律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的民事責(zé)任(4)司法制度(1)

1、律師在證券業(yè)務(wù)中不實(shí)陳述的民事責(zé)任(4)司法制度論文(1)在證券發(fā)行交易過程中，投資者和參與證券業(yè)務(wù)的律師之間并沒有發(fā)生直接交易，受害的股民在因果關(guān)系的舉證方面經(jīng)常遇到困難。因?yàn)樵?、被告之間存在著在專業(yè)和信息上的宏大差距，要求原告提供“信賴被告不實(shí)陳述的證據(jù)，無疑是加給原告的一項(xiàng)不可抑制的負(fù)擔(dān)。我們可以借鑒美國(guó)市場(chǎng)欺詐理論，將舉證責(zé)任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責(zé)任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報(bào)告等文書中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，投資者在信息披露以后進(jìn)展證券交易且遭受損失的，就可以認(rèn)定違法行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不

2、是由不實(shí)的信息披露造成的。其次，根據(jù)大多數(shù)學(xué)者的研究成果，我國(guó)的證券市場(chǎng)是一個(gè)弱式有效市場(chǎng)，因此可以不局限于“有效市場(chǎng)理論弱化投資者的證明責(zé)任。筆者認(rèn)為，不妨假定只要投資者可以以一定的形式證明假設(shè)不實(shí)陳述糾正后的市場(chǎng)價(jià)格與不實(shí)陳述期間的市場(chǎng)價(jià)格不同，那么因果關(guān)系便可以推定成立。但應(yīng)允許行為人對(duì)此種推定提出抗辯，如認(rèn)為其行為沒有影響到股票價(jià)格的變動(dòng)等，從而否認(rèn)對(duì)該因果關(guān)系存在的推定。 2.行為人主觀上有過錯(cuò)我國(guó)?民法通那么?把侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為兩類，從構(gòu)成要件上看，一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的一個(gè)重要區(qū)別就是是否以行為人有主觀過錯(cuò)為要件。我國(guó)證券法第二百零二條規(guī)定：“為證券的

3、發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；相應(yīng)地，?公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)那么第六號(hào)法律意見書的內(nèi)容與格式?第四條也作出規(guī)定，律師只在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這兩條規(guī)定，說明了律師事務(wù)所或律師只有在成心的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。也就是說我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)認(rèn)定律師不實(shí)陳述為一般侵權(quán)行為，這和江平老師的觀點(diǎn)是一致的。一般侵權(quán)行為那么意味著由原告承擔(dān)證明被告有主觀過錯(cuò)的責(zé)任。在證券發(fā)行交易中，投資者處于弱勢(shì)地位，難以有效地搜集符合全部構(gòu)成要件的證據(jù)，假設(shè)根據(jù)一般侵權(quán)行為理論要求提

4、起訴訟，無疑在程序上限制或制止了投資者索賠，這顯然不利于保護(hù)投資者的利益。因此各國(guó)證券法在確定發(fā)行人之外的人員的歸責(zé)原那么時(shí)，根本上都采取了過錯(cuò)推定的原那么。即他們只有可以證明自己恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔(dān)責(zé)任。如加拿大?安大概證券法?規(guī)定，假設(shè)在招股說明書及其任何修正上的簽名的中介效勞機(jī)構(gòu)可以證明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承擔(dān)賠償責(zé)任：1在招股說明書及其修正存檔時(shí)，他既不知情，也不同意；2在招股說明書簽發(fā)之后，但在購(gòu)置人購(gòu)置證券之前，他在意識(shí)到招股說明書或其修正存在不實(shí)陳述時(shí)，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；3就他承擔(dān)責(zé)任的部分存在不實(shí)陳述，但他已經(jīng)作出合理調(diào)查，并且有

5、合理理由相信而且相信招股說明書或其修正的這些部分公平反映其報(bào)告書、意見書或聲明書。112021年1月15日最高人民法院公布的?關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知?規(guī)定，虛假陳述民事賠償案件必須以中國(guó)證監(jiān)會(huì)做出的處分決定為前置條件，雖然對(duì)此存在司法審訊權(quán)以行政裁決權(quán)為前提的爭(zhēng)議，但作為過渡性措施是可以理解的和承受的，而且，設(shè)置這種前置條件客觀上解決了律師不實(shí)陳述民事賠償案件的定性問題，即在構(gòu)成要件上，無須投資者對(duì)行為人在主觀上有過錯(cuò)進(jìn)展舉證，使案件比較接近或符合特殊侵權(quán)行為的特征。同時(shí)，由于?民法通那么?公布時(shí)尚未建立證券市場(chǎng)，立法上也不可能對(duì)證券市場(chǎng)中的不實(shí)陳述行為

6、是否屬于特殊侵權(quán)加以規(guī)定，而設(shè)置前置條件也在一定意義上起到了法定化的作用。注釋：違犯信息披露法律標(biāo)準(zhǔn)的法定形態(tài)包括虛假陳述、重大遺漏和嚴(yán)重誤導(dǎo)。為了闡述方便，本文中將這三種違規(guī)類型統(tǒng)稱為不實(shí)陳述。參見方流芳、姜朋、程海霞：?證券律師與上市公司信息披露?，載?證券時(shí)報(bào)?2021年8月5日。臺(tái)灣賴源河教授持獨(dú)立責(zé)任說，認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)民法第184條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為類型均為成心或者過失侵權(quán)，而證券發(fā)行交易中不實(shí)陳述欺詐的受害人可能是行為人在認(rèn)識(shí)上無法預(yù)知的間接第三人，要證明行為人對(duì)其損害有主觀上的成心或者過失較為困難。所以應(yīng)該根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)民法第184條第2款的規(guī)定，解釋為獨(dú)立類型的損害賠償懇求權(quán)根底。王澤鑒：?民法學(xué)說與判例研究?，第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第88頁。根據(jù)?證券法?第一百六十一條的規(guī)定，為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具法律意見書等文件的律師，必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)那么規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其所出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完好性進(jìn)展核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。見1988年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政院?證券交易法?修正草案的修正說明。參見加拿大?安大概證券法?第138條第1款。王 洪：?信息披露民事賠償責(zé)任的構(gòu)成?，載?人民法院報(bào)?2001年12月5日理論版。參見魏振瀛主編：?民法?，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000 年版，第691頁。