論國際商事仲裁中臨時性保全措施的發(fā)布與實施上

1、河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2002年第3期（總第72期論國際商事仲裁中臨時性彳全措施的發(fā)布與實施（上趙秀文（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872內(nèi)容提要：本文通過對各有關(guān)國家對國際商事仲裁中所涉及的臨時性措施的發(fā)布與實施及其適用法律的立法與實踐的探討，對國際商事仲裁中的臨時性保全措施的性質(zhì)和作用，有權(quán)作出臨時性保全措施的機構(gòu)及其法律依據(jù)，以及發(fā)布和實施此項措施的適用法律等，進行了探討。作者還結(jié)合我國現(xiàn)行的相關(guān)立法與實踐進行了分析,并提出了相關(guān)的立法建議。關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；臨時性保全措施，發(fā)布與實施；適用法律中圖分類號：D997.4文獻標(biāo)識碼:A文章編號:100826951（20020320

2、049206S國際商事仲裁程序開始之前或進行期間，或者在作出終局裁決之前，一方當(dāng)事人往往尋求對仲裁協(xié)議項下的事項采取臨時性的措施，請求法院或仲裁機構(gòu)對與爭議有關(guān)的財產(chǎn)或行為采取保全措施。在國際商事仲裁實踐上，這些措施的實施地點既可在裁決地國，也可能在裁決地以外的國家。究竟是仲裁庭還是法院有權(quán)作出采取此類措施的決定，適用什么樣的法律來實施此類決定，是國際商事仲裁程序中一個重要的理論與實踐問題。一、臨時性保全措施的性質(zhì)、形式及其作用（一臨時性保全措施的性質(zhì)在國際商事仲裁中，臨時性的保全措施旨在防止在仲裁程序進行中，當(dāng)事人利用其所處的優(yōu)勢地位，轉(zhuǎn)移或銷毀證據(jù)或財產(chǎn)，致使仲裁裁決不能合理地作出，或者即

3、使在裁決作出后，也難以執(zhí)行。臨時性保全措施的稱謂來源于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1985年國際商事仲裁小范法(以下簡稱為示范法和1976年仲裁規(guī)則中的interimmeasuresofprotection國際商會國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則的英文文本中為“conservatoryamdinterimmeasure®”;英國則將此類措施稱為瑪麗亞禁令"Marevalnjunction"。我國民事訴訟法、仲裁法中一般稱為財產(chǎn)保全或證據(jù)保全措施。盡管這些措施的名稱各異，其本質(zhì)特征是相同的，主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，這些措施都是在爭議解決之前，即在仲裁裁決作出之

4、前采取的，包括在仲裁程序開始之前或者在仲裁程序的進S第28.86頁。第92.93頁。MarevaInjunction的名稱出自于英國法院在七十年代所審理的兩個案件:NipponYusenKaishav.Karageorfis,(19751W.L.R.1093(C.A.;Marevav.InternationalBulkcarriers,(19752Lloyd'sRb綱.509(CAS是禁止一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移法院管轄范圍內(nèi)的財產(chǎn)，有時也包括從外國轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，或者對這些財產(chǎn)進行處分，致使最終的法院判決不能執(zhí)行。轉(zhuǎn)引自D.AlanBedfern,ArbitrationandtheCourts:In

5、terimMeasuresofProtection2IstheTideAboutToTurn?TaxasInternationalLawJournal,No,1,1995Winter,at77,Note35s23條。第26條。第9、17條收稿日期：2002202228作者簡介:趙秀文（19512，女,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師,中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心仲裁員。主要研究方向是國際經(jīng)濟、國際私法和國際商事仲裁等。行之中采取的措施。第二，這些措施只是臨時性的，特點是暫時性和臨時性的應(yīng)急措施。第三，采取這些措施的要求通常是緊急的，如果不采取這些措施，

6、存在著可能給一方當(dāng)事人造成傷害的威脅。因此，這些措施通常都是根據(jù)一方當(dāng)事人的請求裁決的行為，而這些措施的實施，一般屬于法院的范圍，而仲裁庭則無權(quán)實施這些措施，盡管按照許多國家的仲裁立法和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，仲裁庭有權(quán)就這些措施的采取作出裁定。（二臨時性保全措施的形式在國際商事仲裁實踐上，臨時性保全措施大體上可以分成三種形式：1 .與取證或保護證據(jù)有關(guān)的措施為了保護本國境內(nèi)的人和物的安全，許多國家的法律不允許當(dāng)事人或仲裁庭自行調(diào)查取證，除非得到法院的許可。在國際商事仲裁中，一些關(guān)鍵性的證據(jù)的調(diào)取，如果沒有各有關(guān)國家法院的協(xié)助，是很難成功的。因此，示范法第27條為此作出了如下規(guī)定：仲裁庭或一方當(dāng)事

7、人經(jīng)仲裁庭批準(zhǔn)，可以請求有管轄權(quán)的國家的法院協(xié)助取證，法院可在其管轄權(quán)限內(nèi)，根據(jù)當(dāng)?shù)氐娜∽C規(guī)則，協(xié)助當(dāng)事人取證在爭議得到解決之前，如果一些至關(guān)重要的證據(jù)被銷毀，無疑將給爭議的解決設(shè)置重大障礙。例如，在涉及雞飼料質(zhì)量問題的國際貨物買賣合同爭議中，有關(guān)這些飼料被轉(zhuǎn)賣或腐爛之前的質(zhì)量問題，必須采取特定的措施保護當(dāng)時的貨物，請獨立的專家對此作出鑒定。這些專家在當(dāng)時情況下所出具的證據(jù)，對于解決飼料質(zhì)量爭議至關(guān)重要。2 .維持現(xiàn)狀的措施所謂維才t現(xiàn)況（preservingthestatusquo!指在爭議得到解決之前，按原來的合同規(guī)定或雙方當(dāng)事人的最初約定繼續(xù)履行合同中的規(guī)定或雙方當(dāng)事人的最初約定。雙方當(dāng)

8、事人在履行合同中正在發(fā)生爭議的過程中，要求法院或仲裁庭裁定繼續(xù)履行合同，這個問題無論是對仲裁庭還是法院來說，往往是很棘手的。特別是在涉及基礎(chǔ)性設(shè)施的建設(shè)的爭議中，在合同履行中往往發(fā)現(xiàn)一些預(yù)料不到的問題，進而大大地增加了履行原有合同的難度，為此雙方當(dāng)事人就要及時地對原來的合同進行調(diào)整，增加工程款。如果雙方當(dāng)事人在此問題上發(fā)生了爭議，一方當(dāng)事人要求兌現(xiàn)增加的工程款,否則就要停工；另一方當(dāng)事人則不愿意馬上就支付新增加的工程款，要求按原來的約定繼續(xù)履行。在這種情況下，如果一方當(dāng)事人要求法院或仲裁庭發(fā)布繼續(xù)按原來的合同履行的裁定，而另一方當(dāng)事人則要求發(fā)布暫時停工的裁定，法院或仲裁庭就面臨著兩難的處境。這

9、個問題在海底隧道工程一案中的反映最為明顯。跨海連接英法兩國的交通要道一一海底隧道是90年代完成的為世界曙目的重大工程。隧道總長約50公里，跨海連接英國的?？怂雇?FoIkestone和法國的加來(Calais兩地。負責(zé)該項工程的業(yè)主為專門為該項目成立的隧道集團公司(ChannelTrun2nelGroupLId,而負責(zé)工程具體施工的則為由五家英國公司和五家法國公司組成的承包商為聯(lián)合建筑公司(BalfourBeattyConstructionLtd.。業(yè)主與承包商訂立了承包合同，陸地總站的建設(shè)由英國公司和法國公司分別從本國所在的一側(cè)施工，包括提供施工所需要的各項設(shè)施。合同第67條關(guān)于解決爭議的條

10、款規(guī)定如下：(1如果業(yè)主與承包商在施工中發(fā)生爭議，此項爭議應(yīng)當(dāng)采用書面形式說明，首先應(yīng)當(dāng)提交給由三人組成的專家小組解決(專家組成員為獨立的專家，而不是仲裁員，由專家組在90天內(nèi)作出書面裁定(2承包商在任何情況下均應(yīng)謹(jǐn)慎地繼續(xù)施工，業(yè)主對專家組作出的裁定應(yīng)予以執(zhí)行(該裁定必須一致通過，除非仲裁庭作出對該裁定進行修正的裁決(3如果業(yè)主和承包商對第67條(1款規(guī)定的專家組一致通過的裁定均不滿意，業(yè)主和承包商均可在收到此項裁定后90天內(nèi)書面通知對方當(dāng)事人關(guān)于將爭議提交仲裁解決的決定(4第67條(3款項下爭議的解決適用國際商會仲裁與調(diào)解規(guī)則，由三位仲裁員據(jù)此規(guī)則仲裁仲裁地點在布魯塞爾。當(dāng)事人在履行合同的

11、過程中，承包商與業(yè)主之間就隧道制冷系統(tǒng)施工的支付問題發(fā)生了重大分歧，這個問題在原來的合同中并沒有規(guī)定，而是在后來以變動令的形式增加的。業(yè)主向承包商按月付款，包括對制冷系統(tǒng)的施工所作的付款。承包商稱，業(yè)主對制冷系統(tǒng)的付款遠遠不足，截止到1991年9月，業(yè)主支付的款項與承包商所要求的款項之間的差額已經(jīng)高達1700萬英鎊（按當(dāng)時的英鎊價值計算。ChannelTunnelGroupLtd.v.BalfourBeattyConstructionLtd.這一案例涉及多方面的問題，包括相關(guān)措施由仲裁庭發(fā)布還是法院，如果由法院發(fā)布，是仲裁法院還是當(dāng)事人住所地法院、工程所在地法院等一系列問題。1991年10月3

12、日,承包商向業(yè)主下了最后通牒，聲稱如果不滿足他們的要求，就全線停工，并且指出了此項停工將給整個工程的峻工帶來的嚴(yán)重后果。雙方當(dāng)事人之間的爭議并未按合同規(guī)定提交專家組解決。業(yè)主對承包商提出的最后通牒作出的反應(yīng)是到英國法院申請得到禁止承包商停工的禁令。承包商則反唇相譏，稱英國法院對此無管轄權(quán)，應(yīng)根據(jù)1975年英國仲裁法裁定中止訴訟，令當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決。一審法院認為，法院有權(quán)發(fā)布此項禁令，但沒有必要這樣做。上訴法院認為，法院可以對此案發(fā)布禁令，但又認為法院無權(quán)這樣做,因為當(dāng)事人之間定有仲裁協(xié)議。上訴院也認為法院有權(quán)發(fā)布禁令，但在本案中這樣做不妥。因此，英國法院拒絕作出要求當(dāng)事人在爭議期間繼續(xù)

13、履行合同的禁令，理由是當(dāng)事人之間訂有在布魯塞爾而不是在倫敦進行仲裁的協(xié)議。3.防止轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的措施這類措施通常限于對與仲裁案件有關(guān)的財產(chǎn)所實施的查封、扣押等項措施，或者是發(fā)布禁止當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的禁令，或者將這些財產(chǎn)交由第三者保管等。在國際商事仲裁實踐中，無論此項措施由法院發(fā)布，還是由仲裁庭發(fā)布，最終執(zhí)行此類措施的只有法院一家，仲裁庭并無此項強制性的執(zhí)行措施的權(quán)利。這里涉及的問題是:如果發(fā)布此項臨時性措施裁定的仲裁庭所在的地點與執(zhí)行此項措施的法院位于不同的國家，法院是否執(zhí)行位于國外的仲裁庭發(fā)布的此項裁定？或者一國法院是否對在另一國進行的仲裁程序發(fā)布此項裁定？這些都是懸而未決的問題。對這些問題，各國

14、法院和仲裁庭的做法也不完全一致，因而都是值得探討的問題。（三臨時性保全措施的作用與采取臨時性的保全措施主要形式相適應(yīng)，這些措施的主要作用也有三個：第一,旨在便于仲裁程序的進行。為了確保仲裁庭依據(jù)客觀存在的證據(jù)對仲裁案件所實施的公正審理，在仲裁程序進行的過程中，要求一方當(dāng)事人允許進行對特定事項的取證的命令，如允許對爭議的標(biāo)的物及相關(guān)文件進行查驗；要求當(dāng)事人保護證據(jù)的命令，如不得對現(xiàn)場進行特定的改動；要求當(dāng)事人和仲裁程序的其他參與人在仲裁程序中保守秘密，如將與案件相關(guān)的材料存放于設(shè)有保安措施的處所，或不得泄露與開庭有關(guān)的事項等。第二，避免爭議標(biāo)的物的滅失或損壞。當(dāng)事人在合同項下的爭議解決期間，往往

15、合同還在繼續(xù)履行，為了使?fàn)幾h得到妥善解決，可以要求當(dāng)事人為或不為某些特定的行為。如命令當(dāng)事人繼續(xù)進行其所承包的工程項目，盡管該當(dāng)事人已經(jīng)提出具有權(quán)暫停該工程。為了防止易腐貨物由于雙方當(dāng)事人之間的爭議而不能得到及時處理而給當(dāng)事人造成損失，令一方當(dāng)事人先行處理此項貨物，并將處理此項貨物的收入存放于特定的銀行帳號上；或者令當(dāng)事人在裁決作出之前不得轉(zhuǎn)移存放的財產(chǎn)，并對其采取特殊的保護措施等。第三，便于裁決作出后的執(zhí)行。為了保障裁決的執(zhí)行，要求一方當(dāng)事人不得將與爭議有關(guān)的財產(chǎn)出售或轉(zhuǎn)移，對相關(guān)的財產(chǎn)進行查封或凍結(jié)銀行帳戶，令當(dāng)事人提供可供執(zhí)行仲裁裁決的擔(dān)保等。二、有權(quán)發(fā)布臨時性保全措施的機構(gòu)及其法律依據(jù)

16、在國際商事交易實踐中，法院和仲裁庭都可以依法對與爭議有關(guān)的財產(chǎn)作出臨時性保全措施的決定。（一法院發(fā)布臨時性保全措施的依據(jù)法院對仲裁協(xié)議項下的臨時措施的發(fā)布權(quán)，來源于法律。國家法律允許當(dāng)事人將爭議提交仲裁，進而使國家法院放棄一部分管轄權(quán)，當(dāng)事人在訂有仲裁協(xié)議的情況下，該協(xié)議項下爭議就應(yīng)當(dāng)由仲裁庭解決，法院應(yīng)當(dāng)依法放棄這一部分爭議的管轄權(quán)。這一點在1958年紐約承認與執(zhí)行外國仲裁裁決（以下簡稱為紐約公約第2條第3款有明確的規(guī)定。但是，法院也可以依法對這部分爭議行使監(jiān)督，協(xié)助仲裁庭解決仲裁協(xié)議項下的爭議。而與仲裁協(xié)議有關(guān)的臨時性保全措施，就是對仲裁庭通過仲裁解決爭議的協(xié)助。法院可以根據(jù)一方當(dāng)事人或者

17、相關(guān)機構(gòu)的請求，對仲裁協(xié)議項下的事項作出采取保全措施的裁定。在國際商事仲裁實踐中，有很大一部分爭議不是提交常設(shè)仲裁機構(gòu)解決，而是由當(dāng)事人約定的臨時仲裁庭仲裁。而在臨時仲裁的情況下，當(dāng)爭議發(fā)生后，從一方當(dāng)事人提出仲裁請求到仲裁庭的組成需此款的規(guī)定是：當(dāng)事人就訴訟事項訂由本條所稱的仲裁協(xié)議的，締約國法院在受理訴訟是應(yīng)當(dāng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請求，令當(dāng)事人提交仲裁，除非法院認定該仲裁協(xié)議無效、失效或不能實施。截止2001年6月27日該公約共有126個締約國。具體國家的名稱可參見聯(lián)合國大會文件，第AC.9501號,英文版,2001年6月27日,13218頁.要一定的時間，如果另外一方當(dāng)事人不配合，通過在仲裁

18、協(xié)議的有效性和仲裁庭的管轄權(quán)異議上做文章的方式故意拖延仲裁程序，如果爭議涉及國際貨物買賣中的易腐爛貨物質(zhì)量，如果不及時處理這些貨物，勢必進一步擴大當(dāng)事人的損失。為了減少損失，及時地處理這些貨物，無論對全社會，還是對雙方當(dāng)事人均有利。因此，在仲裁庭尚未組庭的情況下，為了避免造成更大的損失，當(dāng)事人向法院申請臨時性措施，由法院發(fā)布即行處理這些貨物并凍結(jié)貨款的命令，應(yīng)與說是合理的選擇。當(dāng)然，對在當(dāng)事人之間訂有仲裁協(xié)議的情況下，或者在仲裁程序開始之前或進行之中,當(dāng)事人能否向法院申請臨時性措施，法院是否應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許等問題上，無論是立法與司法實踐上，還是在學(xué)者們中間，都有不同的做法和看法。有的認為這是法院對

19、仲裁的干預(yù)，有的則認為是對仲裁的協(xié)助。盡管如此，有一點是十分明確的：即這些臨時性保全措施的發(fā)布，無論是對仲裁的協(xié)助還是干預(yù)，均應(yīng)在相關(guān)國家法律允許的條件下進行，因為這是國家法律所調(diào)整的范疇。根據(jù)印度、英國，以及美國一些法院的司法實踐，盡管當(dāng)事人之間訂有仲裁協(xié)議，協(xié)議項下的爭議也應(yīng)當(dāng)由仲裁庭解決，但在就仲裁協(xié)議項下的事項所發(fā)布的臨時性保全措施而言，法院同樣享有權(quán)力。至于法院是否在某一特定的爭議案件中行使此項權(quán)力，則是另外一個問題。例如在海底隧道案中，盡管施工地點涉及英國，英國法院也可以根據(jù)其國內(nèi)法行使管轄權(quán)，但是法院并沒有對此案行使管轄權(quán)，理由是當(dāng)事人在合同中約定在比利時仲裁。因此，英國法院放棄

20、對此案的管轄權(quán)，并非意味著法院對此無管轄權(quán)。（二仲裁庭作出臨時性保全措施決定的依據(jù)仲裁庭作出臨時性保全措施決定的法律依據(jù)，主要來源于仲裁所適用的仲裁規(guī)則和各有關(guān)國家的國內(nèi)法。1.國內(nèi)法直接規(guī)定的權(quán)力凡是采納了聯(lián)合國貿(mào)法會示范法的國家，均在本國國內(nèi)法上明確規(guī)定了仲裁庭有權(quán)發(fā)布臨時措施令。示范法第17條就仲裁庭作出采取臨時性保全措施的權(quán)力作了如下規(guī)定：除非當(dāng)事各方另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當(dāng)事人請求，可以命令任何一方當(dāng)事人就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭認為有必要采取的臨時性保全措施。仲裁庭可以要求任何一方當(dāng)事人提供與此種措施有關(guān)的適當(dāng)擔(dān)保?！北＜永麃?988年國際商事仲裁法第21條、俄羅斯1993年國際商事仲

21、裁法第17條、德國1998年的仲裁立法（民事訴訟法第十編第1041條（1款，均作了與示范法第17條相同的規(guī)定。2仰裁規(guī)則規(guī)定的權(quán)力聯(lián)合國貿(mào)法會1976年的仲裁規(guī)則第26條就臨時性保全措施的內(nèi)容及形式均作出了具體的規(guī)定。據(jù)此規(guī)定，（1仲裁庭可根據(jù)一方當(dāng)事人的請求且認為有必要，得對爭議標(biāo)的采取任何臨時性措施，包括成為爭議標(biāo)的的貨物的保存在內(nèi)，諸如將貨物交由第三方保存或出售易損的物品。（2這些臨時性措施得以臨時裁決的方式為之。仲裁庭有權(quán)要求為這些措施的費用提供擔(dān)保。(3當(dāng)事人中任何一方向司法機關(guān)要求采取臨時性措施不得被認為與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或認為系對該協(xié)議的放棄。許多仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中也有規(guī)定

22、仲裁庭發(fā)布臨時性措施命令的權(quán)力。例如國際商會國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則第23條對臨時性保全措施的發(fā)布，作了如下規(guī)定:(1除非當(dāng)事各方另有約定，案卷一旦轉(zhuǎn)給仲裁庭，仲裁庭即可根據(jù)一方當(dāng)事人的請求，作出采取其認為適當(dāng)?shù)呐R時性保全措施的裁定，并令請求采取上述措施的當(dāng)事人提供擔(dān)保。此類措施的發(fā)布，可以采用仲裁庭認為適當(dāng)?shù)姆绞剑绮枚ɑ虿脹Q，但應(yīng)說明理由。(2在案卷轉(zhuǎn)給仲裁庭之前，或在其他適當(dāng)?shù)那闆r下，甚至在轉(zhuǎn)交給仲裁庭之后，當(dāng)事人可以向任何有管轄權(quán)的司法機關(guān)申請采取臨時性的保全措施。任何一方向司法機關(guān)要求采取臨時性措施不得被認為與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或認為系對該協(xié)議的放棄，不影響仲裁庭的相關(guān)權(quán)力。任

23、何向上述司法機關(guān)申請這些措施或司法機關(guān)準(zhǔn)許這些措施，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)毫不延遲地通知秘書處，后者應(yīng)當(dāng)告知仲裁庭。又如,世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心1996年仲裁規(guī)則第46條、倫敦國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則第25條、美國仲裁協(xié)會1997年國際仲裁規(guī)則第21條，均有類假的規(guī)定。3.當(dāng)事人賦予的權(quán)力如果當(dāng)事人之間就仲裁庭采取臨時性措施作出約定，仲裁庭也可就當(dāng)事人之間的約定的臨時性措施作出裁定。在此應(yīng)當(dāng)強調(diào)指出的是：在仲裁規(guī)則規(guī)定和當(dāng)事人約定仲裁庭可發(fā)布采取特定的臨時性措施的裁關(guān)于上述幾個仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，參見趙秀文.國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料，北京:中國法制出版,1999.2502363.定的情況

24、下，還應(yīng)當(dāng)考慮各有關(guān)國家法律上是否允許仲裁庭發(fā)布此項臨時性保全措施的裁定。如果法律不允許仲裁庭這樣做，則仲裁庭作出的臨時性保全措施的裁定仍然得不到強制執(zhí)行。因此，可以這樣認為，仲裁庭是否有權(quán)發(fā)布臨時性措施的裁定，歸根結(jié)底取決于仲裁協(xié)議的適用法律(lexarbitri0例如在英國，如果英國法為支配仲裁協(xié)議的法律（通常為協(xié)議規(guī)定在英國仲裁的情況，視為仲裁協(xié)議中包括英國法上關(guān)于臨時性措施的采取的規(guī)定。仲裁協(xié)議本身就賦予了仲裁庭根據(jù)英國法規(guī)定的權(quán)限，包括令當(dāng)事人作證、出示有關(guān)文件，保護證據(jù)，以及其他一些未達到仲裁目的而采取的措施。仲裁協(xié)議的適用法律，如前所述，從理論上來說，當(dāng)事人可以專門對此作出約定或

25、選擇，但在實踐上，只有極少數(shù)合同中的仲裁條款在對此作出專門規(guī)定。而在當(dāng)事人未能就仲裁協(xié)議的適用法律作出規(guī)定的情況下，根據(jù)國際私法上普遍認可的最為密切的聯(lián)系”的原則，該仲裁協(xié)議的適用法律就是仲裁地的法律。（二仲裁機構(gòu)與法院權(quán)力的劃分當(dāng)事人之間在訂有仲裁協(xié)議的情況下，從某種意義上說即排除了法院對仲裁案件的管轄權(quán)。正如紐約公約第2條（3款所規(guī)定的那樣仰裁協(xié)議項下的爭議應(yīng)當(dāng)提交仲裁解決，而不再由法院審理，除非法院認定該仲裁協(xié)議無效、失效或不能實施。因此，就爭議實體問題而言，當(dāng)事人之間在訂有有效的仲裁協(xié)議的情況下，仲裁庭對仲裁協(xié)議項下爭議所享有的管轄權(quán)，是不容置疑的。當(dāng)然，臨時措施也是仲裁協(xié)議項下爭議問

26、題的一部分，對于由誰來發(fā)布這類措施，如前所述，各國法律對此規(guī)定不一，實踐上的做法也各不相同，即便在一個國家，如美國的司法實踐，不同的法院之間也存在著不同的做法，但有一點不可否認，即臨時性措施是國家法律為了保證法院判決或仲裁裁決最終能夠得到執(zhí)行，防止一方當(dāng)事人在解決爭議的過程中轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的重要措施。在各國的立法與司法實踐中，這一措施的執(zhí)行權(quán)只能由執(zhí)行地法院執(zhí)行，盡管根據(jù)有關(guān)國家的法律和一些仲裁規(guī)則的規(guī)定，仲裁庭可以發(fā)布此項措施的裁定。就仲裁協(xié)議項下爭議的實體問題而言，當(dāng)事人如果訂有有效的仲裁協(xié)議，則協(xié)議項下的爭議只能由仲裁解決，而不是由法院解決。但這并不意味著法院不能依法對在其境內(nèi)進行的仲裁實施監(jiān)

27、督根據(jù)以紐約公約和示范法為代表的現(xiàn)代國際商事仲裁立法，法院對仲裁所實施的監(jiān)督，而這里的監(jiān)督，不是對仲裁實體問題的監(jiān)督，而只是對程序問題的監(jiān)督正如著名的國際仲裁專家伯格博士所言：就司法（對仲裁的干預(yù)而言，紐約公約所排除的只是當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁解決時法院對仲裁實體問題的干預(yù)，而并不排除有管轄權(quán)的司法機關(guān)通過準(zhǔn)許采取扣押的方式，來支持仲裁?！笨梢?，法院對仲裁的干預(yù)與監(jiān)督，同樣包括了對仲裁的支持，如根據(jù)當(dāng)事人的請求指定仲裁員或替代仲裁員，強制執(zhí)行仲裁協(xié)議（令當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決，強制執(zhí)行仲裁裁決等。當(dāng)然，這里也包括根據(jù)當(dāng)事人的請求或者仲裁庭的請求，對仲裁協(xié)議項下的措施相采取臨時性的強制措施。

28、而法院依法對仲裁采取的上述措施，不僅是對仲裁的干預(yù)和監(jiān)督，同樣也是對仲裁的協(xié)助與支持，是促進仲裁事業(yè)發(fā)展的重要組成部分。試想，如果沒有法院對仲裁協(xié)議和仲裁裁決的強制執(zhí)行為后盾，仲裁協(xié)議和仲裁裁決則只能依照當(dāng)事人的意思自治來履行，如果一方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議訂立后，或者在裁決作出后反悔，那么仲裁的目的就不能達到，當(dāng)事人不得不重新回到法院通過訴訟的方式解決，以實現(xiàn)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利。而法院對仲裁所實施的監(jiān)督，均限于對程序問題的監(jiān)督，而不是對解決爭議實體問題的監(jiān)督。所以我認為，以下幾個問題必須加以明確：第一，就對爭議實體問題的審理而言，法院與仲裁庭之間的權(quán)利化分界線是明顯的：在有效的仲裁協(xié)議下，協(xié)議項

29、下的爭議應(yīng)當(dāng)由仲裁庭解決，而不是由法院解決。第二，鑒于臨時性保全措施為解決爭議過程中的一個組成部分，就其實質(zhì)而言，還應(yīng)當(dāng)屬于程序法上的問題，因此，在這一問題上仲裁庭與法院究竟誰有權(quán)作出臨時性措施的裁定的權(quán)利，往往很難做到像楚河漢界那樣一清二楚。正如示范法和其他一些國家的立法上所規(guī)定的那樣，仲裁庭和法院均有權(quán)作出此項決定彳艮難說這就是仲裁庭的權(quán)利，法院不得干預(yù)。第三，就臨時性措施的執(zhí)行而言，這一部分權(quán)力只能屬于國家法院，仲裁庭則無法強制當(dāng)事人執(zhí)行此項措施。YearbookCommercialArbitration,Vol.VII,1982,at290,299.D.AlanBedfern,ArbitrationandtheCourts:InterimMeasuresofProtection2IstheTideAboutToTurn?TaxasInternationalLawJournal,No.1,1995Winter,at81.三、臨時性保全措施的發(fā)布與實施的適用法律（