商法復習資料

1、1 1 / / 6 6商法復習參考資料第一章公司法1 1、 公司： 是指由股東出資 設立的，股東以其全部認繳的出資額或者所 認購的股份為限對公司承擔有限責任，公司 以其名下的全部財產(chǎn)對公司的債務獨立承擔 責任的一類企業(yè)法人。2 2、法人人格否認制度：a.a. 公司股東濫用公司法人獨立地位和股東的有限責任，逃避債務，嚴重損害債權人 利益的應該對公司的債務承擔連帶責任，由 股東繼續(xù)對債權人進行相應的清償。債權人 負舉證責任。b.b. 一人有限公司的股東，不能證明自己的財產(chǎn)獨立于股東，應該對公司的債務承擔 連帶責任。股東負舉證責任，實際上是確立 舉證責任倒置的舉證規(guī)則。3 3、公司的特征：a a 公

2、司具有法人資格。b b 公司是社團組織，具有社團性。c c 公司以營利為目的，具有營利性。4 4、公司設立：是指公司設立人依照法定的條件和程序，為組建公司并取得法人資格而 必須采取和完成的法律行為。5 5、公司章程：是指公司所必備的，是調(diào)整公司內(nèi)部組織關系和經(jīng)營行為的一個自治規(guī)貝 U U。6 6 公司資本：是股東出資構(gòu)成的，是公司 進行經(jīng)營的基礎。a.a.注冊資本：注冊資本是成立時注冊登記資 本總額。b.b. 發(fā)行資本：是公司向社會籌集的資本。c.c.認購資本：是指出資人同意繳付的出資總額。d.d.實繳資本：是指認購資本當中，出資人已經(jīng)實際繳付金額。7 7、公司資本的三原則1.1. 資本確定原

3、則。是指公司設立時應在章程中載明的公司資本總額，并由發(fā)起人認 足或募足，否則公司不能成立。2.2. 資本維持原則。 又稱資本充實原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應當經(jīng)常保持與 其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)。如不許抽逃出資，不 許折價發(fā)行股資份，無盈利不得分配股 利，在沒有彌補虧損之前不能夠向股東分配 利潤等。3.3.資本不變原則。 是指公司資本總額一 旦確定，非經(jīng)法定程序，不得任意變動。8 8、 股權的類型a.a.按照權利行使的目的可分為 自益權和共益權。自益權是指股東專為自己利益行使 的權利，比如股息紅利的分配請求權。共益權是以股東為自己利益同時也為公司利益而 行使的權利，如投票表決權。b.b.按照股權

4、的重要程度分為固有權和非 固有權。固有權是法律給予股東的，絕不允 許通過股東大會的決議或者通過章程的制定予以剝奪。非固有權是可依公司章程或股東 會議加以剝奪的權利。一般來講，共益權大 多是固有權，自益權大多是非固有權。c.c. 按照權利的行使方式，分為 單獨股東 權和少數(shù)股東權。單獨股東權是指股東一人 可單獨行使的權利，如表決權、股息紅利分 配請求權等；后者指達不到一定股份數(shù)額便 不能行使的權利，如股東會臨時召集請求權、公司重整申請權等。9 9、 股東的派生訴權（重點）：股東是原告，相應損害公司利益的董事、監(jiān)事、高管 以及其他人，判決結(jié)果歸屬于公司。1010、股東的義務一般股東的義務： 遵守章

5、程、繳納出 資、成立后不能抽逃出資、不能濫用股權等 等?？毓晒蓶|：（1 1 ）注意義務。要對公司 行使決策權、管理權的時候，要懷有善意， 以應有的謹慎履行業(yè)務。（2 2）忠實業(yè)務。 不能夠有欺詐行為，限制關聯(lián)交易。實際控制人：不能利用這種關聯(lián)關系損 失公司的利益。發(fā)生濫用情況后，應該對公 司或股東進行賠償。1111 公司的合并公司的合并分為新設合并和吸收合并。公司合并的程序：首先經(jīng)過股東會的特 別決議，簽訂合并協(xié)議，然后簽訂合并協(xié)議 編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，通知公告?zhèn)鶛?人。公司合并時，合并各方的債權、債務， 應當由合并后的公司或者新設的公司承繼。實施合并以后，就面臨辦理相應的登 記。因合并

6、而解散的公司要辦理注銷登記， 合并后繼續(xù)存續(xù)的公司要辦理變更登記。1212、公司的分立公司的分立包括新設分立和存續(xù)分立兩 種形式。公司法第 177177 條規(guī)定：公司分立前 的2 2 / / 6 6債務由分立后的公司承擔連帶責任。但 是，公司在分立前與債權人就債務清償達成 的書面協(xié)議另有約定的除外。1313、股權轉(zhuǎn)讓（重要考點）A.A.股權轉(zhuǎn)讓可以是對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，也可以是對 外轉(zhuǎn)讓。（1 1）股東之間的轉(zhuǎn)讓公司法第 7272 條規(guī)定：有限責任公 司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分 股權。（注意與人合企業(yè)作區(qū)分，普通合伙 企業(yè)當中，普通合伙人之間財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓 要通知其他合伙人。）（2 2）向股

7、東以外的人轉(zhuǎn)讓股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng) 其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉(zhuǎn)讓 事項書面通知其他股東征求同意，其他股東 自接到書面通知之日起滿三十日未答復的， 視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn) 讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股 權；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件 下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東 主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購 買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出 資比例行使優(yōu)先購買權。（3 3）公司章程對股權轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從 其規(guī)定。B.B.強行轉(zhuǎn)讓人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序 轉(zhuǎn)讓股東的股權時，應當通知公司及全體股 東，

8、其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權。 其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不 行使優(yōu)先購買權的，視為放棄優(yōu)先購買權。第二章合伙企業(yè)法1.1.合伙企業(yè)：是指由自然人、法人和其他組織依照法律規(guī)定在中國境內(nèi)設立 的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。2.2.合伙的特征：a.a.共同出資。這是合伙人取 得合伙人名分的基本前提。因為如果某個合 伙人沒有履行出資的義務，其他合伙人可以 將其除名。b.b.共同經(jīng)營。這是合伙企業(yè)不同 于公司的一個特征。在普通合伙企業(yè)中，所 有的合伙人都有經(jīng)營合伙企業(yè)事務的權利， 而不管其繳納出資的多少。這與公司完全不 同，公司實現(xiàn)了出資人的所有權與公司的經(jīng) 營管理權的兩權分離。c.c.

9、合伙人共負盈虧， 共擔風險，對外承擔無限連帶責任。3 3、合伙企業(yè)與公司的比較公司是企業(yè)法人。合伙企業(yè)是非企業(yè)法 人。出資方式。作為普通合伙人，可以直接 用勞務出資，而在公司中出資的方式， 尤其是非貨幣出資，附了條件，必須能 用貨幣估價，并可依法轉(zhuǎn)讓。所以這就 使非貨幣的出資方式受到了局限。資本。公司因為是法人企業(yè)，因此有注 冊資本。合伙企業(yè)因為是非法人企業(yè)， 它對外承擔責任承擔不了的時候，合伙 人要承擔無限連 資帶責任。公司有獨立 的財產(chǎn)，最初是股東們的出資形成的。 在合伙企業(yè)當中就沒有自己獨立的財 產(chǎn)，談不上對外獨立承擔責任的問題。 財產(chǎn)性質(zhì)。公司有財產(chǎn)權。而合伙企業(yè) 的財產(chǎn)要由合伙人共有

10、或者共用的。盈虧負擔。公司一般是按照認繳或?qū)嵗U 的出資比例算來的。合伙企業(yè)是按照合 伙協(xié)議的約定來的。4 4、普通合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓 （重要 考點）第二十二條除合伙協(xié)議另有約定外，合 伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中 的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙 人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或 者部分財產(chǎn)份額時，應當通知其他合伙人。第二十三條合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn) 讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條 件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權；但是，合 伙協(xié)議另有約定的除外。對內(nèi)轉(zhuǎn)讓：合伙人之間轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)中 全部或者部分財產(chǎn)份額時，應當通知其他合 伙人。對外轉(zhuǎn)讓：因為是典型的人

11、合企業(yè)，所 以它強調(diào)除協(xié)議約定以外，必須要經(jīng)其他合 伙人一致同意。5 5、 有限合伙企業(yè)（重點）一、設立條件：1.1.根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，有限合伙企業(yè)由2 2個以上5 50 0個以下合伙人 設立，但法律另有規(guī)定的除外。至少有一名 普通合伙人和至少有一個有限合伙人。2.2.有限合伙企業(yè)協(xié)議與普通企業(yè)相比有內(nèi)容上 的特殊性。二、有限合伙人的出資：1.1.有限合伙人可以貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權或者其 他財產(chǎn)權利作價出資，但不得以勞務出資。3 3 / / 6 62 2有限合伙人的出資如果是非貨幣出資，必 須作價。3 3有限合伙人出資應當按照合伙協(xié) 議的約定，按期足額繳納，未按期足額繳納 的，

12、要承擔補繳義務，并要向其他合伙人承 擔違約責任。三、有限合伙與普通合伙的轉(zhuǎn)換除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn) 變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠?通合伙人，應當經(jīng)全體合伙人一致同意。有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说模瑢ζ?作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債 務承擔無限連帶責任。普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對?作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務承 擔無限連帶責任。第三人有理由相信有限合伙人為普通合 伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交 易承擔與普通合伙人同樣的責任。6 6、普通合伙退伙的形式1 11. .聲明退伙（1 1）協(xié)議退伙合伙企業(yè)法第 4545 條規(guī)定：合伙資 協(xié)議約定合伙

13、期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期 間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：1 1）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；2 2）經(jīng)全體合伙人一致同意；3 3）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；4 4）其他合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定義務。（2 2）通知退伙合伙企業(yè)法第 4646 條規(guī)定：合伙協(xié) 議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企 業(yè)事務執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退 伙，但應當提前三十日通知其他合伙人。2 21. .法定退伙（1 1）當然退伙合伙企業(yè)法第 4848 條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，當然退伙：1 1）作為合伙人的自然人死亡或者被依 法宣告死亡；（不必然導致合伙人退伙，可 能會發(fā)生資格轉(zhuǎn)承的問題。

14、）2 2）個人喪失償債能力；3 3）作為合伙人的法人或者其他組織依 法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉撤銷，或者被 宣告破產(chǎn)；4 4）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人 必須具有相關資格而喪失該資格；5 5）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份 額被人民法院強制執(zhí)行。（2 2）除名退伙合伙企業(yè)法第 4949 條規(guī)定，合伙人 有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同 意，可以決議將其除名：1 1）未履行出資義務；2 2）因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造 成損失；3 3）執(zhí)行合伙事務時有不正當行為；4 4）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對合伙人的除名決議應當書面通知被除 名人。被除名人接到除名通知之日，除名生 效，被除名人退伙

15、。第五章企業(yè)破產(chǎn)法1 1、管理人的職責：包括：（一）接管債務人的財產(chǎn)、印章 和賬簿、文書等資料；（二）調(diào)查債務人財 產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告；（三）決定債 務人的內(nèi)部管理事務；（四）決定債務人的 日常開支和其他必要開支；（五）在第一次 債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債 務人的營業(yè)；（六）管理和處分債務人的財 產(chǎn)；（七）代表債務人參加訴訟、 仲裁或者 其他法律程序； （八）提議召開債權人會 議；（九）人民法院認為管理人應當履行的 其他職責。2 2、管理人的義務：規(guī)定管理人應當勤勉盡 責、忠實地執(zhí)行職務。如未勤勉盡責、忠實 地執(zhí)行職務，法院可以對其處以罰款；如給 債務人、債權人或第三人造成損

16、失，管理人 還應當承擔賠償責任。3 3、破產(chǎn)抵銷權：債權人在受理破產(chǎn)申請之 前，對債務人負有債務的，不論債的種類和 到期時間，得到清算分配前以破產(chǎn)債權抵銷 其所負債務的權利。破產(chǎn)抵銷權的行使，應以管理人為對象。4.4.破產(chǎn)抵銷權的行使條件： （1 1） 必須是受理 破產(chǎn)案件之前就享有債權并負有債務。（2 2）債權要申報，得到法院的裁定確認。（3 3）行使的對象是管理人而不是法院。（4 4）附停止條件的債權， 在條件未成就時 不能行使抵銷權。（5 5）附解除條件的債 權，在條件未成就時可以行使抵銷權。5 5破產(chǎn)宣告：就是法院對債務人具有破產(chǎn)原 因的事實做出有法律效力的認定，一經(jīng)破產(chǎn) 宣告，4 4

17、 / / 6 6債務人進入到清算程序中，成為破產(chǎn) 人；債權人成為破產(chǎn)債權人。6 6、重整的概念重整是指不對無償付能力的債務人的財 產(chǎn)立即進行清算，而是在法院的主持下由債 務人與債權人達成協(xié)議制定重整計劃，規(guī)定 在一定的期限內(nèi)債務人按照一定的方式全部 或部分清償債務，同時債務人可以繼續(xù)經(jīng)營 其業(yè)務的一項制度。7 7、重整制度特點1 1與破產(chǎn)程序相比，重整的申請時間提 前，啟動的主體多元化；2.2. 重整程序適用是優(yōu)先的；3.3. 參與重整活動的主體也是多樣化的；4.4. 重整程序啟動后擔保物權行使受限；5.5. 重整程序具有強制性；6.6. 債務人負責執(zhí)行重整計劃。8 8、和解程序：就是具備破產(chǎn)

18、原因、達到破 產(chǎn)界限的債務人，為了避免破產(chǎn)清算，與債 權人會議達成了結(jié)債務的協(xié)議，并經(jīng)法院認 可后裁定協(xié)議生效的程序。9 9、 和解程序和重整相比有自己的特點：首先在原因上，和解是債務人已經(jīng)具備破產(chǎn)原 因，如果不具備破產(chǎn)原因，破產(chǎn)清算程序無 從適用，也沒有和解的必要；其次在申請主 體上，和解是由債務人提出請求的，而重整程序的啟動主體是多元化的；第三從法院的 介入上，和解請求目的是為了避免破產(chǎn)清 算，需通過讓步的方法來了結(jié)債務，和解程 序是不能強迫的，而重整程序法院可以強行 批準。第六章票據(jù)法1.1. 匯票: :是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付 確定的金額給收款人或持票

19、人的票據(jù)。2.2.匯票的分類：1 1 ）按照出票人不同，分為銀行匯票和商業(yè)匯票。2 2）按照付款期限不 同，分為即期匯票和遠期匯票。 3 3）按照匯 票上是否記載收款人，分為記名匯票和無記3.3. 本票與支票、匯票的區(qū)別：本票是一種自 付證券，匯票、支票是委托證券；本票只有 出票人和收款人兩方當事人。本票的分類和 匯票基本相同，但是我國票據(jù)法只承認 銀行本票、即期本票和記名本票。4.4. 票據(jù)的特征（一）票據(jù)的文義性:所謂文義性就是票據(jù)上的記載是用來確定當事人之間權利義 務關系的憑據(jù)，如果記載與事實不符，也要 以記載為準。（二）票據(jù)的要式性： 票據(jù)的外觀是有 嚴格的要求的，票據(jù)上必須記載什么，

20、記載 哪些內(nèi)容，記載的部位是哪里都是法定的， 不允許當事人進行改變。（三）票據(jù)的無因性：這里所說的無因性，不是說票據(jù)的出票沒有原因，而是不問 原因。（四）票據(jù)的設權性：票據(jù)的設權性是指，票據(jù)的作成并不能證明任何關系，當交 易雙方?jīng)Q定用票據(jù)了結(jié)交易的時候，一方作 成票據(jù)后，創(chuàng)設了票據(jù)的權利義務關系。當 票據(jù)背后的關系發(fā)生糾紛的時候，票據(jù)關系 不受影響。（五）票據(jù)是流通證券： 流通性是票據(jù) 最本質(zhì)的特征，票據(jù)貴在流通，票據(jù)法上的 所有涉及都為了流通。隨著票據(jù)的流通，在 票據(jù)上簽章的人負連帶責任。5.5. 票據(jù)權利1.1.內(nèi)容：票據(jù)權利是指持票人向票據(jù)債 務人請求支付票據(jù)金額的權利，包括付款請 求權

21、和追索權。付款請求權是持票人最基本的權利，持 票人首先要行使它，如果不行使它又不是行 使不能的情況，不能夠直接行使追索權。2.2. 特征：（1 1 ）票據(jù)權利是一種金錢債 權是一種二次性權利，票據(jù)權利人首先可以 向票據(jù)主債務人或其他付款義務人行使付款 請求權；在付款請求權未能實現(xiàn)時，可以向 付款人以外的其他票據(jù)債務人行使追索權。（2 2）這種金錢債權的轉(zhuǎn)讓跟民法上金錢債 權的轉(zhuǎn)讓相比，它的轉(zhuǎn)讓不需要通各債務 人，但轉(zhuǎn)讓的結(jié)果對債務人都是有效的。第七章保險法一、保險的分類（重點）1.1.按照標的不同分為：財產(chǎn)保險和人身 保險財產(chǎn)保險以財產(chǎn)和有關的利益作為標 的。利益可以是現(xiàn)有的、期待的、責任（依

22、 法承擔的民事賠償責任）的利益。人身保險是以人的生命或身體作為標的 的保險。以生命為標的的保險人壽保險。以身體為標的的保險一一健康保險或者 意外傷害保險。2.2. 根據(jù)保險人承擔責任的次序不同分 為：5 5 / / 6 6原保險與再保險投保人與保險人建立起來的保險關系屬 于原保險。保險人承保以后，基于風險管理 的需要，可能會把承保的一定比例分給其他 的保險公司，分出去的這部分對他來講叫分 出保險，對于接受的保險公司來講叫分入保 險，分出和分入統(tǒng)稱為再保險。3 3根據(jù)實施形式的不同分為：強制保險 與自愿保險商業(yè)保險以自愿為基本原則，投保人是 否投保，承保人是否承保都是自愿的。只有極少數(shù)險種實施強

23、制，如：機動車 輛第三者責任險、鐵路旅客的意外傷害險。4 4依據(jù)保險人人數(shù)的不同分為：單保險 與復保險此類保險與前面的三類保險不同，單保 險與復保險是財產(chǎn)保險當中特有的分類，面 對著危險只向一個保險公司進行投保，建立 起來了保險合同關系，這樣的保險就叫做單 保險。復保險是指投保人面對同一標的、同一 保險利益、同一保險事故分別向兩個以上的 保險人進行的投保。5 5根據(jù)保險金額與保險價值之間的關系 分為：足額保險、不足額保險、超額保險。足額保險，保險金額等于保險價值。 不足額保險，保險金額低于保險價值。超額保險，保險金額超過保險價值。根據(jù)我國保險法的規(guī)定，保險金額不得 超過保險價值，超過保險價值的

24、，超過部分 無效。二、保險法的基本原則1 1自愿原則2.2.保險利益原則（重點）： 保險利益是指 投保人對保險標的具有的法律上承認的利 益0保險利益的成立需具備三個要件：（1 1）必須是法律上承認的利益，即合法的 利益；（2 2）必須是可以確定的利益；（3 3） 必須是經(jīng)濟上的利益，即可以用金錢估計的 利益。3.3.最大誠信原則：保險活動對各方主體， 不僅僅是當事人，還包括關系人，在誠信要 求上比較高，而且要做到最大程度上的誠實 與信用。4.4. 近因原則：造成保險標的損害的主要 的、起決定性作用的原因，即屬近因。只有 近因?qū)儆诒ｋU責任，保險人才承擔保險責 任。三、保險合同總論（重點）特征：1

25、.1.保險合同是諾成性合同 2 2 保險 合同是附和合同/ /格式合同 3.3.保險合同是射 幸合同四、代位求償權（重點）在財產(chǎn)保險中，如果事故的發(fā)生是由第 三人造成的，被保險人就獲得了一種選擇 權，可以向責任方進行民事求償，也可以向 保險人請求索賠。如果被保險人向保險人請 求索賠，保險人經(jīng)過勘查，確定在責任范圍 內(nèi)，就要承擔責任，進行賠償，保險人賠償 后，在賠償?shù)南揞~內(nèi)取得了代位求償?shù)臋?利。在不足額保險中，保險人賠付的只是損 失的一部分，還有另一部分被保險人要向責 任方追償，這種情況下，保險人向第三人行 使代位求償權與被保險人向第三人行使民事 求償權同時行使。五、人身保險合同：是以人的生命或身體為保險標的的保險合同。以生命為標的的保險是壽險，以身體為 標的的保險是健康保險或意外傷害保險。受益人（重點）受益人是人身保險中特有的主體，即請 求給付保險金的人。受益人在保險合同中可 以指定也可以法定。如果指定，兩個主體有 指定的資格：投保人、被保險人。投保人指 定受益人時須經(jīng)