外籍勞務(wù)用工管理

1、外籍勞務(wù)用工管理外籍員工的勞動(dòng)用工管理及新變化社會(huì)保險(xiǎn)法 實(shí)施前，很多 HR的朋友問到我們的勞動(dòng)法律咨詢顧問，咨詢外籍員工是否需要強(qiáng)制繳納社會(huì)保險(xiǎn)、 辦理社保后到底能不能享受社保待遇、 在哪些情況下可以豁免繳納社會(huì)保險(xiǎn)等問題， 并希望將外籍員工的勞動(dòng)用工管理作為一個(gè)話題來探討。 外籍員工與本地員工在聘用方面有哪些不同， 外國人在中國就業(yè)的方式和程序是怎樣的，外籍員工的工資及個(gè)稅優(yōu)惠如何操作， 外籍員工如何參加社會(huì)保險(xiǎn)，帶著這些問題和困惑， 本期法律專欄咱們就聊聊外籍員工的用工管理。與雇傭外籍員工相關(guān)的法律依據(jù)1996年 5 月 1 日施行的外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定（勞部發(fā) 199629 號(hào)）以

2、及關(guān)于貫徹實(shí)施外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定有關(guān)問題 _ （勞辦發(fā) 199665 號(hào)），是目前規(guī)范外國人在中國就業(yè)的最直接的指引依據(jù)， 法律效力屬于部門規(guī)章， 至今仍然有效。勞動(dòng)合同法第 2 條規(guī)定：“中華人民 _ 境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法”，雖然該條沒有直接提到外籍員工， 但從操作層面， 勞動(dòng)者應(yīng)理解為包括中籍員工和外籍員工。 也就是說，外籍員工的勞動(dòng)用工，應(yīng)按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定執(zhí)行。社會(huì)保險(xiǎn)法第 97 條提到：“外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)”。 在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人

3、參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法則對(duì)外籍員工參加各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)、社保待遇享受、港澳臺(tái)人員參保等做了具體明確的規(guī)定。從上述法律規(guī)定、部門規(guī)章和操作辦法看，可以全面了解外籍員工用工、居留、合同期限、社會(huì)保險(xiǎn)、工作時(shí)間、休息休假等問題。外籍員工的就業(yè)證、居留證是怎么一回事兒？外國人在中國就業(yè)， 首先要滿足一些條件， 例如年滿 18 周歲且身體健康，具有相關(guān)技能和工作經(jīng)歷， 無犯罪記錄，有確定的聘用單位，持有效護(hù)照等。如企業(yè)聘用外國人，應(yīng)當(dāng)為該外國人申請(qǐng)就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得外國人就業(yè)許可證書后方可聘用。在中國就業(yè)的外國人，應(yīng)持職業(yè)簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后 15 日內(nèi)辦理外國人就業(yè)證，入境后

4、 30 日后辦理外國人居留證 。只有取得“兩證”，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。當(dāng)然，在一些情況下，可以免辦就業(yè)許可和就業(yè)證，具體有：1. 由我國政府直接出資聘請(qǐng)的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請(qǐng)， 具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會(huì)確認(rèn)的高級(jí)技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的外國專家證的外國人；2. 持有外國人在中華人民 _ 從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證 從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；3. 經(jīng)文化部批準(zhǔn)持臨時(shí)營業(yè)演出許可證進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人。 外國人在中國就業(yè)的方式有哪些？勞動(dòng)合同可以簽幾年？從目前實(shí)務(wù)操作

5、來看，外國人在中國的就業(yè)方式有兩種：1.國內(nèi)直接雇傭（ Hire Directly）顧名思義，外籍員工與國內(nèi)企業(yè)直接簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，國內(nèi)企業(yè)支付外籍員工的工資、辦理社保，員工接受企業(yè)的管理和工作任務(wù)的安排。2.境外委派 (Secondee)此種方式也稱之為借調(diào)，就是說由于業(yè)務(wù)開展的需要，外國人與境外雇主訂立勞動(dòng)合同后， 被派遣到在中國境內(nèi)注冊(cè)的公司或代表機(jī)構(gòu)工作。對(duì)于勞動(dòng)合同是與境外雇主簽訂，勞動(dòng)報(bào)酬境外，在中國境內(nèi)工作 3 個(gè)月以上的 ( 不包括執(zhí)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的外籍工程技術(shù)人員和專業(yè)人員 ) ，視為在中國就業(yè)，這意味著需要辦理就業(yè)手續(xù)。至于外籍員工的勞動(dòng)合同期限，外國人在

6、中國就業(yè)管理規(guī)定第 18、19 條有規(guī)定：“用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限最長不得超過 5 年。被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同期滿時(shí)，其就業(yè)證即行失效。如需續(xù)訂，該用人單位應(yīng)在原合同期滿前 30 日內(nèi)，向勞動(dòng)行政部門提出延長聘用時(shí)間的申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)” 。目前面臨的“模糊問題” 是，對(duì)于符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的外籍員工（如工作滿10 年或 xx年以后連續(xù)訂立兩次固定期限合同） ，是否適用無固定期限勞動(dòng)合同？此問題有待于相關(guān)部門做出明確規(guī)定或出臺(tái)指導(dǎo)意見。外籍員工的工資及個(gè)稅優(yōu)惠如何操作？目前，根據(jù)個(gè)人所得稅法及實(shí)施條例的規(guī)定，外籍員工個(gè)人

7、所得稅免稅額為 4800 元。根據(jù)國家稅務(wù)總局關(guān)于外籍個(gè)人取得有關(guān)補(bǔ)貼征免個(gè)人所得稅執(zhí)行問題 _ （國稅發(fā) 199754 號(hào)）等文件的規(guī)定，對(duì)外籍個(gè)人以非現(xiàn)金形式或?qū)崍?bào)實(shí)銷形式取得的合理的住房補(bǔ)貼、伙食補(bǔ)貼、洗衣費(fèi)、搬遷費(fèi)、按合理標(biāo)準(zhǔn)取得的境內(nèi)、外出差補(bǔ)貼、探親費(fèi)、語言培訓(xùn)費(fèi)、子女費(fèi)免征個(gè)人所得稅。 具體操作層面，由稅務(wù)機(jī)關(guān)審核認(rèn)定，對(duì)其合理部分免稅。外籍員工如何參加社會(huì)保險(xiǎn)？如何享受社保待遇？外籍員工辦理社保的問題，可以說是最新的操作變化，對(duì)于企業(yè)HR管理工作來說，應(yīng)及時(shí)做出適當(dāng)調(diào)整，主要涉及外籍員工社保費(fèi)用支出。外國人在華就業(yè)參加社會(huì)保險(xiǎn)有兩條基本原則，一是“強(qiáng)制參?！?，即所有符合規(guī)定的外

8、國人及單位均應(yīng)依法參保并履行繳費(fèi)義務(wù)；二是“國民待遇”，即在參保險(xiǎn)種、繳納費(fèi)用、享受待遇等方面與中國公民擁有同樣的權(quán)利和義務(wù)。從法律規(guī)定層面，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，應(yīng)當(dāng)參加五險(xiǎn)，即基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)。對(duì)于外籍員工因各種原因離境的， 采取個(gè)人賬戶保留 （再次來中國就業(yè)的，繳費(fèi)年限可累計(jì)計(jì)算）或一次性結(jié)清兩種模式。從操作層面，由于社會(huì)保險(xiǎn)法剛實(shí)施不久，各地將陸續(xù)出臺(tái)配套的實(shí)施細(xì)則，從參保、待遇享受、互免、社保賬戶建立等方面做出具體明確的規(guī)定，指導(dǎo)實(shí)務(wù)操作。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的日益深入，用人單位聘用外籍員工的現(xiàn)象已經(jīng)越來越普遍。外籍員工普遍工資較高，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭

9、議，成本必然增大。因此，如何規(guī)范地使用外籍員工，最大限度地避免法律風(fēng)險(xiǎn)和勞動(dòng)糾紛的出現(xiàn)，是相關(guān)用人單位需要密切關(guān)注的一個(gè)問題?！熬蜆I(yè)許可”必不可少外籍員工在中國就業(yè)，不同于國內(nèi)勞動(dòng)者就業(yè)，出于種種考慮，外籍員工在中國就業(yè)實(shí)行的是就業(yè)許可制度。換句話說，外籍員工要想在中國就業(yè)，必須經(jīng)過有關(guān)部門的同意，否則即為非法就業(yè)，用人單位將面臨公安部門和勞動(dòng)行政部門的雙重處罰。因此，用人單位在招用外籍員工時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意并依法為其辦理就業(yè)許可證和就業(yè)證，以免構(gòu)成非法用工，被國家有關(guān)部門處罰。簽訂勞動(dòng)合同的注意事項(xiàng)一旦外籍員工依法在國內(nèi)用人單位就業(yè)，根據(jù)外籍員工在中國就業(yè)管理規(guī)定 中的相關(guān)規(guī)定， 用人單位應(yīng)當(dāng)與被

10、聘用的外籍員工簽訂勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)合同期限不得超過五年。根據(jù)該規(guī)定，我們可以得出如下兩個(gè)結(jié)論：第一，依法辦理了就業(yè)手續(xù)的外籍員工與用人單位建立的是勞動(dòng)關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)適用中國的有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)，亦應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同法，故用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)與之簽訂勞動(dòng)合同，否則，該員工有權(quán)要求用人單位承擔(dān)未簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。第二，外國人與國內(nèi)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)合同的種類僅限于不超過五年期限的固定期限勞動(dòng)合同， 不適用有關(guān)無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定， 同樣不宜適用以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。但是，對(duì)于勞動(dòng)合同內(nèi)容的約定問題，目前卻尚存爭議。即，用人單位和外籍員工可否突破

11、勞動(dòng)合同法、 勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定， 在勞動(dòng)合同中自行約定有關(guān)事項(xiàng)。 對(duì)此，全國各省市自治區(qū)各有不同的觀點(diǎn)，有些地方是認(rèn)可這種突破法律的約定的， 例如上海；有些地方卻是不認(rèn)可的，例如廣東、浙江、北京。對(duì)此，我們建議用人單位，在雇傭外籍員工時(shí)，勞動(dòng)合同 中可以自主約定一些超出法律規(guī)定的條款內(nèi)容，更全面地限制和規(guī)范外籍員工的行為。但在履行勞動(dòng)合同時(shí)，則可根據(jù)各地對(duì)此問題的觀點(diǎn)、態(tài)度，靈活處理，以避免法律糾紛。外籍員工的勞動(dòng)管理根據(jù)外籍員工在中國就業(yè)管理規(guī)定中的相關(guān)條款，在中國就業(yè)的外籍員工的工作時(shí)間、休息、休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及社會(huì)保險(xiǎn)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。由于勞動(dòng)合同的特殊性，不管雙方如何約定，違法的

12、約定只不過是無效條款而已，只要不執(zhí)行，就不會(huì)有問題。但是在日常管理中，如果違法了就不得不面臨因此而帶來的違法后果。所以，相關(guān)用人單位在管理中，需在以下幾個(gè)方面謹(jǐn)慎執(zhí)行：最低工資對(duì)于在用人單位依法就業(yè)的外籍員工，其提供正常勞動(dòng)后的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。休息休假在用人單位依法就業(yè)的外籍員工，依法享有國家法律法規(guī)規(guī)定的休息休假權(quán)利。這就意味著，外籍員工同樣享受年休假、 法定節(jié)假日、婚假、產(chǎn)假等法定假期。實(shí)踐中，很多用人單位考慮到外籍員工遠(yuǎn)在異國他鄉(xiāng)工作， 于是雙方約定給予外籍員工每年一定時(shí)間的休假，供其回國與家人團(tuán)聚。這是用人單位的福利，法律予以支持。但是，用人單位需要注意，這里所謂的探

13、親假等與法定的年休假是既不重復(fù)也不能相互抵消的。 所以，應(yīng)當(dāng)盡量先安排外籍員工使用完有關(guān)的法定假期，以免產(chǎn)生額外的法律成本。例如，在約定每個(gè)年度的休假時(shí)，可以將年休假、 探親假等法定假期的時(shí)間考慮進(jìn)去， 然后額外適當(dāng)給予一定假期時(shí)間即可。這樣，既解決了該外籍員工的假期問題，也避免了外籍員工多休了假期反而最后單位還要支付未休年休假報(bào)酬的情形出現(xiàn)。加班依法就業(yè)的外籍員工如在法定工作時(shí)間外加班，也有獲得加班工資的權(quán)利。根據(jù)國家法律規(guī)定， 依法就業(yè)的外籍員工也適用國家的有關(guān)工作時(shí)間規(guī)定。因此，對(duì)于依法就業(yè)的外籍員工，如果在超過法定工作時(shí)間外勞動(dòng)，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付加班工資。在實(shí)踐中，用人單位里的外籍

14、員工一般都身居管理崗位， 且薪資相對(duì)較高， 于是一部分用人單位就因考慮到加班成本而直接與外籍員工約定無加班費(fèi)， 以為這樣就可以規(guī)避加班工資問題。 事實(shí)上，用人單位完全可以通過靈活運(yùn)用有關(guān)的特殊工時(shí)制度， 如適用于高管的不定時(shí)工時(shí)制度， 來合法降低加班成本。社會(huì)保險(xiǎn)外籍員工也要依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)。 外籍員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問題，一直受到用人單位的關(guān)注。 但由于實(shí)際操作與法律規(guī)定脫節(jié)， 因而一直未能很好地貫徹實(shí)施。在天津、上海等部分省市，早在一兩年前就已經(jīng)打開了外籍員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的窗口， 用人單位可以為本單位招用的外籍員工依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)。只不過，當(dāng)時(shí)對(duì)于這部分的規(guī)定不是強(qiáng)制的，用人單位可以為外籍員

15、工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，也可以不繳納；而且，當(dāng)時(shí)對(duì)于外籍員工享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的有關(guān)問題并未得到明確。因此，在社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前，用人單位為外籍員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形非常罕見，比較多的都是通過商業(yè)保險(xiǎn)來彌補(bǔ)這方面的不足。根據(jù)今年 7 月 1 日實(shí)施的社會(huì)保險(xiǎn)法第九十七條規(guī)定：“外籍員工在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)”，該法首次規(guī)定了外籍員工強(qiáng)制繳納社保的問題。但由于缺乏相關(guān)操作辦法， 這一問題暫時(shí)擱置。在時(shí)隔兩個(gè)月后，人保部最近審議通過，將于10月 15 日實(shí)施的在中國境內(nèi)就業(yè)的外籍員工參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法中，又進(jìn)一步明確了外籍員工必須繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問題。除此之外，還就外籍員工繳納社保的前提條

16、件、 繳納的社保種類、 社保待遇的享受、不繳納社保的救濟(jì)方式及其他情況等都一一做了說明。該辦法提到，具有與中國簽訂社會(huì)保險(xiǎn)雙邊或者多邊協(xié)議國家國籍的人員在中國境內(nèi)就業(yè)的， 其參加社會(huì)保險(xiǎn)的辦法按照協(xié)議規(guī)定辦理。需要注意的是， 并非只要簽訂社會(huì)保險(xiǎn)雙邊協(xié)議的國家國籍人員在國內(nèi)就業(yè)就可以免繳社會(huì)保險(xiǎn)。 如果其在該國沒有繳納相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)，或者已經(jīng)超過了社保雙邊協(xié)議約定的免繳期限，此時(shí)，用人單位還是要依法為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)的。 目前我國僅與德國和韓國兩個(gè)國家簽訂了關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)方面的雙邊協(xié)議， 用人單位在招用這兩個(gè)國家的人員時(shí)，可以關(guān)注一下相應(yīng)的協(xié)議條款。綜上所述，對(duì)于依法就業(yè)的外籍員工，用人單位基本參

17、考國內(nèi)勞動(dòng)者管理即可， 他們除了在休假上部分單位會(huì)給予優(yōu)待外，其他基本上都是跟國內(nèi)勞動(dòng)者一樣的。隨著勞動(dòng)立法體系的不斷完善， 很多用人單位抱怨用工成本太高。加之部分地方的規(guī)定中明確規(guī)定， 對(duì)于非法就業(yè)的外籍員工跟用人單位之間的糾紛，按照勞務(wù)關(guān)系處理。于是，就出現(xiàn)了部分用人單位冒著被行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)， 也要使用非法就業(yè)的外籍員工的現(xiàn)象。因?yàn)檫@樣一來，用人單位節(jié)省了離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、年休假、社會(huì)保險(xiǎn)等一大堆成本，而因此可能面臨的違法成本也就是幾萬元的罰款，這也是造成目前全國各地非法就業(yè)的外籍員工不在少數(shù)的重要原因。對(duì)此，我們提醒用人單位，雖然非法使用外籍員工成本要低于合法使用，但是，大家需要從多方面來考

18、慮員工關(guān)系管理問題，不能僅僅看眼前的成本，而忽略了長遠(yuǎn)的利益。 因?yàn)槿绻恢爻杀荆?那么單位未來就要在留住人才以及避免風(fēng)險(xiǎn)之中抉擇。孰輕孰重，想必大家心中自有衡量。東南亞地區(qū)項(xiàng)目外籍用工管理模式初探摘 要：以菲律賓馬利萬斯 2×300MW電廠項(xiàng)目為例，淺析東南亞地區(qū)項(xiàng)目用工特點(diǎn)， 個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)， 試從中發(fā)現(xiàn)一些成功的經(jīng)驗(yàn)以借鑒。一、適應(yīng)國情菲律賓是位于亞洲東南部群島國家，共劃分13 個(gè)地區(qū)，下設(shè) 70多個(gè)省。首都馬尼拉。貨幣為“比索”。有70 多種語言，以他加祿語為國語，但政府文告和主要報(bào)刊均為英語。人口9000 萬左右（ xx年統(tǒng)計(jì)）。 85%以上為馬來人，還有少數(shù)華人、印度尼亞西

19、人和阿拉伯人。菲律賓人以好客、樂觀、對(duì)生命熱忱聞名于世。許多國家雇主都喜歡雇用菲律賓人，是世界上有名的“勞務(wù)輸出guo”，正是基于此點(diǎn)，菲當(dāng)局對(duì)外來務(wù)工人員工種、數(shù)量是有嚴(yán)格限制，故我公司需要在當(dāng)?shù)毓蛡蛳喈?dāng)數(shù)量勞工， 主要用于大部分力工、輔助工種等崗位，以及個(gè)別技工工種。 另外因當(dāng)?shù)貏趧?dòng)力相對(duì)廉價(jià)，能在一定程度上壓縮人工成本，也是我公司積極雇傭當(dāng)?shù)貏诠さ囊恢匾蛩亍６?、精研法律菲律賓勞工法的有關(guān)規(guī)定是我公司在此施工的軟環(huán)境，我們必須對(duì)此加以重視，熟悉適應(yīng)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)政策法規(guī)，避免用工風(fēng)險(xiǎn)。僅以“工作日與工資標(biāo)準(zhǔn)”為例，其規(guī)定繁多，和我國勞動(dòng)法規(guī)定有很大差別。在勞工法中規(guī)定：（一）菲律賓根據(jù)不同地區(qū)的基本情況，實(shí)行最低工