基本養(yǎng)老保險立法之疑難問題研究二

1、基本養(yǎng)老保險立法之疑難問題研究二(一 農(nóng)民工的養(yǎng)老保險1. 農(nóng)民工與養(yǎng)老保險何謂“農(nóng)民工”,以邏輯分析,其可定性為農(nóng)民,也可定性為工人,折中的情況下實際就 是第三群體。在學術上對“農(nóng)民工”也是有不同認識的,在嚴格區(qū)分農(nóng)民與工人的背景下,可 以否認這個詞匯的妥當性,從而有觀點認為不宜在制度上使用“農(nóng)民工”的概念,特別是不宜 在法律制度上使用“農(nóng)民工”的概念,否則容易固化歧視。那么在基本養(yǎng)老保險法中,農(nóng)民工 是農(nóng)民呢, 還是工人呢 ? 由于基本養(yǎng)老保險法以企業(yè)職工為核心而展開, 其法理基礎與勞動法理 密切相關,這里介紹勞動法學者對農(nóng)民工的反思。“嚴格地講,中國農(nóng)民工并不是 ' 無產(chǎn)者 &#

2、39; , 也就是說,這一群體不屬于職業(yè)性勞工,他們是 ' 可進可退 ' 的勞動者,可進意味著他們可以進 城務工,與用人單位形成勞動合同關系 ; 可退意味著他們沒有喪失農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料,可以回鄉(xiāng)務 農(nóng)。農(nóng)民工因其亦工亦農(nóng)的特征,身份上屬于農(nóng)民,職業(yè)勞動屬于工人勞動,使得這些勞 動者在適用勞動法及相關法律時多有不便?！闭且虼?農(nóng)民工的養(yǎng)老保險在理想和現(xiàn)實之間 出現(xiàn)了較大差異,這種差異有法律起草與現(xiàn)實制度之間的差異,也有實踐目標與實踐狀況之間 的差異。社會保險法 (草案 第 89條明確規(guī)定“進城務工的農(nóng)村居民按照本法規(guī)定參加社會保 險”。這里立法選擇把“農(nóng)民工”界定為“工人”,對農(nóng)民

3、工與城市工人在養(yǎng)老保險制度上同 等對待,一概以“職工”處理。問題在于,從此法律起草內(nèi)容出發(fā),如何看待實踐中的“綜合 社會保險”,進而涉及到如何理解社會保險多層次的原則?；攫B(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工 傷保險、失業(yè)保險和生育保險構成了一個多層次的社會保險體系,但是以基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險為主的社會保險往往是以戶籍為基礎的,而對于漂移中的公民,特別是農(nóng)民工,在一 些地方的實踐中建立了綜合社會保險制度。綜合社會保險制度是與現(xiàn)在“五險”相并行的,理 論上不會有人同時參加基本社會保險和綜合社會保險。這意味著,農(nóng)民工的綜合社會保險是其 基本養(yǎng)老保險的替代機制,換句話說,實踐的一些做法是,基本養(yǎng)老保險排

4、斥了農(nóng)民工,沒有 把農(nóng)民工納入基本養(yǎng)老保險的制度內(nèi)。另外,在社會保險法草案中找不到“綜合社會保險”的蹤影,但是,草案確立了城鎮(zhèn) 居民和農(nóng)村居民分開建立基本社會保險的制度。城鎮(zhèn)居民有城鎮(zhèn)居民的基本養(yǎng)老保險制度、基 本醫(yī)療保險制度,農(nóng)村居民有農(nóng)村居民的基本養(yǎng)老保險制度、基本醫(yī)療保險制度。應當說,城 鄉(xiāng)分立的二元養(yǎng)老保險體系是農(nóng)民工養(yǎng)老保險問題的深層次緣由。一般而言,不應當對農(nóng)民工 有制度歧視,統(tǒng)一的基本社會保險制度是社會公平的自然追求。但是,二元的基本社會保險制 度已經(jīng)在草案中確定,而且也與我國的社會結構有很大的聯(lián)系,在此基礎上,再針對農(nóng)民工建 立單獨的社會保險制度的好處在于圍繞農(nóng)民工來設計制度,

5、 在制度設計上具有很好的可操作性 ; 其弊端是可能固化農(nóng)民工群體,使其處在城市和農(nóng)村之間,更難找到其社會位置,從這個意義 上講,又不宜有針對農(nóng)民工的社會保險。于是,在現(xiàn)在的養(yǎng)老保險立法背景下,農(nóng)民工養(yǎng)老保險立法的關鍵是探析城鄉(xiāng)分立的養(yǎng)老 保險體制下的對接機制,這是我國養(yǎng)老保險立法的理論和實務均所關心的問題。一般地,在法 學理論上往往忽略這個問題,因為在法學理論上對“農(nóng)民工”進行定性之后即可歸類處理,在 農(nóng)村養(yǎng)老保險制度缺失的情況下,農(nóng)民工在法律上又被界定為勞動者,故而農(nóng)民工作為企業(yè)職 工參加基本養(yǎng)老保險在法學理論上是沒有多少疑問的 ; 然而, 在實務中農(nóng)民工的養(yǎng)老保險的對接 機制就顯得較為突出

6、,這是因為,現(xiàn)今以城鎮(zhèn)職工為基礎的養(yǎng)老保險制度以勞動者的長期穩(wěn)定 就業(yè)為基礎,唯有長期固定于特定用人單位的職工才能很好地嵌入養(yǎng)老保險制度中,否則即便不是農(nóng)民工,其養(yǎng)老保險的繳費連續(xù)性以及養(yǎng)老保險待遇都會遇到很大的障礙。因而,在實務 中農(nóng)民工基本養(yǎng)老保險制度設計的特殊背景使我們必須考慮農(nóng)民工基本養(yǎng)老保險制度尋找對接 機制之可能性,這些特殊背景包括但可能不限于如下幾種考慮:其一,農(nóng)民本身基本養(yǎng)老保險制度的缺失。農(nóng)民工從農(nóng)村走出來,其原本沒有基本養(yǎng)老保 險制度的保障,這在我國大部分的農(nóng)村地區(qū)是很普遍的。這意味著農(nóng)民進城務工之情形下所面 臨的不是兩種養(yǎng)老保險法律制度之間的銜接,而是無和有之間的對接,即

7、農(nóng)民工是被直接納入 一般的基本養(yǎng)老保險體制,還是納入一種過渡性的養(yǎng)老保險體制,而這種過渡性的養(yǎng)老保險體 制是否能夠有效而妥當?shù)貙崿F(xiàn)農(nóng)民工養(yǎng)老保險從無到有的對接。其二,職工本身的基本養(yǎng)老保險制度的封閉。我國的企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度在上世紀 50年代初期建立,以后在 1958年和 1979年兩次作了修改。在改革開放逐步深入的情況下,國務 院關于養(yǎng)老保險的文件也多是針對企業(yè)職工養(yǎng)老保險的。這注定了基本養(yǎng)老保險制度的改革一 直在政策上推動基本養(yǎng)老保險的覆蓋范圍,而在制度上和實務中卻進展緩慢。 1991年國務院 關于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定 (國發(fā) 1991 33號 提出,“實行省級統(tǒng)籌后,原有 固

8、定職工和勞動合同制職工的養(yǎng)老保險基金要逐步按統(tǒng)一比例提取, 合并調劑使用。 ”并規(guī)定, “本決定適用于全民所有制企業(yè)。城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)可以參照執(zhí)行 ; 對外商投資企業(yè)中方職 工、城鎮(zhèn)私營企業(yè)職工和個體勞動者,也要逐步建立養(yǎng)老保險制度。”1995年國務院關于深 化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知 (國發(fā) 1995 6號 則進一步指出企業(yè)職工養(yǎng)老保險制 度改革的目標,“基本養(yǎng)老保險應逐步做到對各類企業(yè)和勞動者統(tǒng)一制度、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一管 理和統(tǒng)一調劑使用基金。 ”而從 1997年 國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的 決定 (國發(fā) 1997 26號 和 2005年 國務院關于完善企業(yè)職工基

9、本養(yǎng)老保險制度的決定 (國 發(fā) 2005 38號 之名稱也可看到圍繞企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險的制度構建日趨成熟,從其內(nèi)容看,“城鎮(zhèn)各類企業(yè)職工、個體工商戶和靈活就業(yè)人員都要參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險。當前 及今后一個時期,要以非公有制企業(yè)、城鎮(zhèn)個體工商戶和靈活就業(yè)人員參保工作為重點,擴大 基本養(yǎng)老保險覆蓋范圍?！睉斦f,以國有企業(yè)職工養(yǎng)老保險為基礎而逐步建立和完善的養(yǎng)老 保險制度是以企業(yè)職工為核心的,從用人單位和勞動者共同繳費來看,在雇主不穩(wěn)定或者雇主 不是勞動法塑造的用人單位的情況下,受雇者并不能很好地納入基本養(yǎng)老保險的范疇。其三, 農(nóng)民工是否形成一個穩(wěn)定的群體, 并長期存在 ? 鄭功成對農(nóng)民工如

10、此開題, “農(nóng)民工 是中國改革開放后伴隨著工業(yè)化、城市化進程而出現(xiàn)并不斷壯大的一個特殊社會群體,這一特 殊群體作為聯(lián)結城鄉(xiāng)的紐帶,客觀上構成了中國工業(yè)化、城市化與現(xiàn)代化進城中的關鍵因素, 其所面臨的問題亦是現(xiàn)階段乃至未來相當一段時期內(nèi)國家必須妥善應對的挑戰(zhàn)?！边@樣的綜述 跟我國改革開放的緩慢性有關,其背后是我國城市化的緩慢進程。也許,跟西方很多國家的城 市化相比,我國的城市化進程可能要慢很多,農(nóng)村人口的比重遞減也會比較緩慢,進而農(nóng)民工 群體在我國當前的改革背景下有其穩(wěn)定性,一個明顯的特征是農(nóng)民工的代際理論,這意味著第 一代農(nóng)民工的確存在一個農(nóng)民或者工人的角色選擇問題,而第二代農(nóng)民工則與農(nóng)村沒有

11、了心理 上的聯(lián)系,但是制度上的聯(lián)系卻仍然保留了下來,依此推理,只要有關農(nóng)民工的制度存在,第 三代農(nóng)民工也會被提出來。 應當說, 農(nóng)民工是否是一個穩(wěn)定群體與我國的城市化政策選擇有關, 與相關的諸如戶籍、 勞動、 人事以及教育等等方面的立法有關。 但是, 筆者一個基本的感知是, 我國的城市化進程可能要比較長一些, 以此為基點, 我國的農(nóng)民工群體可能會較為穩(wěn)定地存在, 并在理論化之后成為這樣一些人的代名詞:與其身份相關的諸多法律地位被預置在一個特定的 地域,而其具體學習、工作和生活而產(chǎn)生的諸多法律關系本來與其身份有著密切的關系卻被割 裂處理。于是,農(nóng)民工之概念在法律上可能會更多與“外來工”、“遷徙工

12、”等聯(lián)系在一起, 并可以互相置換。2. 農(nóng)民工基本養(yǎng)老保險的對接機制養(yǎng)老保險橫跨就業(yè)和老年,且把兩個時期緊密地聯(lián)系在一起,其長期性意味著其制度化以 穩(wěn)定性就業(yè)為基礎,養(yǎng)老保險制度不僅反靈活就業(yè),而且在根本上與勞動力的頻繁流動格格不 入。特別是在我國目前基本養(yǎng)老保險省級統(tǒng)籌的背景下,養(yǎng)老保險更具有固化勞動力和阻隔勞 動力流動的作用。在邏輯上,外來工的基本養(yǎng)老保險可有三種制度選擇:一種是平等待遇,不 在具體制度上設置外來工和本地工的差異制度 ; 一種是準平等待遇, 把外來工納入本地工的制度 框架內(nèi), 但是在具體的制度設計上做一些差別處理 ; 再一種是區(qū)別待遇, 為外來工設計專門的制 度。應當說,此

13、三種選擇在外來工基本養(yǎng)老保險的摸索中都有體現(xiàn)?；氐饺缟详P于農(nóng)民工的分 析可知,地方關于外來工基本養(yǎng)老保險模式的探索主要是針對農(nóng)民工而言的。特別是在基本養(yǎng) 老保險制度統(tǒng)籌層次逐步提高、養(yǎng)老保險的轉移接續(xù)制度逐步建立的情況下,城鎮(zhèn)職工的流動 所帶來的不同基本養(yǎng)老保險實體之間的對接可能會成為次要的問題,特別是城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老 保險的具體制度在全國內(nèi)統(tǒng)一的情況下,不同養(yǎng)老保險實體之間的對接會顯得極為簡易。 然而農(nóng)民工的基本養(yǎng)老保險則可能需要一個對接機制,這是因為:其一,假設農(nóng)民工在農(nóng) 民的身份下有農(nóng)村基本養(yǎng)老保險,那么農(nóng)村基本養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險之間的對接則需 要特殊的制度處理, 這是建立在農(nóng)村基本養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險有巨大差異的假設下的 ; 其二,假設農(nóng)民工要面臨農(nóng)民與工人的一個角色選擇,并且相當比例的農(nóng)民工最終選擇農(nóng)民之 角色,