事實勞動關(guān)系

1、“TA是不是公司的員工？是不是公司的員工？” 討論事實勞動關(guān)系認定問題討論事實勞動關(guān)系認定問題“offer能不能替代勞動合同？能不能替代勞動合同？”討論未簽訂勞動合同的責(zé)任承擔討論未簽訂勞動合同的責(zé)任承擔“解除事實勞動關(guān)系有沒有賠償？解除事實勞動關(guān)系有沒有賠償？”討論用人單位的解除后果討論用人單位的解除后果 王女士訴稱，其于王女士訴稱，其于20132013年年4 4月月1 1日入職百貨公司，任經(jīng)理助理一日入職百貨公司，任經(jīng)理助理一職，雙方已形成事實勞動關(guān)系，在職期間百貨公司未與其簽訂勞動職，雙方已形成事實勞動關(guān)系，在職期間百貨公司未與其簽訂勞動合同。合同。20132013年年7 7月月3131

2、日公司以內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)變動為由口頭與其解除勞動日公司以內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)變動為由口頭與其解除勞動關(guān)系。王女士認為其權(quán)益遭到侵害，因此訴至法院要求百貨公司支關(guān)系。王女士認為其權(quán)益遭到侵害，因此訴至法院要求百貨公司支付在職期間未簽勞動合同二倍工資差額付在職期間未簽勞動合同二倍工資差額2000020000元。元。百貨公司辯稱，公司與王女士之間不存在勞動關(guān)系。其公司與百貨公司辯稱，公司與王女士之間不存在勞動關(guān)系。其公司與員工均訂立書面勞動合同，且公司也沒有經(jīng)理助理的崗位。員工均訂立書面勞動合同，且公司也沒有經(jīng)理助理的崗位。庭審中，王女士為證明自己的主張，出具了銀行交易明細表、庭審中，王女士為證明自己的主張，出具了銀行

3、交易明細表、原公司同事張先生的證人證言及張先生的銀行對賬單等證據(jù)予以佐原公司同事張先生的證人證言及張先生的銀行對賬單等證據(jù)予以佐證，銀行交易明細顯示百貨公司存在按月向王女士支付款項的事實。證，銀行交易明細顯示百貨公司存在按月向王女士支付款項的事實。百貨公司對上述證據(jù)的真實性不予認可，但認可張先生曾是其公司百貨公司對上述證據(jù)的真實性不予認可，但認可張先生曾是其公司員工。員工。一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。列情形的，勞動關(guān)系成立。( (一一) )用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單

4、位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；( (二二) )用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；動；( (三三) )勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：系時可參照下列憑證：( (一一) )工資支付憑證或記錄工資支付憑證或記錄( (職工工資發(fā)放花名冊職工

5、工資發(fā)放花名冊) )、繳納各項社、繳納各項社會保險費的記錄；會保險費的記錄；( (二二) )用人單位向勞動者發(fā)放的用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證工作證”、“服務(wù)證服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；等能夠證明身份的證件；( (三三) )勞動者填寫的用人單勞動者填寫的用人單位招工招聘位招工招聘“登記表登記表”、“報名表報名表”等招用記錄；等招用記錄；( (四四) )考勤記考勤記錄；錄；( (五五) )其他勞動者的證言等。其他勞動者的證言等。其中，其中，( (一一) )、( (三三) )、( (四四) )項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。案件評析案件評析接受接受管理管理

6、支付支付報酬報酬提供提供勞動勞動 王女士訴稱，其于王女士訴稱，其于20132013年年4 4月月1 1日入職百貨公司，任經(jīng)理助理一日入職百貨公司，任經(jīng)理助理一職，雙方已形成事實勞動關(guān)系，在職期間百貨公司未與其簽訂勞動職，雙方已形成事實勞動關(guān)系，在職期間百貨公司未與其簽訂勞動合同。合同。20132013年年7 7月月3131日公司以內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)變動為由口頭與其解除勞動日公司以內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)變動為由口頭與其解除勞動關(guān)系。王女士認為其權(quán)益遭到侵害，因此訴至法院要求百貨公司支關(guān)系。王女士認為其權(quán)益遭到侵害，因此訴至法院要求百貨公司支付在職期間未簽勞動合同二倍工資差額付在職期間未簽勞動合同二倍工資差額200002

7、0000元。元。百貨公司辯稱，公司與王女士之間不存在勞動關(guān)系。其公司與百貨公司辯稱，公司與王女士之間不存在勞動關(guān)系。其公司與員工均訂立書面勞動合同，且公司也沒有經(jīng)理助理的崗位。員工均訂立書面勞動合同，且公司也沒有經(jīng)理助理的崗位。庭審中，王女士為證明自己的主張，出具了庭審中，王女士為證明自己的主張，出具了銀行交易明細表、銀行交易明細表、原公司同事張先生的原公司同事張先生的證人證言證人證言及張先生的銀行對賬單等證據(jù)予以佐及張先生的銀行對賬單等證據(jù)予以佐證，銀行交易明細顯示百貨公司存在按月向王女士支付款項的事實。證，銀行交易明細顯示百貨公司存在按月向王女士支付款項的事實。百貨公司對上述證據(jù)的真實性不

8、予認可，但認可張先生曾是其公司百貨公司對上述證據(jù)的真實性不予認可，但認可張先生曾是其公司員工。員工。事實勞動關(guān)系本來是一種勞動關(guān)系，但是由于它沒有書面合同，所以勞動關(guān)系中的很多權(quán)利義務(wù)無法確定，這對單位產(chǎn)生很多弊端。在具體的勞動爭議實踐中，依據(jù)基本的舉證規(guī)則，勞動關(guān)系是否存在需要由勞動者來承擔，不過相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定則在某種程度上減輕了勞動者的舉證責(zé)任。只要勞動者提供了工資單、工作服、工作證等能間接證明存在勞動關(guān)系的證據(jù)，勞動仲裁則對勞動關(guān)系存在的主張予以支持。2015年年5月，胡某應(yīng)聘上海某公司的技術(shù)部高級主管，經(jīng)過多輪月，胡某應(yīng)聘上海某公司的技術(shù)部高級主管，經(jīng)過多輪面試，最終上海公司給胡某發(fā)

9、來了一封面試，最終上海公司給胡某發(fā)來了一封offer，寫明胡某已成功應(yīng)，寫明胡某已成功應(yīng)聘該公司技術(shù)部高級主管一職，每月工資聘該公司技術(shù)部高級主管一職，每月工資12000元，試用期為三元，試用期為三個月，試用期滿雙方正式簽訂書面勞動合同。個月，試用期滿雙方正式簽訂書面勞動合同。三個月后，胡某滿心期待公司與其正式訂立勞動合同，卻不料只三個月后，胡某滿心期待公司與其正式訂立勞動合同，卻不料只收到公司的一份解聘通知書，以胡某試用期間不能勝任工作崗位收到公司的一份解聘通知書，以胡某試用期間不能勝任工作崗位為由，通知解除勞動關(guān)系。為由，通知解除勞動關(guān)系。胡某一氣之下，訴諸仲裁，要求支付未簽訂勞動合同期間

10、的二倍胡某一氣之下，訴諸仲裁，要求支付未簽訂勞動合同期間的二倍工資差額，以及違法解除勞動合同賠償金。工資差額，以及違法解除勞動合同賠償金。公司庭審時辯稱，公司發(fā)給胡某的公司庭審時辯稱，公司發(fā)給胡某的offer，即是雙方簽訂勞動合同，即是雙方簽訂勞動合同的合意，不同意支付支付二倍工資。胡某確實不能勝任工作崗位的合意，不同意支付支付二倍工資。胡某確實不能勝任工作崗位，因此，不同意支付賠償金。，因此，不同意支付賠償金。321322311公司的公司的offer是否等同于勞動合同？是否等同于勞動合同？本案中，公司是否需要支付二倍工資？如需支付，按何種標準支付？本案中，公司是否需要支付二倍工資？如需支付，

11、按何種標準支付？試用期內(nèi)不能勝任工作崗位能否解除？試用期內(nèi)不能勝任工作崗位能否解除？ （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；責(zé)人； （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；身份證件號碼； （三）勞動合同期限；（三）勞動合同期限； （四）工作內(nèi)容和工作地點；（四）工作內(nèi)容和工作地點； （五）工作時間和休息休假；（五）工作時間和休息休假； （六）勞動報酬；（六）勞動報酬； （七）社會保險；（七）社會保險； （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（八）勞動保護、勞動

12、條件和職業(yè)危害防護； （九）法（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。 勞動合同勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。事項。勞動合同的必備條款有哪些？勞動合同的必備條款有哪些？小李大專畢業(yè)后，懷揣夢想來到夢寐以求的上海淘金，經(jīng)過幾小李大專畢業(yè)后，懷揣夢想來到夢寐以求的上海淘金，經(jīng)過幾番筆試、面試，最終來到一家餐飲企業(yè)做領(lǐng)班，一年過去了，番筆試、面試，最終來到一家餐飲企業(yè)做領(lǐng)班，一年

13、過去了，公司一直沒提出與其簽訂勞動合同。天有不測風(fēng)云，老板突然公司一直沒提出與其簽訂勞動合同。天有不測風(fēng)云，老板突然找小李說，最近生意不好，讓小李明天不要來上班了。小李覺找小李說，最近生意不好，讓小李明天不要來上班了。小李覺得非常委屈，溝通協(xié)商無果后，委托律師提出仲裁申請，請求得非常委屈，溝通協(xié)商無果后，委托律師提出仲裁申請，請求裁決公司支付未簽勞動合同的二倍工資、違法解除勞動關(guān)系的裁決公司支付未簽勞動合同的二倍工資、違法解除勞動關(guān)系的賠償金。賠償金。 同為年終獎，為何訴求結(jié)果各不同？同為年終獎，為何訴求結(jié)果各不同？321單位庭審辯稱不同意支付賠償金，主要理由有：單位庭審辯稱不同意支付賠償金，

14、主要理由有：1、勞動合同法勞動合同法第第47條對于賠償金適用條件說得很清楚，條對于賠償金適用條件說得很清楚，是是“違法解除勞動合同違法解除勞動合同”而非而非“違法解除事實勞動關(guān)系違法解除事實勞動關(guān)系”，因，因此，解除事實勞動關(guān)系不適用有關(guān)賠償金的規(guī)定。此，解除事實勞動關(guān)系不適用有關(guān)賠償金的規(guī)定。2、對于無勞動合同的事實勞動關(guān)系，小李已經(jīng)主張二倍工資，、對于無勞動合同的事實勞動關(guān)系，小李已經(jīng)主張二倍工資，再要求用人單位支付賠償金，會使小李獲得過多非勞動性收入。再要求用人單位支付賠償金，會使小李獲得過多非勞動性收入。3、小李至多可以依據(jù)、小李至多可以依據(jù)勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第第6條

15、條 “勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償定支付經(jīng)濟補償”的規(guī)定，要求單位在終止事實勞動關(guān)系時支的規(guī)定，要求單位在終止事實勞動關(guān)系時支付經(jīng)濟補償金，而不論用人單位是否違法解除，因此小李請求付經(jīng)濟補償金，而不論用人單位是否違法解除，因此小李請求不當。不當。 21仲裁認為：仲裁認為：勞動合同實質(zhì)上是為保障用人單位與勞動者建立合勞動合同實質(zhì)上是為保障用人單位與勞動者建立合法有效勞動關(guān)系，從而使得雙方依法行使權(quán)

16、利、履行法有效勞動關(guān)系，從而使得雙方依法行使權(quán)利、履行義務(wù)而締結(jié)的契約。勞動合同是勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式，義務(wù)而締結(jié)的契約。勞動合同是勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式，勞動關(guān)系是勞動合同的實質(zhì)。法律規(guī)范勞動合同的目勞動關(guān)系是勞動合同的實質(zhì)。法律規(guī)范勞動合同的目的實在于更為有效保障勞動關(guān)系。本案單位與小李建的實在于更為有效保障勞動關(guān)系。本案單位與小李建立勞動關(guān)系后一直未與其簽訂勞動合同已屬違法，后立勞動關(guān)系后一直未與其簽訂勞動合同已屬違法，后又在毫無事實及法律依據(jù)情況下，擅自解除了與小李又在毫無事實及法律依據(jù)情況下，擅自解除了與小李的事實勞動關(guān)系，解除行為亦系違法，故，裁決其依的事實勞動關(guān)系，解除行為亦系違法，故

17、，裁決其依法支付違法解除勞動合同的賠償金并無不妥。法支付違法解除勞動合同的賠償金并無不妥。 3我們認為，我們認為，1、在、在勞動合同法勞動合同法中，支付經(jīng)濟補償金的適用前提也表述為中，支付經(jīng)濟補償金的適用前提也表述為“解除勞動合同解除勞動合同”， 如果機械理解，解除事實勞動關(guān)系則無須支付經(jīng)如果機械理解，解除事實勞動關(guān)系則無須支付經(jīng)濟補償金，但濟補償金，但勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第第6條已經(jīng)明確，在無勞動合條已經(jīng)明確，在無勞動合同情況下解除事實勞動關(guān)系用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。合法解除同情況下解除事實勞動關(guān)系用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。合法解除事實勞動關(guān)系需要支付經(jīng)濟補償金，違法解

18、除事實勞動關(guān)系卻不需要事實勞動關(guān)系需要支付經(jīng)濟補償金，違法解除事實勞動關(guān)系卻不需要支付賠償金，違法成本小于合法成本豈不謬哉支付賠償金，違法成本小于合法成本豈不謬哉?2、事實勞動關(guān)系其實也存在期限和勞動合同。根據(jù)、事實勞動關(guān)系其實也存在期限和勞動合同。根據(jù)勞動合同法勞動合同法第第14條第條第3款款“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。用。用人單位與勞動者存在事實勞動關(guān)系的狀態(tài)滿一年，即使雙方仍未訂立人單位與勞動者存在事實勞動關(guān)系的

19、狀態(tài)滿一年，即使雙方仍未訂立勞動合同，勞動合同，勞動合同法勞動合同法也已經(jīng)為雙方也已經(jīng)為雙方“擬制擬制”了一份了一份“無形無形”的的無固定期限勞動合同。既然有合同，那么相應(yīng)的法條也都可以適用。無固定期限勞動合同。既然有合同，那么相應(yīng)的法條也都可以適用。3、二倍工資與賠償金制度價值各異。二倍工資是為了督促企業(yè)提、二倍工資與賠償金制度價值各異。二倍工資是為了督促企業(yè)提高書面勞動合同簽訂率而設(shè)立的懲罰性制度高書面勞動合同簽訂率而設(shè)立的懲罰性制度;賠償金是為了限制單位賠償金是為了限制單位利用自身強勢地位擅自行使單方解除權(quán)而設(shè)立的制度。因此，每項制利用自身強勢地位擅自行使單方解除權(quán)而設(shè)立的制度。因此，每項制度有其自身價值。度有其自身價值。4、勞動合同法實施條例勞動合同法實施條例第第6條規(guī)定的在無勞動合同時單位應(yīng)條規(guī)定的在無勞動合同時單位應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金是有明確條件的，那就是當支付經(jīng)濟補償金是有明確條件的，那就是“勞動者不與用人單位訂勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的立書面勞動合同的”，即不簽合同的過錯在于勞動者，如果不簽合同，即不簽合同的過錯在于勞動者，如果不簽合同的過錯在單位又當何論的過錯在單位又當何論? 問題一