PPP項目中的擔保機制--單小坡

1、PPP項目中的擔保機制作者：河南文豐律師事務所 單小坡PPP項目主要集中在大型公共基礎設施領(lǐng)域，其項目體量大、周期長、不確定因素較多的特點決定了其風險相對較大，無倫對政府還是社會資本方的投資決策都會受到一定程度的影響，從而導致PPP項目難以實施，或?qū)嵤┮院笠驗轱L險的發(fā)生，而導致項目最終流產(chǎn)。擔保機制的引入，既能給政府和社會資本方一劑定心丸，同時也使項目的可行性增加。本文主要從政府方和社會資本方的角度對PPP項目從發(fā)起到實施過程中的擔保機制進行梳理。一、PPP項目擔保機制概述PPP項目的擔保機制是貫穿于項目始終，即采購、投融資、建設、運營、維護、移交全過程。為項目保駕護航，最終使項目得以順利實施

2、，為社會提供良好的公共服務，使投資人得到合理回報，這也是擔保機制的終極目標。 （一）PPP項目中擔保機制存在的必要性實踐中，無論是政府還是社會資本方都希望成立一家項目公司專業(yè)實施PPP項目，但政府在采購過程中看中的是社會資本方的實力，而社會資本方投資該項目是基于政府的履約能力及信用。為了確保項目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會希望社會資本方、項目公司就其履約義務提供一定的擔保。社會資本方也希望政府能夠提供一定措施，保證其投資的利益。因此，擔保機制的存在是項目能夠成功實施所必要的、不可或缺的。 （二）PPP擔保機制的特點1、周期長PPP項目中的擔保機制通常情況下是伴隨PPP項目的全生命周期，

3、從項目采購階段至移交后的質(zhì)保期屆滿，PPP項目的全生命周期一般為1030年之間，因此，PPP項目的擔保周期相對較長。2、金額大PPP項目主要是公共基礎設施，此種項目的投入成本相對較高，項目周期長、不確定因素較多決定了項目風險的加大，因此，擔保的額度也會相應增加。3、相互性政府采購PPP項目的社會資本方，為了保障項目的順利實施，會要求社會資本方提供相應擔保；同時，社會資本方為項目投入了大量資金，企業(yè)是以盈利為目的，因此，需要政府為其提供最低需求風險的保障和投資環(huán)境的保證。4、雙刃劍之所以說擔保機制是把雙刃劍，是因為他利弊共存。擔保機制的引入可以有效減小項目的風險，但同時也會增加各方的負擔，增加項

4、目的成本，影響投資的積極性。5、懲罰與補償相結(jié)合擔保措施一方面是對違約行為的的懲罰，加大違約成本，使各方盡力去遵守合同，保障項目的正常實施；另一方面是對守約方的補償，如一方出現(xiàn)違約，則可能會給另一方造成不同程度的損失，擔保措施就用來彌補損失。（三）擔保的形式PPP項目中的擔保形式通常包括保證金、保函以及其他形式的擔保等。其中較為常見的是保證金及銀行保函。 1、保證金 保證金，是指以現(xiàn)金形式向?qū)Ψ教峁?，即將現(xiàn)金匯入對方指定的銀行賬戶。鑒于PPP項目的擔保金額較大，如以保證金的形式提供擔保，會加大各方的資金壓力。實踐中，保證金的形式僅存在于采購過程中，即投標保證金。2、保函保函，是指金融機構(gòu)(

5、通常是銀行)應申請人的請求，向第三方(即受益人)開立的一種書面信用擔保憑證，用以保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行其責任或義務時，由該金融機構(gòu)代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責任或經(jīng)濟賠償責任。在出具保函時，金融機構(gòu)有可能要求申請人向金融機構(gòu)提供抵押或者質(zhì)押。在PPP項目實踐中，最為常見有效的擔保方式是銀行保函。3、其他形式的擔保其他擔保形式，是指受益人認可的其他合法擔保形式。例如第三人保證、抵押、質(zhì)押、支票、匯票、本票等形式。二、項目各階段的擔保機制（一）項目采購階段在PPP項目的采購階段，政府方通常無需承擔擔保責任，主要是社會資本方的擔保責任，即投標保證金及履約保函。1、投標保證金招

6、投標法實施條例第二十六條規(guī)定“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出?！闭少彿▽嵤l例第三十三條規(guī)定“招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%。投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。采購人或者采購代理機構(gòu)應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供應商的投標保證金，自政府采購合同

7、簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供應商的投標保證金?！盤PP項目屬于政府采購，應適用政府采購法的相關(guān)規(guī)定，但同時符合招投標規(guī)定的，應同時適用招投標法的相關(guān)規(guī)定。上述規(guī)定對投標保證金的額度、形式、返還及法律后果均作出了明確的規(guī)定。實踐中，政府方會要求參與項目采購的社會資本交納投標保證金，作為防止惡意參與采購的一項保障，這類擔保通常是中標單位與招標人簽訂合同并交納履約保證金后，才會退還中標人的投標保證金。未中標投標人的投標保證金按上述規(guī)定處理。 2、履約擔保招投標法實施條例第五十八條規(guī)定“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。”

8、政府采購法實施條例第四十八條規(guī)定“采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%?！鄙鲜鲆?guī)定對擔保的金額及形式作出了明確的規(guī)定，在PPP項目中，履約擔保的提供是最重要的，因為履約擔保是貫穿于項目的全生命周期的，如果履約擔保設計出現(xiàn)漏洞，將會極大的增加項目的風險。（二）項目實施階段1、社會資本方的擔保責任政府方讓社會資本方提供擔保的目的，是在風險發(fā)生時能夠覆蓋風險，使項目平穩(wěn)運行，根據(jù)項目的不同階段，可以讓社會資本方提供不同程度的擔保。在項目實施階段，社會資本方提供擔保

9、主要分為以下幾個階段：（1）投資擔保投資擔保是指項目資本金的到位擔保，PPP項目資本金一般不低于項目投資概算的20%，有些社會資本方的資金實力較強，投入的資本金總額可能會高出項目資本金最低需求的規(guī)定。但項目資本金的投入時間直接決定了PPP項目的收益率等關(guān)鍵性指標，對項目的吸引力產(chǎn)生了一定的影響。因此，高出部分的資本金未必需要過早到位，該部分資金可根據(jù)項目的建設情況進行投入。但上述資金到位之前，存在不確定性，對項目存在一定的風險。實踐中，通常需要社會資本方對未到位的項目資本金提供擔保，保證社會資本方按照合同約定的時間進行出資，社會資本方到期未履行出資義務的，政府方可以從擔保措施中實現(xiàn)。（2）融資

10、擔保融資擔保主要存在于項目建設周期，建設期內(nèi)需要投入大量的資金，項目資本金占項目總投資的比例相對較小，大部分建設資金都是靠融資取得。如項目具有一定的經(jīng)營性且可預期收益較好或在政府付費模式下，金融機構(gòu)通常愿意向項目公司貸款，且無需項目公司股東或其他第三方提供擔保。如項目經(jīng)營性收益不被看好，此時，銀行會認為項目公司不具備融資能力或融資能力較差，銀行更看重股東的實力，此時，則需要股東提供擔保，協(xié)助項目公司完成融資。項目公司的股東會由政府方和社會資本方共同構(gòu)成或由社會資本方單獨構(gòu)成。一般情況下，政府方不承擔協(xié)助項目公司融資的責任，項目公司的融資責任完全由社會資本方承擔。在PPP項目合同中會為社會資本方

11、設定融資擔保的義務，并要求社會資本方提供擔保，如社會資本方屆時未提供融資擔保義務，則政府方可行使權(quán)利，實現(xiàn)融資目的。（3）建設期擔保建設期擔保主要是指在建設期內(nèi)，為了保證項目的正常建設，保證工程質(zhì)量，能夠按時完工。建設期的擔保責任是整個項目周期中最重的，也是最關(guān)鍵的。建設期擔保分為兩個擔保體系：一是由社會資本方向政府方提供擔保；二是由施工單位向項目公司提供擔保。 社會資本方向政府方提供擔保，主要用于擔保項目公司在建設期能夠按照合同約定的標準進行建設，并且能夠按時完工。該保函的有效期一般是從項目合同全部生效之日起到建設期結(jié)束。施工單位向項目公司提供擔保，是指建設期內(nèi)施工合同的履約擔保，主要是施工

12、單位保證按照施工合同的約定履行相應的義務，一般是指從施工合同簽訂之日起至缺陷責任期滿或竣（交）工完成后止。在PPP項目中，通常會要求社會資本方具有與項目相匹配的資質(zhì)，因此，就會出現(xiàn)社會資本方既是項目公司的股東，又是項目的施工單位。在此種情形下，根據(jù)項目的風險程度，可以考慮讓社會資本方提供一份擔保措施，同時擔保上述兩項內(nèi)容，以減輕社會資本方的壓力。（4）運營維護擔保項目建設期結(jié)束后，開始進入運營維護期，這也是PPP項目中最長的周期。政府方會定期對社會資本方的運營績效進行考核，如考核不達標，社會資本方應當承擔PPP項目合同約定的相應責任。運營維護擔保的目的是，當運營維護考核不達標時，可以從擔保措施

13、中提取達到績效考核所需的費用，并給予相應的違約懲罰。因此，運營維護擔保應當以滿足上述目的進行設置。（5）移交擔保移交擔保是指PPP項目全生命周期結(jié)束，社會資本方將資產(chǎn)移交給政府方或政府方指定機構(gòu)，同時，社會資本方需保證資產(chǎn)移交后的一定周期內(nèi)（即質(zhì)保期）符合合同約定的質(zhì)量標準。2、政府方的擔保責任擔保法第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！币虼?，政府不得作為保證人，不能對外擔保?；A設施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法第二十一條的規(guī)定，“政府不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項?！蓖瑫r，財政部、發(fā)展改革委關(guān)于進一步共同做好政

14、府和社會資本合作（PPP）有關(guān)工作的通知（財金201632號）中規(guī)定：“要堅決杜絕各種非理性擔?；虺兄Z、過高補貼或定價，避免通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資。在保障社會資本獲得合理收益的同時，實現(xiàn)激勵相容?！彪m然擔保法規(guī)定政府不得作為保證人提供擔保，但在PPP項目中，政府方同時扮演了行政職能與民事主體的角色，在扮演民事主體的角色中，允許政府作出一些承諾，此處的承諾從嚴格意義來講應該是政府為社會資本提供良好投資環(huán)境的一種承諾，并非對社會資本方提供擔保。政府方作為PPP項目的采購人，對項目具有主導地位，政府為了增加項目的吸引力，會作出各種承諾，社會資本方也需要政府作出承諾來防范風險的發(fā)

15、生。政府方的擔保責任，從嚴格意義來講是一種承諾。政府方作出的承諾主要有以下幾類：（1）政府出資政府方有時會作為項目公司的股東，承擔部分出資義務，如果政府方出資不到位，對社會資本方及項目公司均屬違約，該違約行為導致項目增加風險。對于該種違約行為，政府方通常采用由社會資本方進行補足，政府方承諾承擔該部分資金的融資成本。（2）最低需求在使用者付費的模式下，由于項目本身缺乏吸引力，政府方會通過保最低需求的方式來增加項目的吸引力。政府保最低需求可以理解為是政府方對社會資本方的一種補貼承諾。財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知（財政部201476號）中規(guī)定：“注重體制機制創(chuàng)新，充分發(fā)揮市

16、場在資源配置中的決定性作用，按照 風險由最適宜的一方來承擔的原則，合理分配項目風險，項目設計、建設、財務、運營維護等商業(yè)風險原則上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔?！保?）法律風險財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知（財政部201476號）中規(guī)定：“項目設計、建設、財務、運營維護等商業(yè)風險原則上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔?！?法律風險主要分為本級政府方可控法律風險和本級政府方不可控法律風險。本處的法律風險主要是指本級政府可控的法律風險，防止本級地方政府通過修改法律作出對社會資本方不利的規(guī)定。因此，需要政府方作出不會通過修改本級政府

17、的法律法規(guī)改變其合同義務的承諾。 （4）排他性承諾在政府付費的模式下，不需要政府出具排他性承諾。但在使用者付費的模式下，該種承諾就顯得至關(guān)重要，社會資本方收回投資并獲取收益需要從最終使用者手中實現(xiàn)，因此必須確保有足夠的使用者使用該項目設施并支付費用。在使用者付費項目的PPP項目中，通常會規(guī)定政府方有義務防止不必要的競爭性項目，即通常所說的排他性承諾。 三、擔保中存在的風險及防范措施（一）擔保形式盡量以現(xiàn)金或保函為主從擔保的實現(xiàn)角度來講，采用現(xiàn)金或保函的形式是最方便、最保險的。如采用抵押、質(zhì)押等擔保方式，則需要通過變賣、拍賣甚至是司法途徑進行實現(xiàn)。尤其是進入司法途徑以后，就會陷入漫長的訴訟周期。

18、（二）應當出具獨立保函保函分為從屬保函和獨立保函。從屬保函是要根據(jù)基礎合同的規(guī)定以及實際履行情況來作出判斷的，經(jīng)常要經(jīng)過仲裁或訴訟才能解決。所以當從屬性保函項下發(fā)生索賠時，擔保人要根據(jù)基礎合同的條款以及實際履行情況來確定是否予以支付。獨立保函一經(jīng)開立，便具有獨立的效力，擔保人對受益人的索賠要求是否支付，只依據(jù)保函本身的條款。獨立性保函一般都要明確擔保人的責任是不可撤銷的、無條件的和見索即付的。獨立保函，是只要出現(xiàn)違約情形時，守約方就可以行使權(quán)利，無需受到出具保函方的任何抗辯。因此，盡量要求擔保方開具獨立保函。（三）出具保函的機構(gòu)應當具備償付能力出具保函的機構(gòu)一般是銀行、保險公司、擔保公司等機構(gòu)。出具保函機構(gòu)的財產(chǎn)狀況直接決定了受益人的權(quán)利能否實現(xiàn)，如開具保函的機構(gòu)不具備相應的財產(chǎn)能力，保函就不具有任何價值。實踐中，開具保函的機構(gòu)一般都是大型商業(yè)銀行。（四）擔保措施的連續(xù)性擔保措施是存在于PPP項目的全