意思自治原則在國際私法中的適用

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上意思自治原則在國際私法中的適用摘要：國際私法中意思自治原則的本質(zhì)是指對于國際民商事糾紛應(yīng)當適用哪國法律的問題應(yīng)當尊重當事人的自由選擇。意思自治原則自國際商事合同中的適用尤為突出。我國的國際私法領(lǐng)域也吸納了意思自治原則，盡管在我國該原則確立的時間很短，但發(fā)展迅猛。關(guān)鍵字：意思自治原則 國際私法 民商事合同 協(xié)議一致一、在國際私法中的意思自治原則對于國際私法中的意思自治原則的本質(zhì)含義，學(xué)者們?nèi)收咭娙手钦咭娭?。不同學(xué)者以不同的視野可以得出關(guān)于意思自治原則的不同的本質(zhì)含義。以法律社會學(xué)的視野來看，意思自治原則是指能約束自己只能是自己為自個兒設(shè)立的行為準則，即自己為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利

2、義務(wù)。當事人雙方均為本方利益盡可能多為本方創(chuàng)設(shè)權(quán)利以及多讓對方承擔義務(wù)，然后雙方妥協(xié)并對雙方的權(quán)利義務(wù)的分配達成一致。因此當事人權(quán)利義務(wù)的根本是意思自治，并且也是當事人權(quán)利義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。 1以民法的視野來看，私法自治強調(diào)意思自治原則，同時意思自治原則也是其核心內(nèi)容，即個人的意思自治是私人間的法律關(guān)系之實質(zhì)，也對私人間的法律關(guān)系起決定作用。在現(xiàn)行法上意識自治原則可總的、概括的表現(xiàn)為法律行為自由原則，具體而言則表現(xiàn)為契約自由和遺囑自由。 2而本文則傾向于另一種觀點，即如果想要從本質(zhì)上真正的把握國際私法中意思自治原則，僅可從沖突法層面上把握，即意思自治原則是指雙方當事人在簽訂國際商事合同中，就如何

3、確立當事人雙方各自享有多少權(quán)利以及各自承擔多少義務(wù)的問題可采取協(xié)議解決，即協(xié)議選擇適用哪一國家或地區(qū)的法律，并且還需以書面形式最終確立結(jié)果；如果雙方當事人對他們之間的國際商事合同有有糾紛，受案法院或仲裁機構(gòu)就能夠以雙方當事人協(xié)議一致并通過書面形式所確立的該國的法律作為合同的準據(jù)法來推斷出雙方當事人要在合同中表達的意思。 3因此對于國際私法而言，意思自治是指對于國際民商事糾紛應(yīng)當適用哪國法律的問題應(yīng)當尊重當事人的自由選擇。二、意思自治原則在合同中的表現(xiàn)(一)明示與默示的方式法律選擇的明示方式是指合同當事人以文字、言詞等方式所作出的有關(guān)法律選擇的協(xié)議。法律選擇的默示方式是指當事人在合同中并沒有明文

4、確定他們間的合同適用哪國的法律，由法官依據(jù)案件事實以及合同的具體情況來推測出當事人選擇適用哪國法律的真實意思表示。對于法律選擇的默示方式，世界上大部分國家的法律以及國際條約，像聯(lián)合國的國際貨物買賣合同法律適用公約這類都明確予以了肯定；但有少部分的國家不承認此種選擇方式，如我國，在1987年最高人民法院所作的解答中就明確規(guī)定：“當事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致的和明示的”。(二)約定適用制定法律的時間1985年國際貨物銷售合同法律適用公約第7條第2款規(guī)定：“可在任何時候約定，其銷售合同全部或部分適用原來所沒有規(guī)定的法律，而不管原來適用的法律是否由于當事人的選擇。銷售合同訂立后，當事人對適用法律的

5、任何變更不得有損于合同在形式上的有效性或第三人的權(quán)利。”從法條可以看出對于當事人何時選擇法律的適用以及選擇后何時再次變更或增加選擇適用，除了損害第三方的利益或合同的有效形式外，并沒有時間上的限制。需要注意的是，一般來說，大部分國家對事前選擇均無限制，但是，對于事后選擇，卻會有一定的限制，即多數(shù)國家均允許在合同訂立前直至糾紛發(fā)生后當事人的法律選擇，但對事后選擇有限制，即不得損害第三方的利益或合同的有效形式。譬如說意大利法院和英國上訴法院就不允許當事人在訂約后變更或增加選擇判例。我國也是如此，如關(guān)于適用（涉外經(jīng)濟合同法)若干問題的解答第二部分第(四)條規(guī)定：“當事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后。對于

6、合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當允許當事人在開庭審理以前作出選擇?！睆脑摲l可以看出，我國是可以訂約后選擇適用法律的，但必須是在開庭審理前作出。(三)約定適用法律的變更其實以理論的方面來說，允許當事人事前作出選擇與允許當事人事后作出選擇并不矛盾，這是合乎邏輯的，也是可接受的。因此大部分國家都立法對此予以肯定，1985年的海牙公約也肯定了事后變更或增加法律選擇，但對事后變更或增加法律選擇不得損害第三方的利益或合同的有效形式。在我國，一般可認為是允許合同的事后變更或增加法律選擇的。也就是說盡管我國法律對此沒有表明是明確允許還是明確否定，但是當事人只要在開庭前就法律的選擇協(xié)議一致

7、即可。然而中國國際私法學(xué)會組織起草的中華人民共和國國際私法示范法中明確規(guī)定當事人“可以在訂立合同以后變更在訂立合同時選擇的法律”。這說明我國國際私法學(xué)者明確表達了對締約后依然可以變更或增加法律的選擇。(四)協(xié)議選擇法律的范圍程序法和實體法是法律體系中不可分離的兩個部分。國際合同的當事人對于合同所適用的法律完全可以憑借意思自治原則協(xié)議解決?，F(xiàn)在大部分國家的立法有以及有關(guān)的國際條約都明文規(guī)定當事人要選擇適用法律只可選擇某國的實體法，絕不可選擇此國的沖突法。實體法是指明確當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，主要起確定作用。而沖突規(guī)范則是指在發(fā)生某種涉外民事糾紛時，能夠明確地指明應(yīng)當適用哪國的法律規(guī)范解決，其自

8、身并不確定當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是指明應(yīng)當由哪國法律解決并且援用它，當事人不可任意選擇，起到援引作用?？偠灾?，對于涉外合同，當事人的意思自治只能適用于實體法。然而由于是國際合同中的協(xié)議選擇，因此協(xié)議選擇的法律和合同之間按理說應(yīng)當要有客觀聯(lián)系。然而實際情況卻不是這樣，對于當事人協(xié)議選擇的法律是否需要與合同具有客觀聯(lián)系，各國的法律對此會有所不同。歐洲大陸法學(xué)學(xué)者大都提倡限制當事人的法律選擇，并會著重強調(diào)合同與準據(jù)法之間必須存在內(nèi)在的聯(lián)系，因此在立法實踐中這些國家大多要求當事人必須選擇與合同有實際聯(lián)系的國家之法律，一般僅允許當事人在物之所在地法、國籍法、締約地法、住所地法和履行地法中選擇。但是國

9、際合同涉及眾多國家，眾口難調(diào)，每個國家的具體國情不同，交易習(xí)慣也有所不同，復(fù)雜多變，更需要自由開放的環(huán)境，按理說限制當事人的選擇是很難適應(yīng)自由貿(mào)易的發(fā)展的，并且若是雙方當事人都非常熟悉并且該法律是世界上屈指可數(shù)的先進的、科學(xué)的實法律，然而該法律卻與合同沒有任何的實際聯(lián)系。這樣的法律若是不讓當事人自由選擇，于情于理都說不通。因此以英國為代表的大多數(shù)國家均不要求選擇的法律要與合同有客觀聯(lián)系。(五)協(xié)議選擇分割適用法律盡管對于一個合同可否協(xié)議選擇適用不同的法律存在很大的爭議，主要為“單一論”和“分割論”的爭議。但一些重要國際公約如1985年國際貨物銷售合同法律適用公約、1980年關(guān)于合同義務(wù)法律適用

10、公約等都主張在合同中的不同方面的內(nèi)容當事人可選擇多個法律支配的問題，這多個法律均屬于合同準據(jù)法。這原則也已經(jīng)被世界上大多數(shù)國家所認同。所以當事人可以根據(jù)意思自治原則協(xié)議選擇適用不同的法律。三 中國國際私法中的意思自治原則在眾多的法律適用原則之中，意思自治原則作為一項基本原則，實際上真正的確立在我國國際私法中的時間很短，但是由于它廣泛而不間斷吸收以及容納了各國在不斷摸索、修正、立法而獲得新經(jīng)驗和新成果，因此在我國國際私法中意思自治原則立馬獲得迅速的發(fā)展。1985年涉外經(jīng)濟合同法、1986年民法通則以及1993年海商法均把我國涉外合同法律適用的第一首要原則規(guī)定為意思自治原則。1987年最高人民法院

11、關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答（以下簡稱解答）進一步明確了怎樣具體運用意思自治原則來解決涉外合同準據(jù)法中的問題。1991年民訴法作出了一個重大突破，即在涉外管轄權(quán)這塊兒引進意思自治原則，從而對于涉外合同以及涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中確立了當事人協(xié)議管轄制度。（一）合同在合同領(lǐng)域內(nèi)，意思自治原則在此所處的地位、所起到的作用和它的具體運用方面我國的規(guī)定和世界上覺大多數(shù)國家的規(guī)定大致上是相類似的。 1、解答和示范法并不承認以默示的方式來選擇法律，而是明確地要求用明示的方式來選擇并且對此還要求當事人需協(xié)商一致。當事人可以多重選擇，可選擇中國法、也可選擇港澳地區(qū)的法或者是選擇外國的法，示范法還規(guī)定對于

12、國際慣例以及國際民商事公約當事人也可選擇，并且對于當事人所選擇的法律在空間聯(lián)系的方面并無什么特別的限制。為了排除在具體運用方面上特別是在準據(jù)法上適用當事人意思自治原則可能遭致的不良影響，所以，當事人選擇法律，只能包括現(xiàn)行有效的實體法，而不能為程序法或沖突規(guī)范。2、解答規(guī)定當事人對于法律選擇的做作出可在訂立合同的時候或是在有爭議發(fā)生的時候甚至是起訴于法院并且法院受理案件后，但是一定要在開庭審理前。除了這些規(guī)定以外，示范法還規(guī)定訂立合同之后的變更依然可以作出法律選擇。3、對于涉外經(jīng)濟合同法第5條中的合同爭議，解答采用廣義上的解釋，將其解釋這些爭議主要體現(xiàn)為在合同成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋

13、、合同的履行、責任的違約、以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等出現(xiàn)的糾紛、問題。對于合同爭議上應(yīng)當尊重當事人選擇法律并依此為依據(jù)統(tǒng)一適用。對于一個合同是否只能適用當事人選擇的一國的法律，示范法給出了否定的答案。示范法明確指出當事人可以拆開適用，即對于一個合同既可以只適用一國的法律，也可對一個合同某一部分適用A國法律另一部分適用B國法律。4、解答規(guī)定了有3類特殊的合同，為了維護中方的利益安全，只能適用中國的法律，排除當事人間的意思自治，當事人之間約定的法律選擇無效。這3類合同是中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開采自然資源合同，并且這些合同必須得在中國境內(nèi)設(shè)立。此外還有

14、一種需要限制意思自治原則的合同，中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法第25 條規(guī)定：“除中國銀行同意外，外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同應(yīng)適用中國法律。”5、涉外經(jīng)濟合同法第40條規(guī)定在我國境內(nèi)履行，經(jīng)國家批準成立的上述三類合同在法律有新的規(guī)定時，可以仍然按照合同的規(guī)定執(zhí)行?！钡?1條規(guī)定：“本法施行之日前成立的合同，經(jīng)當事人的協(xié)商同意，可以適用本法?！?其實這兩項規(guī)定是很新穎的，根據(jù)第40條的規(guī)定，涉外經(jīng)濟合同具有極強的排他性，它甚至可以對抗新公布法律的效力。但是根據(jù)第 41條的規(guī)定在新法公布前訂立的合同，要想在該合同適用新法的規(guī)定，僅需當事人協(xié)商同意即可。通過上述可表明我們的法律規(guī)定對此很寬

15、松，這不僅更好的保障涉外經(jīng)濟合同的順利進行，也更好的體現(xiàn)了我國法律對涉外當事人意思自治的尊重。通過合同法的保障，使我國的投資環(huán)境得到進一步的合理優(yōu)化。4（二）協(xié)議管轄民事訴訟法第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系地點的法院管轄。選擇中華人民共和國法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！边@一規(guī)定表明意思自治原則也可適用于管轄法院的選擇，即涉外民商事糾紛中的雙方當事人可以協(xié)商一致并以書面形式確定協(xié)議選擇的管轄法院，但是，要想做到這些，應(yīng)當符合一定的構(gòu)成要件： 1、僅適用于涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛。而其他的涉外民商事法律關(guān)系則不能適用；2、當事人只可協(xié)議選擇和案件有實際聯(lián)系的國家的法院來管轄而不能選擇與案件毫無關(guān)系或無實際聯(lián)系的國家的法院來管轄。3、選擇我國法院管轄的，除了我國規(guī)定的專屬管轄的法院外的其他法院，當事人雙方均有權(quán)選擇。4、選擇由我