行政訴訟中的抽象行政行為

1、行政訴訟中的抽象行政行為在我國(guó)目前的有關(guān)行政訴訟法律中，抽象行政行為是不可訴的。長(zhǎng)期以來(lái)，由于未能從理論上明確劃分抽象行政行為和具體行政行為的界限，導(dǎo)致在行政訴訟實(shí)務(wù)中，法官常常會(huì)為是否應(yīng)予受理而犯難。到底哪些屬于“具體行政行為”而應(yīng)該受理，哪些屬于“抽象行政行為”而不予受理，則只好由法官根據(jù)各自的認(rèn)識(shí)去自由裁量了。因此，如何判斷哪些是具體行政行為應(yīng)該受理，哪些是抽象行政行為不應(yīng)該受理，是行政訴訟實(shí)務(wù)中的一大難題。一、認(rèn)清理論與實(shí)踐的關(guān)系如果我們只停留在理論層面上來(lái)談?wù)摾碚撆c實(shí)踐的關(guān)系，每個(gè)人都會(huì)說(shuō)得很清楚，理論指導(dǎo)實(shí)踐，實(shí)踐反過(guò)來(lái)豐富完善理論。盡管二者關(guān)系緊密，但仍是有區(qū)別的，不是一個(gè)完全相

2、同的概念。理論指導(dǎo)實(shí)踐，但理論不能代替實(shí)踐；實(shí)踐豐富理論，但要經(jīng)過(guò)抽象的提煉和加工才能成為理論。在具體實(shí)踐中，人們往往拋開或忘記了二者的不同，而加以混同使用。具體行政行為引入到行政訴訟法當(dāng)中便是一個(gè)明顯的例子。抽象和具體是一個(gè)相對(duì)的概念，沒有明確的界限。這種相對(duì)性在理論研究中并沒有什么不妥，也不會(huì)產(chǎn)生什么嚴(yán)重的混亂，但在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，在具體的案件中，能否對(duì)一個(gè)影響相對(duì)人的行政行為提起訴訟，對(duì)確定的相對(duì)人個(gè)人來(lái)說(shuō)是一個(gè)非常重要的事，對(duì)依法行政及法治實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)同樣非常重要。行政訴訟法把現(xiàn)實(shí)和理論不加區(qū)別的等同起來(lái)，在現(xiàn)實(shí)的法律中使用了具體行政行為的概念，而沒有使用與其相對(duì)應(yīng)的抽象行政行為的概念，

3、沒有解決好理論與實(shí)踐的問(wèn)題。這是造成行政訴訟受案范圍難于確定的主要原因。二、抽象行政行為與具體行政行為抽象行政行為是相對(duì)于具體行政行為而言，是行政法學(xué)研究中對(duì)行政行為的學(xué)理分類。從某一方面來(lái)說(shuō)明行政行為特征，使我們能夠更清楚地了解行政行為這一法學(xué)概念，并指導(dǎo)我們的實(shí)踐活動(dòng)都有重要的意義。然而這種分類并不是完美的，有些學(xué)者對(duì)其科學(xué)性提出了質(zhì)疑。有人認(rèn)為“這種分類無(wú)論是從學(xué)理上還是立法和執(zhí)法實(shí)踐中這種劃分都是欠妥當(dāng)?shù)??！庇腥苏J(rèn)為“學(xué)者們對(duì)具體行政行為與抽象行政行為的分類，不論是對(duì)分類標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)的確定，還是對(duì)分類子項(xiàng)概念的采用，以及對(duì)分類子項(xiàng)概念所下的定義等方面，都存在違背邏輯思維規(guī)律和法則的問(wèn)題或

4、錯(cuò)o抽象與具體是哲學(xué)上的一對(duì)范疇，從哲學(xué)意義上講，任何事物既是抽象的也是具體的，是抽象與具體的統(tǒng)一。同時(shí)也是認(rèn)識(shí)事物的不同過(guò)程，只有經(jīng)過(guò)抽象一一具體一一抽象一一具體的反復(fù)，才能認(rèn)清事物的本質(zhì)。作為現(xiàn)實(shí)存在的行政行為，是客觀存在的，看得見摸得著的，并不是空洞的理論名詞。只不過(guò)是用一個(gè)科學(xué)的名詞來(lái)對(duì)其進(jìn)行表述。只是概念上的抽象。然而把抽象與具體后面加上“行為”二字。就因此而認(rèn)為是行政法學(xué)的兩個(gè)專門術(shù)語(yǔ)，不免有些牽強(qiáng)，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生邏輯上的混亂。“從目前對(duì)抽象行政行為與具體行政行為所作的分類及所界定的涵義來(lái)看，都是不科學(xué)的，這二個(gè)術(shù)語(yǔ)的提出，是借用哲學(xué)概念的錯(cuò)誤，不論具有多么充分的理由至少有二點(diǎn)可以完全

5、肯定：在詞義上易引起歧義，給理論和實(shí)踐帶來(lái)了人為的混亂、困惑和不必要的爭(zhēng)論。”抽象行政行為并不抽象，其制定過(guò)程，執(zhí)行過(guò)程及后果都是具體的。鑒于此，有人提出拋棄抽象與具體的劃分，而采用其他的劃分方法。如“制定規(guī)范的行政行為和適用規(guī)范的行政行為”或“制定規(guī)則的行政行為與執(zhí)行規(guī)則的行政行為”筆者贊同這種主張。三、抽象行政行為與行政立法行為行政立法，兼行政和立法這兩項(xiàng)重要權(quán)力于一身，盡管人們對(duì)其包含的內(nèi)容有不同的認(rèn)識(shí)，但在我國(guó)，其最基本的內(nèi)容都應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)依法定權(quán)限和法定程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)。抽象行政行為，是行政行為的一種形態(tài)。行政行為是行政當(dāng)局的意思的表示。抽象行政行為，是相對(duì)抽象、普遍、

6、持久的行政行為。對(duì)其包含的內(nèi)容我國(guó)學(xué)者也有不同的認(rèn)識(shí)。但都認(rèn)為應(yīng)包括有關(guān)行政機(jī)關(guān)制定行政措施、作出具有普遍約束力的決定和命令。行政立法與抽象行政行為存在很多共性，而且二者之間似乎有很多重合之處。對(duì)二者的關(guān)系的表述綜合起來(lái)主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是包含關(guān)系，行政立法是抽象行政行為的一部分。也即是說(shuō)，從外延上看，行政立法所制定的規(guī)范性法律文件與較低級(jí)的命令、決定等，都在抽象行政行為的創(chuàng)制對(duì)象之列。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是交叉關(guān)系，抽象行政行為并非全屬行政立法，行政立法也非全是抽象行政行為。前者如第一種觀點(diǎn)所述，后者如人大制定的行政性法律。顯然，這種觀點(diǎn)對(duì)行政立法采取廣義的理解，擴(kuò)大了其立法

7、主體范圍。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者是全異關(guān)系。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要針對(duì)創(chuàng)制客體和立法對(duì)象進(jìn)行比較。從外延上看，把行政法規(guī)、規(guī)章和行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的決定、命令均歸為抽象行政行為的范疇，是沒有正確把握行政法規(guī)和規(guī)章的法律屬性，行政立法是屬于法的一部分，抽象行政行為則是行政機(jī)關(guān)依行政權(quán)而為的行為。我們贊同第三種觀點(diǎn)，承認(rèn)二者是完全不同的兩個(gè)概念。即行政法規(guī)和行政規(guī)章是法律，而其他規(guī)范性文件則是“抽象行政行為”。規(guī)范的憲政結(jié)構(gòu)決定了行政立法不是行政行為，而是立法行為；不是行政權(quán)的行使，而是委托立法權(quán)的運(yùn)用。雖然從內(nèi)容上行政法規(guī)和規(guī)章大多是調(diào)整行政法律關(guān)系，但從屬性上說(shuō)，是法而不是行政性文件。而

8、“抽象行政行為”則是行政行為，雖然具有某種程序的抽象性，但仍不能改變其行政管理手段的具體性。拋開理論，在現(xiàn)實(shí)法律生活中存在的行政法規(guī)和行政規(guī)章的法律屬性是很明顯的。其實(shí)我們?cè)诂F(xiàn)有的法律中就可以找到法律根據(jù)。我國(guó)憲法立法法的規(guī)定明確說(shuō)明了行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府制定的規(guī)章屬于我國(guó)的法律淵源。因此可以得出結(jié)論，從本質(zhì)上講行政立法產(chǎn)生的行政法規(guī)和行政規(guī)章是法律，行政機(jī)關(guān)制定行政措施、作出具有普遍約束力的決定和命令等規(guī)范文件是行政行為。四、行政訴訟中的“抽象行政行為”的可訴范圍我們進(jìn)行理論探討和研究的目的是為了解決實(shí)際問(wèn)題。同樣討論與“抽象行政行為”有關(guān)的問(wèn)題是為了解決行政訴訟中的有關(guān)難題。

9、在行政訴訟中的難題是如何區(qū)分抽象行政行為與具體行政行為和“抽象行政行為”是否可訴的問(wèn)題。從上面我們的分析看出，造成行政訴訟受案范圍這一實(shí)務(wù)中的難題的原因是因?yàn)槔碚撋蠈?duì)抽象行政行為與具體行政行為兩個(gè)概念的錯(cuò)誤使用造成的。因此我們主張拋棄這種分類而使用“制定規(guī)則的行政行為與執(zhí)行規(guī)則的行政行為”。用“制定規(guī)則的行政行為”來(lái)代替以往的“抽象行政行為”，用“執(zhí)行規(guī)則的行政行為”來(lái)代替以往的“具體行政行為”。制定規(guī)則的行政行為指除行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件。執(zhí)行規(guī)則的行政行為屬于行政訴訟受案范圍是毫無(wú)疑問(wèn)的，至于代替了以往的“抽象行政行為”的制定規(guī)則的行政行為是否應(yīng)該納入行政訴訟受案范圍當(dāng)中呢

10、?我們主張應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍當(dāng)中。理由如下：第一、制定規(guī)則的行政行為也是一種具體的行政行為，是行政管理的直接依據(jù)，其針對(duì)的對(duì)象雖然不是嚴(yán)格意義上的個(gè)體，具有抽象性，但其對(duì)象仍是特定的，只要實(shí)際執(zhí)行就會(huì)對(duì)特定的相對(duì)方產(chǎn)生影響。當(dāng)這種影響嚴(yán)重侵害了相對(duì)方的合法利益時(shí)，就應(yīng)該給受害人以訴權(quán)，通過(guò)司法救濟(jì)來(lái)得到保護(hù)。這也是人權(quán)保護(hù)的一個(gè)原則。第二、作為行政法規(guī)與行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件的統(tǒng)稱的制定規(guī)則的行政行為，違法情況嚴(yán)重。制定主體眾多、缺乏依據(jù)、程序不嚴(yán)格、缺少監(jiān)督是產(chǎn)生違法的根源，同時(shí)在現(xiàn)實(shí)國(guó)家管理中卻又是不可避免的。而且一旦發(fā)生了侵害，則其嚴(yán)重程度要比單個(gè)的執(zhí)行行政行為（原來(lái)的具體行政行

11、為）要大得多。因而需要司法的監(jiān)督。第三、對(duì)制定規(guī)則的行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督，并不會(huì)造成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的侵害，恰恰相反體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)有效監(jiān)督，符合權(quán)力制衡的理論原則。法院的審查是行政行為的合法性，而不是對(duì)具體的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，只對(duì)其依據(jù)程序是否違反法律法規(guī)進(jìn)行審查。第四、能夠解決抽象行政行為與具體行政行為難于區(qū)分的難題。因?yàn)橹灰皇切姓ㄒ?guī)、規(guī)章就可以一概受理，至于法院的承受能力和辦案效率則是一個(gè)次要問(wèn)題，只要把握好審查的原則，就不會(huì)增加大量的工作。同時(shí)隨著法院監(jiān)督力度的加強(qiáng)，法院獨(dú)立公正權(quán)威的樹立，行政機(jī)關(guān)違法制定行政行為的情況會(huì)逐漸減少，從而形成一個(gè)良性的循環(huán)，使依法行政得以真正的落實(shí)。第五、起訴行政法規(guī)、規(guī)章以下的規(guī)范性文件的阻力較小。上面我們已提到，規(guī)章以下的規(guī)范性文件不屬于法的范疇，對(duì)其起訴不與憲法及相關(guān)法律相沖突，無(wú)須大規(guī)模地修改法律。只需對(duì)行政訴訟法及行政復(fù)議法進(jìn)行一些修改就能夠達(dá)到目的?；诖宋覀冋J(rèn)為制定規(guī)則的行政行為也應(yīng)納入行政訴訟受案范圍之內(nèi)。至于其他相關(guān)的問(wèn)題，如管轄和一些例外等問(wèn)題還有待于以后的進(jìn)一步探討。五、行政法規(guī)及行