行政法的“平衡”及“平衡論”范疇

1、行政法的“平衡”及“平衡論”范疇        不同領(lǐng)域的“平衡”范疇有不同的涵義，行政法的“平衡”范疇主要有兩方面的涵義：狀態(tài)和方法。行政法的平衡狀態(tài)是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間形成的兼容非對(duì)等性的權(quán)利抗衡狀態(tài)，是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)。平衡同時(shí)是實(shí)現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法，在行政法的立法，解釋及適用領(lǐng)域具有重要意義。平衡論是有關(guān)行政法本質(zhì)的理想體系，由最基本的理論主張和一系列關(guān)于行政法基本理論問題的觀點(diǎn)組成。 平衡論作為行政法的一種理論主張?zhí)岢龊螅?一些學(xué)者一直在作完善這種理論的努力，力圖使之有助于行政法理論的科學(xué)化

2、并推動(dòng)中國行政法制的進(jìn)步。平衡論引起了行政法學(xué)界的關(guān)注，不少學(xué)者就平衡論作了一定的評(píng)價(jià)。這些理論上的探討，有利于行政法的平衡理論進(jìn)一步深化。由于平衡論尚不成熟，有些學(xué)者對(duì)這種理論，特別是對(duì)“平衡”及“平衡論”范疇不太了解，甚至有所誤解。2故而，我們認(rèn)為有必要對(duì)這兩個(gè)核心范疇作進(jìn)一步的界定、解釋和補(bǔ)充。 一、關(guān)于法學(xué)領(lǐng)域的“平衡”范疇 在不同領(lǐng)域，“平衡”有不同的涵義。一般而言，平衡是指矛盾雙方在力量上相抵而保持一種相對(duì)靜止的狀態(tài)。矛盾雙方的力量是此消彼長的，絕對(duì)靜止的狀態(tài)不可能存在，也就是說，世界上沒有絕對(duì)平衡的事物，平衡總是相對(duì)的。但是，不存在絕對(duì)平衡并不等于人們追求平衡并努力保持相對(duì)平衡是

3、錯(cuò)誤的。在一定意義上講，平衡和平等、和諧、統(tǒng)一相一致，而后者正是人類追求的一般的價(jià)值目標(biāo)。 平衡作為一個(gè)法學(xué)范疇，3較多地見于法理學(xué)和民商法學(xué)的論著。人們?cè)陉U述與法律的正義性和公平性有關(guān)的問題時(shí)，常常使用這個(gè)范疇。在美國學(xué)者赫克（ ）的利益法學(xué)理論中，利益平衡便是他的學(xué)說體系中的一個(gè)重要范疇。4六十年代，日本學(xué)者加藤一郎提出了一種重要的法律解釋方法論利益衡量（平衡）論。5在較少涉及公共權(quán)力和公共利益的私法領(lǐng)域，使用“平衡”范疇比較容易為人們所接受，因?yàn)樗椒ㄋ{(diào)整的是一種既平等又對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“平衡”較之“正義”、“公平”等范疇更為具體和形象。相比之下，在行政法領(lǐng)域“平衡”范疇的使用者要少

4、一些。按照傳統(tǒng)的行政法理論來看，在行政領(lǐng)域的法律關(guān)系主體之間尋找某種平衡是難以想象的。盡管如此，還是有一些學(xué)者在他們的論著中涉及這個(gè)范疇。英國學(xué)者韋德（·）在分析英國行政和憲法的關(guān)系時(shí)指出：“全部行政法可以被認(rèn)為是憲法的一個(gè)部門，它直接發(fā)源于法治和議會(huì)主權(quán)的憲法原則。行政法對(duì)于決定國家的權(quán)力和公民的權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)?！?韋德在解釋行政法作用的同時(shí)，充分肯定了國家權(quán)力和公民權(quán)利之間保持平衡的憲政意義。日本學(xué)者小林節(jié)在其新著憲法特別講義中專設(shè)一章“利益衡量論”，用以論述當(dāng)公共利益和私人利益發(fā)生沖突的時(shí)候，在司法審查中應(yīng)如何進(jìn)行利益平衡及平衡的標(biāo)準(zhǔn)等問題。7還有一些學(xué)者，如我國臺(tái)灣的

5、史尚寬、日本的南博方等也曾論及這個(gè)范疇。8 “平衡”范疇從私法領(lǐng)域進(jìn)入行政法領(lǐng)域，并不是一個(gè)范疇借用的問題。一方面，這標(biāo)志著人們正逐步接納行政法理論的一種新的觀念：無限度地控制行政權(quán)力或過于強(qiáng)調(diào)管理者的權(quán)力都是失之偏頗而與現(xiàn)代法制相悖的。另一方面，這也反映了世界各國行政法在近幾十年里發(fā)生的變革：消極行政的萎縮和積極行政的拓展；行政合同和行政指導(dǎo)逐步興起；行政程序立法不斷加強(qiáng)；立法、法律解釋及適用中更多地考慮平衡因素；利益平衡逐步成為彌補(bǔ)制定法和判例法缺陷的重要方法等等。 “平衡”范疇被不同國家的不同學(xué)者用于不同的場(chǎng)合，其具體涵義是不相同的，公法的“平衡”范疇和私法的“平衡”范疇也不一致?；凇?/p>

6、平衡”范疇的理論意義，十分有必要對(duì)行政法領(lǐng)域的“平衡”范疇加以界定和論證。 二、行政法的“平衡”范疇 筆者認(rèn)為，對(duì)于行政法的“平衡”范疇可以從兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。平衡是對(duì)行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的一種概括。9運(yùn)作良好的法律狀態(tài)（法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)）對(duì)于一個(gè)謀求公正、和諧的社會(huì)來說，是非常重要的。正如亞里斯多德所說的，法應(yīng)是使事物合乎正義的一個(gè)中道的權(quán)衡，10維持事物的平衡是法律的本質(zhì)所在。平衡應(yīng)是法律的最優(yōu)化狀態(tài)，也應(yīng)是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)。平衡同時(shí)是實(shí)現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法。由于行政法的最優(yōu)化狀態(tài)不可能自然生成，這就需要人們能動(dòng)的采用一定的方法去實(shí)現(xiàn)這種狀態(tài)。平衡，包括利益平衡等

7、便是實(shí)用而有益的行政法方法。 （一）作為狀態(tài)的“平衡”范疇 平衡狀態(tài)在私法中要比在行政法中理解起來方便得多。私法關(guān)系是一種對(duì)等的法律關(guān)系，“主體雙方的法律地位完全平等，都享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，而且權(quán)利和義務(wù)等量、互為內(nèi)容?！?1平穩(wěn)狀態(tài)對(duì)于私法而言，顯得簡單而理所當(dāng)然。行政法的平衡狀態(tài)則要復(fù)雜得多，涉及國家權(quán)力和公民權(quán)利的對(duì)立統(tǒng)一、公共利益和私人利益的公平配置、國家機(jī)關(guān)的職權(quán)與職責(zé)的對(duì)應(yīng)、國家權(quán)力之間的制約與監(jiān)督等等問題。行政法關(guān)系具有其他部門法律關(guān)系所沒有的特點(diǎn)：（）法律關(guān)系的主體是不同性質(zhì)利益的代表者。如行政機(jī)關(guān)是公共利益的主要代表者，相對(duì)方則往往代表私人利益。（）法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要

8、表現(xiàn)為行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系。行政權(quán)力是一種特殊的權(quán)利，它源于公民權(quán)利又必然和公民權(quán)利相沖突，并受到公民權(quán)利的約束。12（）主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既不互為等量也不互為內(nèi)容，在具體的法律關(guān)系中總具有非對(duì)等性。 基于行政法關(guān)系的這些特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，作為狀態(tài)的“平衡”范疇的基本涵義是：行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方以各自擁有的權(quán)利與對(duì)方相抗衡的狀態(tài)。由于平衡狀態(tài)和行政領(lǐng)域法律關(guān)系的非對(duì)等性以及行政法的不平衡狀態(tài)有密切關(guān)聯(lián)，為了便于分析，我們通過它們之間的比較來進(jìn)一步闡述“平衡”范疇。 平衡狀態(tài)與法律關(guān)系的非對(duì)等性。 非對(duì)等性是行政領(lǐng)域的法律關(guān)系區(qū)別于其他部門法律關(guān)系的重要特征。世界上任何一種行政法理論都不會(huì)去否

9、定行政領(lǐng)域法律關(guān)系的這一特征。但目前學(xué)術(shù)界對(duì)法律關(guān)系的非對(duì)等性的認(rèn)識(shí)差別較大。一般的看法是，行政領(lǐng)域的法律關(guān)系便是行政法律關(guān)系，而行政法律關(guān)系主要是行政實(shí)體法律關(guān)系，只有在行政實(shí)體法律關(guān)系中才存在不對(duì)等。這種認(rèn)識(shí)是不全面的。行政領(lǐng)域的法律關(guān)系不同于私法的法律關(guān)系，它由多種法律關(guān)系構(gòu)成，如行政實(shí)體法律關(guān)系，行政程序法律關(guān)系，監(jiān)督行政法律關(guān)系等。在實(shí)體行政關(guān)系中，法律承認(rèn)行政權(quán)具有公定力，由行政機(jī)關(guān)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)一部分權(quán)利以保證行政管理的效率，形成不對(duì)等的法律關(guān)系，但我們不宜由此而簡單地把全部行政關(guān)系歸結(jié)為只是一種命令與服從的關(guān)系。如在行政合同關(guān)系中，所謂的不對(duì)等關(guān)系就不是傳統(tǒng)的權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的

10、命令與服從的關(guān)系，而僅僅為權(quán)利主體之間階段性的權(quán)利義務(wù)的差別。行政程序是制約行政實(shí)體權(quán)力的重要機(jī)制。行政程序法律規(guī)范一般設(shè)定行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，由行政程序規(guī)范調(diào)整的行政程序法律關(guān)系是一種相對(duì)方的一部分權(quán)利優(yōu)先實(shí)現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)的一部分權(quán)利同時(shí)受到一定限制的關(guān)系。這種階段性的權(quán)利義務(wù)的差別也應(yīng)是我們所理解的法律關(guān)系的非對(duì)等性。在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，監(jiān)督主體和被監(jiān)督主體（主要是行政機(jī)關(guān)）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是不對(duì)等的。如行政訴訟法律關(guān)系中被告和原告在舉證責(zé)任、起訴權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)便不對(duì)等。所以，法律關(guān)系的非對(duì)等性，一般而言，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體階段性的權(quán)利義務(wù)的差別，即，一方優(yōu)先實(shí)現(xiàn)權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)較多的權(quán)利，

11、而同時(shí)另一方的權(quán)利受到限制或只能實(shí)現(xiàn)較少的權(quán)利。行政領(lǐng)域不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系是倒置的，倒置的不對(duì)等關(guān)系的存在，體現(xiàn)了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡狀態(tài)成為可能。 行政法上作為狀態(tài)的平衡是一種兼容非對(duì)等性的動(dòng)態(tài)平衡。其過程可以概括為：（）（法律賦予）行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方擁有既相互依賴又相互抗衡的權(quán)利。（）行政機(jī)關(guān)通過行使一定的實(shí)體權(quán)利的方式，使自身的一部分權(quán)利優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)，糾正相對(duì)方的違法行為，或限制相對(duì)方的一部分權(quán)利，以維護(hù)公共秩序、增進(jìn)公共利益，形成雙方之間階段性的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等關(guān)系。（）但在這種不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)的同時(shí)，相對(duì)方獲得了實(shí)體上不對(duì)等關(guān)系出現(xiàn)之前所沒有的權(quán)利：行政程序上的權(quán)

12、利、行政訴訟上的權(quán)利等等。這些程序性的權(quán)利，通過國家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)力的制約和對(duì)行政行為的監(jiān)督，使相對(duì)方的合法權(quán)益獲得補(bǔ)救，維持行政法的平衡狀態(tài)。 因此，作為狀態(tài)的平衡和非對(duì)等性之間并不是一種非此即彼的關(guān)系，不對(duì)等是行政法的階段性權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，而平衡是行政法應(yīng)有的整體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。平衡狀態(tài)通過倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。 關(guān)于平衡和非對(duì)等性的關(guān)系，有兩點(diǎn)值得一提，一是行政法的平衡狀態(tài)并非簡單地由幾種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，不同性質(zhì)的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在僅僅使行政法的平衡狀態(tài)成為可能。我們不能不加分析地根據(jù)一些國家既有的倒置的不對(duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系來斷言，這些國家的行政法是平衡法。因?yàn)榈怪玫牟粚?duì)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在并不等于行政法關(guān)系主體之間的權(quán)利可以相互抗衡。要實(shí)現(xiàn)行政法的最優(yōu)化狀態(tài)，需要其他國家機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督和制約。單有相對(duì)方的程序性權(quán)利是不足以抗衡行政權(quán)力的，因?yàn)橄鄬?duì)方的程序性權(quán)利若不和國家權(quán)力相結(jié)合，往往無法得到保障和實(shí)現(xiàn)。可以說，沒有監(jiān)督和制約，也就沒有平衡。二是在任何一種不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，一方的權(quán)利若受到過份限制，將破壞行政法的平衡狀態(tài)。例如，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)過份限制