招標投標法實施條例與招標投標法之間的關(guān)系解讀

1、精選文檔中華人民共和國招標投標法實施條例（以下簡稱“條例”）于2011年正式頒布，并于2012年2月1日開頭實施。為了寬敞招標人、投標人以及招投標活動的其他主體能在實踐中更好的運用該條例，有必要對其立法背景、意圖以及具體的內(nèi)容進行具體的解讀，以與業(yè)內(nèi)人士共同探討。      一、實踐的進展催生條例的頒布     招標投標法于1999年頒布，2000年實施，其作為招投標進展歷史上里程碑式的法律制訂和實施，極大的推動了招投標模式的廣泛運用，對規(guī)范招投標市場秩序也發(fā)揮了極其重要的作用。然而，隨著實踐的不斷進展，

2、現(xiàn)實中消滅了很多新狀況和新問題，讓招投標從業(yè)人員和監(jiān)管部門感覺招標投標法的有些規(guī)定顯得較為原則，缺乏操作性，而對有的問題缺乏必要規(guī)范難以保證明踐操作的統(tǒng)一性，另外針對實踐中的一些問題招標投標法還未能涉及。總之，招標投標法進展至今已經(jīng)不能很好地滿足實踐進展的需要，不足以真正發(fā)揮法律的規(guī)范和指引功能。      針對此狀況，國務(wù)院有關(guān)部門和各地方間續(xù)出臺了招投標地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，為依法規(guī)范招投標活動供應(yīng)了制度保障。但由于大多數(shù)配套文件在制定過程中缺乏必要的協(xié)調(diào)，客觀上造成了規(guī)章不統(tǒng)一，實際操作不統(tǒng)一等問題，如此不利于招投標統(tǒng)一大市場的形

3、成。而且，不同部門、系統(tǒng)制訂的規(guī)范之間經(jīng)常存在沖突、沖突之處，讓招標工作人員在實際操作過程中難以適從。      基于上述緣由，在招標投標法的下位法，各系統(tǒng)、各部門規(guī)章、規(guī)范性文件的上位法行政法規(guī)層面對相關(guān)內(nèi)容進行整合提煉并作出具體規(guī)定，顯得尤為迫切和必要，可以說正是招投標的實踐進展催生了條例的制訂和頒布。而且，條例屬于招標投標法的配套法規(guī)，同時又是行政法規(guī)，如此保證了其具有較強的執(zhí)行力。從內(nèi)容上看，條例對招標投標法的相關(guān)規(guī)定進行了細化，統(tǒng)一了招投標的具體操作規(guī)范，進一步增加了招投標制度的可操作性。    

4、;  二、條例的適用范圍與招標投標法全都，效力等級次之      1、適用范圍      本條例中沒有具體條款規(guī)定條例的適用范圍，但因條例屬于招標投標法的實施條例，因此其適用范圍應(yīng)與招標投標法的適用范圍全都，也就是招標投標法其次條所明確的“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”。      2、效力      該條例是由國務(wù)院頒布施行的，因此其性質(zhì)上屬于行政法規(guī)。依據(jù)我國立法法

5、的規(guī)定，行政法規(guī)的效力低于法律，而高于地方法規(guī)和規(guī)章。因此在招投標領(lǐng)域，該條例的效力低于招標投標法和政府選購法，但高于由國務(wù)院相關(guān)部門制訂的部門規(guī)章，例如常用的評標委員會和評標方法暫行規(guī)定（7部委12號令）、工程建設(shè)項目貨物招標投標方法（7部委30號令）、工程建設(shè)項目施工招標投標方法（7部委30號令），也高于地方人大制訂的地方法規(guī)，例如江蘇省招標投標條例。      并且，條例的效力更高于地方政府及部門所制訂的規(guī)章、規(guī)范性文件等管理規(guī)定的效力，例如關(guān)于規(guī)范政府投資工程建設(shè)項目招投標活動的若干規(guī)定（試行）（寧政發(fā)200949號）。 &#

6、160;    因此，實際操作中假如發(fā)覺條例的內(nèi)容與招標投標法和政府選購法存在沖突，以招標投標法和政府選購法的規(guī)定為準。而假如與其他部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章以及規(guī)范性文件的內(nèi)容存在沖突，則以條例的內(nèi)容為準。      三、條例的立法意圖明確，立法原則科學(xué)      1、立法意圖      綜觀條例全文，其立法意圖主要有以下四點：      一是對招標投標法進行細化

7、和充實，讓招標投標法能夠適應(yīng)實踐進展的需要，也讓其更便于實踐操作；      二是在行政法規(guī)層面統(tǒng)一不同部門、不同地方的招投標立法，保證招標投標制度和規(guī)章的統(tǒng)一性；      三是期望通過條例的出臺將其作為解決招標投標領(lǐng)域突出問題、促進公正競爭、預(yù)防和懲治腐敗的一項重要舉措。      四是對于一些在招投標實踐中尚未得到充分進展，難以進行統(tǒng)一規(guī)定的新事物、新模式僅做原則性規(guī)定，待進展成熟后再以具體規(guī)章進行統(tǒng)一。   

8、   2、立法原則      從條例的全文分析，該條例的立法原則主要有以下幾點：      一是嚴格遵守上位法的規(guī)定。    條例內(nèi)容嚴格遵守招標投標法、政府選購法等上位法規(guī)定。例如，有的地方建議實行搖珠、抽簽等方式進行資格預(yù)審，考慮到這種做法會影響甚至損害招投標競爭機制，與招標投標法的立法宗旨不符，條例沒有接受。再如針對國有投資項目招標人行為不規(guī)范較為嚴峻的現(xiàn)象，有的地方建議對國有投資項目實行強制代理，一概交由招標代理機構(gòu)進行招標，考慮到該建議

9、不符合招標投標法第12條規(guī)定，條例也沒有接受。      因此，從條例的內(nèi)容看，盡管新增加了一些內(nèi)容，但基本屬于在招標投標法的框架下，對原有條款進行細化，在細化的過程中緊扣其具體規(guī)定和確定的基本原則，盡可能保證條例與招標投標法在內(nèi)容上不存在沖突。      二是著力解決實踐中存在的突出問題。     條例重點針對招投標實踐中存在的突出問題制訂了具體的規(guī)章。例如，在規(guī)范各方當事人行為方面，細化了邀請招標（第8條）、可以不招標（第9條）、限制或排斥投標人 (第

10、32條)、串通投標 (第39、40、41條)、以他人名義投標以及弄虛作假（第42條)、拒絕投標（第51條）等行為的認定標準和具體情形。再如在法律責任的擔當方面，增加了投標人禁止投標的責任擔當方式（第67、68條），明確了評標委員會成員、招標人以及國家工作人員需要擔當相應(yīng)責任的情形（第71、73、81條）等等。      另外，為了加強和規(guī)范招投標的行政監(jiān)督，條例還專章規(guī)定了有關(guān)行政監(jiān)督的處理程序和具體要求。      三是留意操作性和原則性相結(jié)合。    條例作為貫

11、徹落實招標投標法的行政法規(guī)，依據(jù)招投標實踐進展的需要對招投標法加以細化，對于各方面已經(jīng)形成共識的內(nèi)容，也盡可能作出具體規(guī)定，以增加可操作性。同時，條例的內(nèi)容也兼顧到了前瞻性和原則性，例如其中對電子招標投標（第5條）、招投標從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格相關(guān)制度(第12條)、綜合評標專家?guī)斓闹贫龋ǖ?5條）、招投標信用制度(第79條)、招投標行業(yè)自律（第83條）等作了原則規(guī)定，為制度創(chuàng)新供應(yīng)必要的法律依據(jù)，為市場進一步進展預(yù)留空間。這些原則規(guī)定體現(xiàn)了本條例立法的科學(xué)性。      四、具體條款內(nèi)容需區(qū)分分析    

12、60; 該條例的內(nèi)容格外豐富，其中有在招標投標法原有條款基礎(chǔ)上進行細化的內(nèi)容，有新增加的內(nèi)容，有的內(nèi)容屬于立法的亮點，有的條款對實際操作將產(chǎn)生較大影響，有的條款則不具有實際操作意義，當然還有的規(guī)定目前看來尚存在一些問題。下文即對條例具體條款進行分類，并選擇一些條款進行重點解讀和分析。      1、于招投標實際操作產(chǎn)生影響的新內(nèi)容     （1）其次條 招標投標法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。      前款所稱工程，是指

13、建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不行分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。      內(nèi)容解讀：    條例本條規(guī)定明確了招標投標法第三條所指的工程建設(shè)項目的具體范圍，同時進一步明確了工程、貨物、服務(wù)的具體定義和范圍。如此，讓招標人在組織具體項目招標時有了更為明確的分類。     （2）第四條&#

14、160; 財政部門依法對實行招標投標的政府選購工程建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行狀況和政府選購政策執(zhí)行狀況實施監(jiān)督。      監(jiān)察機關(guān)依法對與招標投標活動有關(guān)的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。      內(nèi)容解讀：      上述內(nèi)容為本條例的新增內(nèi)容，條例本條規(guī)定從行政法規(guī)的層面明確增加了財政部門、監(jiān)察部門兩個監(jiān)督主體，并且明確了各監(jiān)督主體的監(jiān)督內(nèi)容：財政部門對項目預(yù)算執(zhí)行狀況和政府選購政策執(zhí)行狀況進行監(jiān)督；監(jiān)察機關(guān)對招投標的相關(guān)主體進行監(jiān)督。  

15、   （3）第九條  除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊狀況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：     （一）需要接受不行替代的專利或者專有技術(shù)；     （二）選購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者供應(yīng)；     （三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者供應(yīng)；     （四）需要向原中標人選購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求； 

16、;    （五）國家規(guī)定的其他特殊情形。          內(nèi)容解讀：      本條屬于對招標投標法第66條的補充規(guī)定，從其內(nèi)容可以看出是屬于從招投標實踐中提煉出的幾種特殊情形，此規(guī)定的明確對于招標人而言格外重要。由于本條規(guī)定所明確的幾類不招標的情形在實踐中招標人也接受了不招標的解決方式，但此前始終缺少明確的法律依據(jù)，而條例本次新的規(guī)定為招標人在處理上述情形時，供應(yīng)了明確的法律依據(jù)。   

17、60;  但該條規(guī)定有幾個問題未能進一步明確，易在實際操作中造成懷疑，還需爭辯、分析：      第一種情形中“專利”的界定以專利證書為準即可，但對于“專有技術(shù)”的界定在實踐中存在操作難度。當然，本情形同時強調(diào)了“不行替代”，因此在實踐中假如能夠論證屬于“不行替代”也就是“唯一選擇”的情形，即可以依據(jù)本條不進行招標。      其次種情形中有兩點內(nèi)容需要界定：      a、“選購人”所應(yīng)涵蓋的范圍   

18、條例在本情形的規(guī)定中未進一步明確“選購人”所涵蓋的范圍，也即“選購人”是否包含其下屬子公司。      目前，有部分觀點認為本情形中“選購人”范圍的界定僅指其自身，而不應(yīng)包含其子公司，理由是子公司與母公司屬于不同的獨立法人。而另一種觀點對“選購人”范圍的理解與之相反，即本情形中“選購人”的范圍應(yīng)當包含其下屬子公司，理由如下：      “選購人”的范圍假如不包括其下屬子公司將使本規(guī)定與現(xiàn)實實踐產(chǎn)生較大背離。    條例本條規(guī)定中的其次種情形部分涵蓋了第三種

19、情形，只是所針對的主體有所差別。其次種情形用了“選購人”這個概念，第三種情形主要是指BT、BOT、PPP等模式下經(jīng)招標程序選出的項目投資人。所規(guī)定的內(nèi)容均是依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者供應(yīng)的，可以不招標。       因而可以將上述兩種情形聯(lián)系起來分析，假如其次種情形中的“選購人”不包含其下屬子公司，基于法律對相同問題規(guī)定的全都性原則，第三種情形中的“投資人”也不應(yīng)包含其下屬子公司。然而，現(xiàn)實中接受BT、BOT、PPP等模式進行建設(shè)的項目，最終中標的投資人往往均是規(guī)模大、實力強的集團公司，其中標后很多標段項目的建設(shè)任務(wù)均直接交由其下屬子

20、公司擔當。試想，假如不允許投資人的下屬子公司以不招標方式直接擔當相應(yīng)項目，現(xiàn)實中又能有幾個公司情愿參與BT、BOT、PPP之類的模式。由此，這些模式最終將因缺少賴以存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)而無法被運用。       因此，可以認為條例本條第三種情形中的“投資人”包含其子公司，否則將使很多投資人不再情愿參與特許經(jīng)營項目。聯(lián)系第三種情形，從法律對同等情形規(guī)定全都的原則考慮，其次種情形中的“選購人”也應(yīng)包含其子公司。       當然，從該規(guī)定中“自行建設(shè)”角度分析，在此應(yīng)將招標人的下屬子公

21、司合理區(qū)分為兩個類別：一類為全資子公司和控股子公司，其余下屬子公司為另一類。兩類中，只有招標人的全資子公司和控股子公司可以等同“選購人”自身，由于全資子公司和控股子公司擔當項目建設(shè)所獲得的收益全部或絕大部分最終均可視為歸作集團公司全部，而其他的下屬公司則存在不確定因素難以確定項目實施利益的歸屬，故不屬于本款規(guī)定情形下所指的“選購人”。      另外，在此還應(yīng)當考慮兩個問題：一是本情形中的“能夠”應(yīng)是指選購人具有擔當工程項目所必需具備的資質(zhì)或相關(guān)許可；二是政府投資項目，選購人子公司自行建設(shè)的情形下，會涉及到工程價格如何合理確定的問題，由于由子公

22、司自行建設(shè)，價格高難以通過財政、審計等監(jiān)管部門的審查，價格低又難以保證項目實施單位的合法權(quán)益。對此，可以這樣理解，首先，在立法階段不能當然的認為該情形下最終確定的價格肯定是不合理的；其次，招標人實際操作過程中可以通過參照政府指導(dǎo)價格、其他類似工程建設(shè)價格、工程概算等方式，以科學(xué)的方法確定自行建設(shè)的最終價格。      由于本條內(nèi)容對招標活動的影響較為重大，故該情形中所指的選購人到底是否包含選購人的子公司，還有待立法部門盡快明確。      b、選購人所依之“法”如何界定  &

23、#160; 條例規(guī)定的本情形中需要界定的其次個問題是應(yīng)當如何界定本情形中選購人所依之“法”，即本情形中選購人所依據(jù)的“法”具體是指什么法。       對此，條例中并未進一步明確，但從工程建設(shè)的特點以及招標實踐的情形看，應(yīng)當認為此處之“法”是泛指，而不是特指某部特定的法律或規(guī)件，在實踐中應(yīng)是指全部可能涉及的法律法規(guī)及相關(guān)管理規(guī)范等，主要可能會適用有關(guān)行業(yè)制訂的資質(zhì)等級及承包范圍的相關(guān)規(guī)定。      綜上，只有對條例規(guī)定的本情形做上述解讀，方能體現(xiàn)招標投標法所確定的公正原則，體現(xiàn)本條例

24、內(nèi)容的合理性。      第三種情形主要是指目前實踐中常被接受的BOT、PPP等涉及到借助社會資源進行項目建設(shè)的模式下，項目投資人能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者供應(yīng)的項目可以不進行招標。其實，在目前的實踐中項目業(yè)主基本已經(jīng)如此操作，只是尚未有明確的法律依據(jù)，而此次條例的規(guī)定為項目投資人自行建設(shè)項目不招標供應(yīng)了明確的依據(jù)。當然，與其次種情形相同的是本情形中的“能夠”也是指選購人具有擔當工程項目所必需具備的資質(zhì)或相關(guān)許可。      第四種情形主要針對原建設(shè)項目追加的附屬工程或設(shè)計變更產(chǎn)生的增加工程、設(shè)備和

25、材料選購的增購等項目，由于這些項目如不由原中標人實施則可能影響到施工的順當進行或功能的配套要求。當然，原中標人應(yīng)當具備擔當相應(yīng)項目的力量與相關(guān)資格要求。類似規(guī)定在國家七部委30號令第十二條中已有涉及，但沒有條例本款規(guī)定得如此明確。      除了上述分析的問題外，招標過程中在適用本條相關(guān)規(guī)定時還需留意審批的問題。從條例的規(guī)定看，沒有規(guī)定適用本條不招標的規(guī)定時需要履行審批手續(xù)，但30令第12條規(guī)定不進行招標需要相關(guān)審批部門批準。因此，在條例沒有明確規(guī)定的情形下，招標人實際操作過程中需要依據(jù)七部委30號令（適用于工程施工招投標）的相關(guān)條款履行審批手

26、續(xù)。     （4）第十五條 編制依法必需進行招標的項目的資格預(yù)審文件和招標文件，應(yīng)當使用國務(wù)院進展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標準文本。      內(nèi)容解讀：    條例本款規(guī)定主要是強制要求依法必需進行招標的項目使用國務(wù)院進展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標準文本，意思格外明確。但就整部條例的內(nèi)容看，并未就不使用標準文件設(shè)定任何法律責任，由此又讓本款規(guī)定的強制力有所減弱。      就項目招標的標準文本而言，目前

27、國內(nèi)各行業(yè)、各系統(tǒng)、各地甚至某些長期從事招標的項目業(yè)主均有自行編制的資格預(yù)審文件、招標文件的標準文件。不行否認，標準文件對于剛從事招標工作或不經(jīng)常從事招標的工作人員而言，在掛念其盡快把握和提升文件編制水平，順當實施項目招標方面切實發(fā)揮了重要作用。      但到底每一個招標項目的特點均不一樣，因此每一個項目的招標文件編制也應(yīng)依據(jù)項目的特點進行編制，單純適用標準文件難以保證規(guī)章內(nèi)容符合項目特點。另外，標準文件因編制年月、標準文件需關(guān)注各類項目的共性問題等多方面緣由，難以期盼其內(nèi)內(nèi)容或設(shè)置的招標規(guī)章涵蓋全部行業(yè)和工程特性。而項目業(yè)主在編制具體項目招

28、標文件時則要結(jié)合項目特點并從規(guī)章的全面性、合理性等方面綜合考慮，盡可能的編制出能夠體現(xiàn)公正，保證項目順當實施的高質(zhì)量招標文件。而假如肯定要強制使用某種形式的標準文件，則可能對此目標的實現(xiàn)產(chǎn)生肯定的負面影響。      當然，條例本款規(guī)定只要求使用標準文件，但并未明確規(guī)定如何使用，如因項目的實際狀況難以完全適用標準文件，在實際編制相關(guān)文件時可以考慮參照使用標準文件的相關(guān)內(nèi)容，既符合條例的規(guī)定又滿足具體項目招標的需要。     （5）第十七條 招標人應(yīng)當合理確定提交資格預(yù)審申請文件的時間。依法必需進行招標的項

29、目提交資格預(yù)審申請文件的時間，自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日。      內(nèi)容解讀：    條例本條規(guī)定屬于全新的規(guī)定，之前全部招投標相關(guān)法律規(guī)范中均未明確規(guī)定提交資格預(yù)審申請文件的時間。造成了實踐中有些項目業(yè)主發(fā)售資格預(yù)審文件后，要求潛在投標人在很短的時間內(nèi)就提交資格預(yù)審申請文件，有的甚至第一天發(fā)售資格預(yù)審文件要求其次天就提交資格預(yù)審申請文件。如此，對于潛在投標人而言，就可能因沒有合理的編制資格預(yù)審申請文件的時間而放棄競爭意愿，客觀上造成了限制競爭的問題。    

30、  而本次條例本著公正、合理的原則，明確規(guī)定了發(fā)售資格預(yù)審文件后應(yīng)當給潛在投標人留有編制申請文件的合理期限，至少為5天。如此，在實踐中對招標人的招標周期產(chǎn)生影響，條例實施之前依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，招標人公告后發(fā)售資格預(yù)審文件期限為5個工作日，提交申請文件的期限未明確，條例實施之后招標人從開頭發(fā)售資格預(yù)審文件至提交申請文件的期限至少為10天。      當然，條例本條規(guī)定時間的單位為“日”，而非之前相關(guān)招投標法律規(guī)范對此問題規(guī)定的時間單位“工作日”，此是一明顯的變化，由于“工作日”不包含法定節(jié)假日和周末，而“日”則對此不予考慮。因此該

31、變化肯定程度上又縮短了招標人的招標期限。      如此，條例的規(guī)定一方面保證了潛在投標人能夠獲得編制資格申請文件的合理期限，另一方面將“工作日”改為“日”又能肯定程度上縮短招標周期。因此條例的本條規(guī)定對于招投標雙方而言是公正、合理的。      另外，對于工期緊急，需要壓縮招標周期的項目而言，實踐中同樣可以合理運用本條規(guī)定。例如可以考慮在發(fā)布招標公告的同時網(wǎng)上發(fā)布資格預(yù)審文件，在提交資格預(yù)審申請文件的同時收取相關(guān)文件編制的成本費用。如此將招標公告發(fā)布和資格預(yù)審環(huán)節(jié)重合，節(jié)省了一個環(huán)節(jié)

32、的時間，而且對潛在投標人的合法權(quán)益并不影響。     （6）第十八條  國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必需進行招標的項目，招標人應(yīng)當組建資格審查委員會審查資格預(yù)審申請文件。資格審查委員會及其成員應(yīng)當遵守招標投標法和本條例有關(guān)評標委員會及其成員的規(guī)定。       內(nèi)容解讀：       目前，大多招標項目的資格預(yù)審工作并非由特地組建的資格審查委員會負責，實踐中主要是招標人或招標代理機構(gòu)負責資格預(yù)審工作，因此條例的本條規(guī)定對目

33、前通常的招標流程將產(chǎn)生較大影響。招標人需要參照評標委員會的組建方式組建資格審查委員會對潛在投標單位進行資格審查。具體的資格審查方法在目前沒有統(tǒng)一規(guī)范的情形下，應(yīng)由招標人在資格預(yù)審公告或資格預(yù)審文件中載明?？梢越邮芫C合評分制，對提交資格預(yù)審申請文件的潛在投標人進行綜合排序并按預(yù)先確定的入圍投標競爭的數(shù)量確定名單。也可以接受符合通過制，即不限定通過資格審查的潛在投標人數(shù)量，凡符合招標人設(shè)定的資格條件的潛在投標人均可參與投標競爭。      依據(jù)條例關(guān)于資格審查的新規(guī)定，對于資格業(yè)績要求不是很高，或者工期很緊急，需盡快通過招標確定承包商的工程招標或者

34、招標人想節(jié)省招標時間、人力等方面的成本，可以嘗試接受資格后審的方式以應(yīng)對。在接受資格后審模式下，招標人或招標代理機構(gòu)的工作人員在開標后，可以對全部投標單位是否達到招標公告中公布的資格條件進行清標，在評標階段由依法組建的評標委員會參照清標結(jié)果進行資格審查。如此，對于招標人而言既可以節(jié)省招標時間，又不需要在同一項目招標過程中兩次組建評審委員會，節(jié)省了招標資源，同時這種操作方式也符合條例的規(guī)定。而且，資格后審方式在目前某些行業(yè)系統(tǒng)的招標中已被普遍接受，實踐效果較好。     （7）第十九條 資格預(yù)審結(jié)束后，招標人應(yīng)當準時向資格預(yù)審申請人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)

35、果通知書。未通過資格預(yù)審的申請人不具有投標資格。      內(nèi)容解讀：    條例本條規(guī)定為實踐中招標人在通知資格預(yù)審結(jié)果環(huán)節(jié)明確了通知的范圍。條例出臺之前，相關(guān)招投標法律規(guī)范僅明確了招標人應(yīng)當向資格預(yù)審合格的潛在投標人發(fā)出合格通知書，對于資格預(yù)審不合格的潛在投標人是否需要通知未能明確。因此在實踐中，大多招標人并不向資格預(yù)審不合格的潛在投標人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書。      但依據(jù)條例本條規(guī)定，在資格預(yù)審結(jié)束后，無論是資格預(yù)審合格或不合格的潛在投標人，招標人均需向

36、其通知資格預(yù)審結(jié)果，而且應(yīng)當是以資格預(yù)審結(jié)果通知書的方式。     （8）其次十七條 招標人設(shè)有最高投標限價的，應(yīng)當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。      內(nèi)容解讀：      從條例本款規(guī)定的立法意圖看，其鼓舞價格充分競爭，因而本款規(guī)定明確了招標人不得規(guī)定最低投標限價，因此招標人編制的招標文件中不得規(guī)定投標價格低到肯定程度作為廢標處理，但招標人可以在評標方法中制訂價格得分計算方法進行相應(yīng)扣分，如此操

37、作并不與條例的規(guī)定沖突。    條例的本款規(guī)定還要求招標人在實際招標過程中設(shè)定最高限價的應(yīng)當在招標文件中明確或者公布最高投標限價的計算方法。從目前的實踐操作看，大多招標人一般在投標截止前數(shù)日內(nèi)公布最高投標限價。因此，條例的本款規(guī)定對招標人的實際操作產(chǎn)生了較大影響。       假如依據(jù)條例的規(guī)定，在招標文件中直接明確最高投標限價，可能存在兩個問題：一是招標人編寫、發(fā)售招標文件階段尚未編制出明確的最高投標限價，根本無法在招標文件中明確；二是假如依據(jù)條例規(guī)定在招標文件中公布投標最高限價，在實踐中可能給潛在投標

38、人串通投標報價供應(yīng)肯定的便利，從而給招標工作造成肯定的負面影響。       基于此，實際操作中招標人可以考慮接受以下方式適用條例本款規(guī)定：       以招標文件修改或補充通知的方式明確最高投標限價，由于招標文件修改和補充通知同樣屬于招標文件的組成部分，在投標截止時間15日前公布即可，也屬于在招標文件中明確了最高投標限價。至于本方式能否取得抱負的招標效果目前尚無法推斷，需在實踐中進一步總結(jié)。     （9）其次十八條 招標人不得組織單

39、個或者部分潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場。       內(nèi)容解讀：     招標投標法其次十一條規(guī)定：招標人依據(jù)招標項目的具體狀況，可以組織潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場。條例本條規(guī)定從保證潛在投標人獲得信息全都性的公正角度動身，要求招標人不得組織單個或部分潛在投標人踏勘現(xiàn)場。依據(jù)招標投標法和條例的上述規(guī)定，在組織踏勘項目現(xiàn)場方式上可能就剩下“組織全部潛在投標人共同踏勘現(xiàn)場”一種方式，但這種踏勘方式又可能產(chǎn)生一個問題，即可能造成潛在投標人名單的公開，為潛在投標人串通投標供應(yīng)了可能性。  &#

40、160;   其實，實踐中招標人在組織項目現(xiàn)場踏勘方面還可以考慮另外一種方式，即在招標文件中規(guī)定需要踏勘項目現(xiàn)場的潛在投標人自行前往踏勘。如此，既不違反條例的本條規(guī)定，對全部潛在投標人相對公正，也不會造成潛在投標人名單公開，降低串通投標的可能。其實實踐中一些項目業(yè)主針對現(xiàn)場踏勘已經(jīng)接受了此類規(guī)定。     （10）第三十條 對技術(shù)簡單或者無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。      第一階段，投標人依據(jù)招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術(shù)建議，

41、招標人依據(jù)投標人提交的技術(shù)建議確定技術(shù)標準和要求，編制招標文件。      其次階段，招標人向在第一階段提交技術(shù)建議的投標人供應(yīng)招標文件，投標人依據(jù)招標文件的要求提交包括最終技術(shù)方案和投標報價的投標文件。      招標人要求投標人提交投標保證金的，應(yīng)當在其次階段提出。      內(nèi)容解讀：    條例本條規(guī)定為招標人供應(yīng)了一種新的招標方式，即對于一些技術(shù)簡單的項目招標，招標人可以不預(yù)先設(shè)定技術(shù)方案和施工方法，由投標

42、單位各自發(fā)揮自己的技術(shù)優(yōu)勢提交本單位的技術(shù)方案或建議，供招標人參考。招標人通過篩選投標人的技術(shù)方案結(jié)合自身的技術(shù)力氣確定最終的技術(shù)方案后編制項目招標文件，再由投標人依據(jù)招標文件確定的技術(shù)方案統(tǒng)一報價以供招標人進行最終的評比，確定中標單位。      此種招標方式具有肯定的科學(xué)性，它使得招標人能夠更充分的借助寬敞投標單位的技術(shù)優(yōu)勢，集思廣益后最終確定項目實施的技術(shù)方案，保證了項目實施的科學(xué)性和可行性。值得一些技術(shù)簡單項目的業(yè)主在實踐中進行嘗試。     （11）第三十四條 與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公

43、正性的法人、其他組織或者個人，不得參與投標。      單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參與同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。      違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標均無效。      內(nèi)容解讀：    條例本條是關(guān)于“禁止投標”情形的規(guī)定，是條例對招標投標法內(nèi)容的增加。但條例的本條規(guī)定對于禁止投標的情形并未能實現(xiàn)確定、明確，實踐中仍會給招標人造成一些懷疑。  &

44、#160;   如本條第一款中“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性”的情形，實踐中到底應(yīng)當如何進行界定，其實并未明確，如此可能造成招標人對于哪些情形允許投標，哪些情形禁止投標難以推斷。在此，只能依據(jù)實踐中的通常理解進行推斷了，實踐中“利害關(guān)系”主要是指經(jīng)濟利益關(guān)系，包括控股、參股、掛靠、代管、繳納管理費等。      再如本條其次款中“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位”，該規(guī)定中“單位負責人”、“管理關(guān)系”兩個概念本不屬于法律概念，而是管理方面的通俗說法，因此在實際操作中很難以統(tǒng)一的標準進行界定。那么本

45、條在實踐中到底應(yīng)當如何運用呢？可以從以下兩個層面進行把握：      首先，從單位負責人的層面。所謂的單位負責人應(yīng)當為法定代表人，即只要兩個以上單位法定代表人為同一人的，禁止同時參與同一項目的投標。而對于同一母公司下屬的不同子公司、家庭成員成立的多個公司等屬于橫向關(guān)系的情形，只要法定代表人不是同一人的，即不屬于禁止同時投標的情形。      其次，從單位之間的關(guān)系層面，上文已經(jīng)分析對于橫向關(guān)系主要以法定代表是否為同一人作為推斷標準，而對于縱向關(guān)系，即母子公司之間、控股公司與被控股公司之

46、間等，則屬于條例本款規(guī)定的禁止同時投標的情形。      當然，上述運用規(guī)章在實踐中難以對全部投標單位保證確定的公正，例如針對同一家庭不同成員（父子、兄弟、夫妻等）分別擔當法定代表人的不同公司，現(xiàn)有法律規(guī)范中并沒有禁止同時參與同一項目投標競爭的明確依據(jù)，但假如允許其同時參與投標競爭，正常理解下對該項目招標中的其他投標人則有違公正。由于依據(jù)中國傳統(tǒng)的家庭觀念，盡管兩個公司法定代表人不同，但到底屬于一個家庭，因而無論哪個公司獲得中標機會，對于其他投標人而言并無明顯的差別，也即意味著該家庭比其他投標人獲得了更高的中標概率。不過，對于對此類情形招標人并

47、無法定的核實義務(wù)，也無規(guī)定明確禁止，故不應(yīng)屬于條例禁止的范圍。     （12）第四十四條 投標人對開標有異議的，應(yīng)當在開標現(xiàn)場提出，招標人應(yīng)當當場作出答復(fù)，并制作記錄。      內(nèi)容解讀：     條例本款規(guī)定在實踐中給招標人或招標代理機構(gòu)產(chǎn)生的影響較大，由于并非在開標現(xiàn)場全部的問題，招標人或招標代理均能給出明確答復(fù)，投標人提出的有些問題還需要招標人或招標代理機構(gòu)認真爭辯招投標相關(guān)法律規(guī)范、招標文件，甚至有時需要詢問法律、工程方面的專家后方能對投標人的異議給出明

48、確答復(fù)。      基于此，實踐中從運用條例本款規(guī)定以及保證招投標活動順當進行的角度考慮，對條例本款規(guī)定應(yīng)作如下理解和把握：      首先，對于招標人而言，可以在招標文件中對開標現(xiàn)場可能消滅的異議進行界定和區(qū)分，主要界定為兩類：一是能夠在現(xiàn)場給出明確答復(fù)的，如密封問題或招投標法律規(guī)范、招標文件中明確規(guī)定了處理依據(jù)的；二是對于招投標法律規(guī)范、招標文件中沒有明確處理依據(jù)，需要進行爭辯和爭辯的。      其次，在開標現(xiàn)場針對投標人提出的異議區(qū)分上述

49、兩種情形分別進行處理：對于招投標法律規(guī)范、招標文件中明確規(guī)定了處理依據(jù)的，招標人應(yīng)當在開標現(xiàn)場當場給出明確答復(fù)；對于招投標法律規(guī)范、招標文件中沒有明確依據(jù)的，招標人可以考慮從答復(fù)的方式和內(nèi)容方面進行變通，如招標人可以答復(fù)“投標人的異議，由招標人爭辯后于XX日后給出回答”。這本身也是一種答復(fù)，而且并不違反條例的規(guī)定，也便于實際操作，保證招標流程的順當進行，最重要的是能充分實現(xiàn)條例賜予投標人的異議權(quán)利。     （13）第四十八條 招標人應(yīng)當依據(jù)項目規(guī)模和技術(shù)簡單程度等因素合理確定評標時間。超過三分之一的評標委員會成員認為評標時間不夠的，招標人應(yīng)當適當延長。

50、      評標過程中，評標委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等緣由不能連續(xù)評標的，應(yīng)當準時更換。被更換的評標委員會成員作出的評審結(jié)論無效，由更換后的評標委員會成員重新進行評審。      內(nèi)容解讀：    條例出臺之前，各類招投標法律規(guī)范及規(guī)范性管理文件對于評標時間以及更換評委的后續(xù)處理程序均未作明確規(guī)定，讓招標人在處理此類問題時缺少明確的法律依據(jù)。此次條例對上述情形進行了明確，首先明確了招標人應(yīng)當依據(jù)項目特點合理確定評標時間。其次明確了超過三分之一的評標委

51、員會成員認為評標時間不夠的，招標人應(yīng)當適當延長。最終對于評委被更換的情形下，對于更換前的評委所作評審結(jié)論的效力明確規(guī)定了為無效，由更換后的評委重新評審。     如此既完善了評標的相關(guān)程序，同時也讓招標人從事相關(guān)評標組織工作時有了明確的法律依據(jù)。  （14）第五十三條 中標候選人應(yīng)當不超過3個，并標明排序    第五十四條 依法必需進行招標的項目，招標人應(yīng)當自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人，公示期不得少于3日。    投標人或者其他利害關(guān)系人對依法必需進行招標的項目的評標結(jié)果有

52、異議的，應(yīng)當在中標候選人公示期間提出。    內(nèi)容解讀：    目前，實踐中大多招投標交易場所或項目業(yè)主對于評標結(jié)果的公示可能僅公示中標人及中標價格，而依據(jù)條例的上述兩條內(nèi)容規(guī)定，今后招標人公示評標結(jié)果應(yīng)當公示全部中標候選人，并且投標人或其他利害關(guān)系針對評標結(jié)果提出異議的，只能在公示期內(nèi)提出，而且首先應(yīng)當向招標人提出，否則依據(jù)條例第六十一條的規(guī)定，監(jiān)督部門在收到投訴后可以打算是否受理。   （15）第五十五條 排名第一的中標候選人放棄中標、因不行抗力不能履行合同、不依據(jù)招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響

53、中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以依據(jù)評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。     第五十六條 中標候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約力量的，應(yīng)當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會依據(jù)招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認。     內(nèi)容解讀：     現(xiàn)有招投標法律規(guī)范對于第一中標候選人放棄中標等幾種不能確定第一中標候選人為中標單位的情形下，基本均規(guī)定依據(jù)評標委員會提出的中標候選人名單

54、排序依次確定其他中標候選人為中標人。但本次條例第五十五條的規(guī)定為招標人供應(yīng)了一中新的解決思路和方法，即招標人假如并不滿足除第一中標候選人以外的其他中標候選人，可以考慮重新招標。    條例第五十六條規(guī)定了中標候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約力量的，應(yīng)當在發(fā)出中標通知書前由評標委員會審查確認。條例中關(guān)于中標候選人存在違法行為的情形，在確認后可以依據(jù)第五十五條的規(guī)定進行處理，但對于中標候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化可能影響履約力量的情形，條例未能進一步明確確認之后的處置方法。對此可以認為由于該情形與中標候選人存

55、在違法情形共同規(guī)定于本條中，因此對于該情形可以參照條例第五十五條的規(guī)定，依據(jù)評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，或者重新招標。     （16）第五十七條 招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。       內(nèi)容解讀：     條例本次關(guān)于退還投標保證金的規(guī)定中新增加了要求招標人退還投標保證金的同時，退還銀行同期存款利息，此新規(guī)定是對投標人合法權(quán)益的一

56、種愛護。關(guān)于投標保證金是否應(yīng)當退還利息的問題，在實踐中已經(jīng)經(jīng)過長期的爭辯，本次條例針對此問題進行了明確，并且在法律責任中規(guī)定了假如不按規(guī)定退還利息，監(jiān)督部門可以進行肯定數(shù)額的罰款。      當然，對于本條規(guī)定，我們在實踐中應(yīng)當進行肯定區(qū)分，對于投標人以投標保函方式供應(yīng)投標擔保的，實際上并不產(chǎn)生銀行利息，因此不存在退還銀行利息的問題。而對于以現(xiàn)金、本票、支票、匯票等其他實際上發(fā)生資金流淌的保證方式，在退還投標保證金的同時應(yīng)當退還銀行同期存款利息。對此，招標人在今后編寫招標文件時，在相關(guān)條款中應(yīng)當有所明確。    &

57、#160;（17）第五章  投訴與處理      內(nèi)容解讀：    條例本次關(guān)于投訴與處理的規(guī)定需要重點留意的主要有以下三點內(nèi)容：      投訴應(yīng)當有明確的懇求和必要的證明材料，并且以非法手段取得證明材料進行投訴的，監(jiān)督部門應(yīng)當予以駁回。例如，對于評標階段需要保密的信息、資料，投標人僅有通過非正常渠道獲得的信息，并以此作為投訴證明材料的，依據(jù)條例的規(guī)定屬于以非法手段取得證明材料，監(jiān)督部門應(yīng)當駁回。     

58、; 投標人針對資格預(yù)審文件和招標文件內(nèi)容有異議、對開標有異議、對評標結(jié)果有異議的，應(yīng)當首先向招標人提出，只有在招標人在規(guī)定期限內(nèi)不能給出妥當答復(fù)時，方能向監(jiān)督部門提出投訴。      條例明確了“必要時，行政監(jiān)督部門可以責令暫停招標投標活動”，也即是說在實際招標過程中，發(fā)生行政投訴并不影響招標投標活動的正常進行，除非監(jiān)督部門責令招標人停止招標投標活動。      當然，條例本章內(nèi)容到底該如何運用，在實踐中還主要由監(jiān)督部門進行精確理解和具體實施，在此不作具體解讀。   

59、;  （18）第六章  法律責任      內(nèi)容解讀：     條例本次關(guān)于法律責任的規(guī)定中增加了諸多需要擔當責任的具體情形，尤其是對于需要禁止肯定期限內(nèi)參與投標的規(guī)定，如第六十七條、第六十八條，需要留意的是條例屬于行政法規(guī)，在全國范圍內(nèi)適用，因此只要投標單位被有關(guān)行政監(jiān)督部門在肯定期限內(nèi)取消投標資格，那么在該禁止投標期限內(nèi)，全國范圍內(nèi)依法必需進行招標的項目其均不能參與投標。      另外，條例第六章中還對招標人、

60、評標委員會成員、國家工作人員需要擔當法律責任的具體情形進行了細化和明確，保證了條例法律責任相關(guān)條款能夠被嚴格執(zhí)行。      2、條例中需要進一步完善的內(nèi)容      盡管條例對招標投標法的相關(guān)內(nèi)容進行了細化，對部分環(huán)節(jié)和條款也進行了完善，但其中少數(shù)條款內(nèi)容仍存在需要完善之處，主要有以下幾條：     （）其次十一條 澄清或者修改的內(nèi)容招標人應(yīng)當在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前不足3日或者15日的，招標人應(yīng)當順延提交資

61、格預(yù)審申請文件或者投標文件的截止時間。      其次十二條 潛在投標人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應(yīng)當在投標截止時間10日前提出。招標人應(yīng)當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當暫停招標投標活動。      內(nèi)容解讀：     條例其次十一條、其次十二條的規(guī)定本為了解決資格預(yù)審文件、招標文件的提疑和修改的問題，但從這兩條的具體內(nèi)容看其規(guī)定存在一些沖突之處，

62、可能在實際操作過程中會產(chǎn)生一些爭議。      依據(jù)正常的招標流程，資格預(yù)審文件或招標文件發(fā)售后，潛在投標人針對文件內(nèi)容存在疑問的，會向招標人（招標代理）提出，然后招標人進行答疑，并以書面方式將答疑內(nèi)容發(fā)送全部購買文件的潛在投標人。因此，從保證招標程序的嚴謹、科學(xué)的角度看，提疑的截止時間應(yīng)當在澄清、修改的截止時間之前。      而條例的此次規(guī)定正好相反，從上述兩條的內(nèi)容看，招標人（招標代理）對資格預(yù)審文件、招標文件的澄清、修改時間截止后，潛在投標人仍可以針對文件進行提疑或提出異議，招標人（招標代理）在收到提疑后3

63、日內(nèi)必需答復(fù)。而依據(jù)其次十一條的規(guī)定招標人（招標代理）答復(fù)后，假如不足3日或者15日的，應(yīng)當順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標文件的截止時間。      如此，在實際操作過程中可能會產(chǎn)生一個問題：招標人實際上無法確定最終提交資格預(yù)審文件和投標文件的截止時間。該問題最終應(yīng)當如何解決，目前依據(jù)條例的相關(guān)規(guī)定尚無明確的可行方法。不過，招標人可考慮在招標文件中載明如招標人認為某潛在投標人的異議屬于共性問題，需要發(fā)出書面修改通知全部潛在投標人的，或者在招標文件中明確界定對于潛在投標人提出哪些類型的異議將發(fā)出書面修改的，將相應(yīng)期限進行順延。否則不予答復(fù)，不順

64、延相應(yīng)期限。如此，既能妥當處理條例此處內(nèi)容存在的問題，又能保證招標工作確定、順當?shù)膶嵤?#160;    （）其次十六條  招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期全都。      招標人不得挪用投標保證金。      內(nèi)容解讀：     條例本條規(guī)定明確了投標保證金不得超過項目估算價的2%，但該條款規(guī)定未能進一步明確

65、投標保證金的上限。依據(jù)該條款，實踐中一個數(shù)億元項目的招標，可以要求潛在投標人提交數(shù)百萬甚至上千萬的投標保證金，如此大大增加了潛在投標人的資金壓力，導(dǎo)致潛在投標人可能放棄投標競爭，最終造成項目不能實現(xiàn)充分競爭。      在此問題上，國家七部委30號令第三十七條除了規(guī)定投標保證金不得超過項目估算價的2%外，還明確規(guī)定了投標保證金的上限不得超過80萬元人民幣。由于國家七部委30號令屬于部門規(guī)章，其效力雖在條例之下，但在條例未能明確的情形下，其可以作為條例的補充。因此，招標人在實際操作中關(guān)于投標保證金數(shù)額的規(guī)定應(yīng)當同時遵循30號令的該條規(guī)定。

66、0;    條例關(guān)于投標保證金有效期與投標有效期的規(guī)定與國家七部委30號令三十七條的規(guī)定不全都，條例明確投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期全都，而30號令規(guī)定投標保證金有效期應(yīng)當超出投標有效期三十天。此處暫不爭辯何種規(guī)定更為合理，就兩部法規(guī)的效力等級而言，招標人在實際操作中應(yīng)當首先遵循條例關(guān)于投標保證金有效期與投標有效期的規(guī)定，即兩者應(yīng)當全都。     條例本條最終一款規(guī)定“招標人不得挪用投標保證金”，該款規(guī)定體現(xiàn)了立法者保證公正的意圖，在實踐中如何落實和如何監(jiān)督才是關(guān)鍵所在。  

67、60;  （3）第三十一條 招標人終止招標的，應(yīng)當準時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獵取資格預(yù)審文件、招標文件的潛在投標人。已經(jīng)發(fā)售資格預(yù)審文件、招標文件或者已經(jīng)收取投標保證金的，招標人應(yīng)當準時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。      內(nèi)容解讀：     條例本條規(guī)定招標人可以終止招標以及終止招標的方式和終止招標所需實行的后續(xù)措施。但本條規(guī)定有一個關(guān)鍵問題未能明確，從而使得本條規(guī)定的實際操作性大為減弱，即招標

68、人“在何種情形下可以終止招標”。關(guān)于此問題，國家七部委30號令盡管也有所規(guī)定，但其中只規(guī)定了“不得擅自終止招標”，而未明確其他。      實踐中招標人需要終止招標的情形多種多樣，如有的招標人在招標過程中發(fā)覺設(shè)計需要變更而需要終止招標的，或發(fā)覺設(shè)置的資格條件存在問題需要終止招標的，或發(fā)覺不具備招標的法定條件而需要終止招標的等等。對于這些情形，招標人在哪些具體情形下可以終止，哪些情形屬于不行以終止，在條例中未能明確，而此規(guī)定本質(zhì)上應(yīng)屬于條例本條規(guī)定不行或缺的前提規(guī)定，否則條例本條規(guī)定可能失去操作意義。對此，因條例對可以終止招標的情形未能明確，為保

69、證招標的順當實施，招標人應(yīng)考慮實際招標時在招標公告中明確可以終止招標的具體情形，如此可通過招標人自定規(guī)章解決條例未明確的內(nèi)容。      當然，條例的本條規(guī)定的細化之處在于，其明確了招標人終止招標后的后續(xù)處置程序，包括退還潛在投標人購買文件的費用、投標保證金及產(chǎn)生的相關(guān)利息。     （4）第三十二條 招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。      招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：（二）設(shè)定的資格

70、、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)     （五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商；      內(nèi)容解讀：    條例本條規(guī)定屬于對招標投標法第十八條其次款的擴充和明確，但其中對有些具體情形的界定在實際操作中尚存在肯定難度。      如其次種情形中所規(guī)定的“與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”，對于這種情形，推斷與項目特點和實

71、際需要是否相適應(yīng)的標準是什么，推斷的主體又是誰，均未能明確。      再如第五種情形中，“限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商”。不行否認，此種情形在絕大多情形下均屬于以不合理的條件限制、排斥潛在投標人，但條例也應(yīng)當考慮到實踐中也存在一些特殊情形，假如不接受本款的類似表述可能無法清楚的向潛在投標人表明工程所需達到的技術(shù)標準，由于很多設(shè)備或材料的技術(shù)標準（特殊是非標產(chǎn)品）的描述，經(jīng)常需要引入?yún)⒄瘴?。因而，條例本款規(guī)定表述過于確定。      對此，國家七部委27號令、30號令中作出了較為科學(xué)、合理的規(guī)定，“招標文件中規(guī)定的各項技術(shù)標準均不得要求或表明某一特定的專利、商標、名稱、設(shè)計、原產(chǎn)地或生產(chǎn)供應(yīng)者，不得含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。假如必需引用某一生產(chǎn)供應(yīng)者的技術(shù)標準才能精確或清楚地說明