民間放貸業(yè)務(wù)流程幾法律風(fēng)險控制

1、一、資信調(diào)查（1）、借款人是公司或其他企業(yè)，資信調(diào)查主要集中在 、從財務(wù)報表、審計報告、銀行授信、注冊資本等方面 去初步判斷 、實地勘察，主要從辦公環(huán)境、不動產(chǎn)資產(chǎn)價值數(shù)量、員工數(shù)量、其他硬件設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)業(yè)類型、市場份額和前景。 、看公司有沒有大量負(fù)債、大量官司纏身的情況（可從法院、社會對該公司的評價等方面入手），公司主要領(lǐng)導(dǎo)是否牽連重大違紀(jì)、違法或被索賠事件。 、公司價值大的資產(chǎn)是否干凈，是否有抵押、查封、凍結(jié)的情況。（2）、借款人是自然人的，資信調(diào)查主要集中在 、表面印象，從衣食住行、談吐等方面入手 、社會評價，看周圍的人對他的評價 、銀行征信記錄 、工作單位、崗位、社保資料2、對擔(dān)保人（

2、一般情況下特指提供擔(dān)保的單位或自然人）的資信調(diào)查 一般不接受自然人提供的保證擔(dān)保，尤其是只有自然人提供保證擔(dān)保而沒有其他擔(dān)保方式的情形，但該自然人是公司的最大股東的除外。 當(dāng)單位提供保證擔(dān)保時，資信調(diào)查的內(nèi)容與對借款人的資信調(diào)查相同，但要注意以下幾點： （1）國家機關(guān)、事業(yè)單位、公益法人（學(xué)校、公立醫(yī)院、公益性社會團體等）提供的保證擔(dān)保不得接受，因為法律禁止它們對外提供保證擔(dān)保（2）企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、分廠）、職能部門提供保證擔(dān)保的不得接受，但該分支機構(gòu)已經(jīng)得到企業(yè)書面授權(quán)的除外3、資信調(diào)查的原則資信調(diào)查寬嚴(yán)程度主要取決于以下幾方面：（1）借款金額的大小。金額越大，風(fēng)險越大，審查應(yīng)更嚴(yán)格。

3、（2）借款時間長短。時間越長，變數(shù)越大，風(fēng)險也就越大，審查應(yīng)更嚴(yán)格。（3）利息率的大小。一般情況下，給的利息率越大，說明借款人資金狀況越差，審查應(yīng)更嚴(yán)格。（4）擔(dān)保方式優(yōu)劣。一般情況下，有足夠?qū)嵨?、股?quán)擔(dān)保的公司（個人）財產(chǎn)情況肯定比沒有擔(dān)保或只能提供保證擔(dān)保的公司（個人）要好，對后一類的借款人資信審查應(yīng)更嚴(yán)格。二、業(yè)務(wù)操作細(xì)則1、借款合同 主要以借款合同范本為基礎(chǔ)，結(jié)合個案的具體情況再作適當(dāng)變更。2、擔(dān)保方式的落實 （1）房產(chǎn)抵押 首先，要審查擬用作抵押的房產(chǎn)是否存在權(quán)屬爭議、是否與他人共有。是否是夫妻共同財產(chǎn)（與他人共有的，必須要其他共有人在借款合同上簽字或出具書面同意提供擔(dān)保的函）以及是

4、否存在權(quán)利限制（主要指存在抵押、被法院凍結(jié)、查封的情形，須借款人到房產(chǎn)局打印權(quán)利受限情況表）。 其次，必須到房產(chǎn)局辦理抵押登記，否則抵押權(quán)不生效，特殊情況不能及時去辦理登記的，也必須把相關(guān)手續(xù)文件放在公司（所需文件可咨詢房產(chǎn)局）。（2）單獨的國有土地使用權(quán)作抵押 首先，要看一下國有土地使用權(quán)的性質(zhì)，是劃撥而來還是出讓而來。如果是劃撥而來的，一般不得接受，如果是出讓而來的，要看出讓金是否已經(jīng)全部交給政府。 其次，要看土地使用權(quán)的剩余價值。 再次，必須到國土資源局辦理抵押登記，否則抵押權(quán)不生效，特殊情況不能及時去辦理登記的，也必須把相關(guān)手續(xù)文件放在公司（所需文件可咨詢國土資源局）。（3）股權(quán)質(zhì)押

5、首先，原則上不得接受股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，因為股權(quán)的價值跟公司的凈資產(chǎn)密切相關(guān)，而要對一個公司的凈資產(chǎn)做出準(zhǔn)確判斷是很難的，所以股權(quán)的價值很難確定，也許根本不值錢。 其次，做股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保一定要到公司注冊的工商局去辦理股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)，否則相應(yīng)質(zhì)權(quán)不生效，特殊情況不能及時去辦理登記的，也必須把相關(guān)手續(xù)文件放在公司（所需文件可咨詢工商局）。（4）應(yīng)收賬款質(zhì)押 首先，原則上不得接受應(yīng)收賬款作質(zhì)押擔(dān)保，一則是因為應(yīng)收賬款職權(quán)的實現(xiàn)很麻煩，程序復(fù)雜，一旦出質(zhì)人不愿自動履行，還得打官司；二則是應(yīng)收賬款不確定因素多、相對分散，不容易操作和把握。 其次，用應(yīng)收賬款作質(zhì)押的，必須到中國人民銀行分支機構(gòu)信貸征信中心辦理質(zhì)

6、押登記，甚至需要在此之前辦理公證，否則相應(yīng)應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)不生效。（5）動產(chǎn)抵押或質(zhì)押 動產(chǎn)質(zhì)押相對簡單，只要把用于質(zhì)押的動產(chǎn)交付便可以，而對于動產(chǎn)的抵押，要區(qū)分不同對象做不同對待： 、對汽車、船舶、航空器等有相應(yīng)等級部門的，最好到相關(guān)部門去辦理抵押登記，否則雖抵押權(quán)有效，但不得對抗善意第三人，如果抵押人在此期間把抵押物賣給第三人了，則抵押權(quán)自動失效。 、對于其他動產(chǎn)抵押的，則不需要辦理登記，自抵押合同（抵押條款）簽訂之后便生效，也可對抗善意第三人。5、其他擔(dān)保方式 匯票、債券、支票及知識產(chǎn)權(quán)等3、如何放款、如何計算利息 年利率一般不超過24%左右，月利率不得超過2%左右，日利率不得超過1左右，根

7、據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)、借款本金及日期便知道可以寫進借款合同中的最大借款利息，其余部分則以現(xiàn)金借據(jù)的方式操作，但借據(jù)日期要提前。舉例說明： B公司向自然人A借款100萬，借款期限為1年，雙方約定利率為40%，利息為40萬。但依據(jù)法律規(guī)定，該利率已明顯高于央行同期貸款基準(zhǔn)利率的4倍即24%，超過部分不受法律保護，所以我們必須采取以下方式規(guī)避：步驟：（1）把40萬利息拆分為24萬和16萬，其中24萬寫在借款合同里面，另外16萬要借款人打現(xiàn)金借條。盡管現(xiàn)實中很多出借人認(rèn)為利息過高違法而不寫進合同，其實這樣做，如果借款人能夠如期還款還好，一旦發(fā)生糾紛，借款人則可以完全不認(rèn)賬，說是白借的，所以受法律保護的借款利息應(yīng)

8、當(dāng)寫到合同里。（2）自然人A以銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金等方式把100萬交付給B公司，不宜直接扣除40萬的利息只打60萬，因為借款合同是實踐性合同，自然人A對B公司如果只顯示60萬轉(zhuǎn)賬，則法律人認(rèn)定雙方實際只存在60萬的借款合同，而不是100萬的借款合同。（3）B公司交付40萬利息后，自然人A向B公司開具收據(jù)兩份，即收到100萬借款的利息24萬和16萬借款本金。（4）最后自然人A就可以等著B公司歸還100萬本金。案例分析案例一 民間借貸中逾期還款利息的確定以及對借款合同中未明確借款本金以及利息歸還順序時如何確定還款順序 原告：邵明輝 被告：寧波亨豐汽配有限公司 被告：蘆雪成 被告：陳瑋 被告：孫琤【基本案

9、情】 2007年9月17日，亨豐汽配公司因經(jīng)營需要與邵明輝訂立借款人民幣300萬元的借款合同，約定一個月后即2007年10月16日歸還，若逾期歸還，被告將承擔(dān)每日5千元的違約金，蘆雪成、陳瑋、孫琤（與陳瑋系夫妻）對上述借款及利息承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。后邵明輝通過寧波燁華投資有限公司于2007年9月17日以及2007年9月25日分兩次合計將100萬元通過劃賬轉(zhuǎn)入亨豐汽配公司的賬號。 后陳瑋為履行自己的擔(dān)保之責(zé)，曾于2007年11月28日至2008年2月2日間分四次通過銀行匯款以及轉(zhuǎn)賬的方式向邵明輝歸還欠款合計224000元。余款尚未歸還，遂邵明輝訴至法院。 蘆雪成在庭前答辯稱：欠款及其擔(dān)保屬實；陳瑋

10、在庭后答辯稱：邵明輝所訴的借款以及擔(dān)保屬實，但其以個人名義分四次共歸還了224000元，并提供了相應(yīng)的還款憑證?！痉ㄔ翰门幸肌?法院認(rèn)為，本案原、被告之間的借款合同是各方真實意思表示，內(nèi)容（除違約金約定外）未違反法律的強制性規(guī)定，系有效合同，雙方均應(yīng)恪守。 原告依約向被告提供借款，且雙方明確了歸還期限，現(xiàn)被告沒有依約按時歸還全部借款，被告蘆雪成、陳瑋、孫琤也未完全履行自己擔(dān)保責(zé)任，顯屬違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另，本案中原告既訴請被告按銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍支付逾期還款利息，又要求被告另行支付約定的逾期還款違約金20萬元，原告的上述兩項訴請已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了有關(guān)逾期還款利息或違約金的規(guī)定，且

11、合同中約定的逾期還款違約金在民間借貸中宜理解為逾期還款利息，故法院僅支持原告要求被告按中國人民銀行公布的同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍支付逾期還款利息的訴請，對原告訴請被告另行支付違約金的訴請予以駁回。 原告要求被告歸還借款本金100萬元以及利息563217.53元，被告蘆雪成、陳瑋、孫琤對上述款項承擔(dān)連帶還款責(zé)任的訴請，因原告計算方式有誤，法院依法予以糾正。 在本案中，被告陳瑋曾于2007年11月28日至2008年2月2日通過銀行匯款以及轉(zhuǎn)賬的方式向原告邵明輝分別歸還過人民幣共計224000元，因原、被告雙方均未在合同中明確先歸還本金還是先歸還逾期還款利息，且本案尚有部分被告缺席，法院認(rèn)為，對被告陳

12、瑋歸還的款項宜先沖抵歸還日的逾期還款利息，有盈余時再沖抵本金，故依此計算方法計算至2008年2月2日止被告實際尚欠原告借款本金858083元，而之后的利息，按中國人民銀行公布的同期同種貸款基準(zhǔn)利率的四倍計算至本判決確定的履行之日止。保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，依法對借款人享有追償權(quán)。據(jù)此判決： 一、被告寧波亨豐汽配有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告邵明輝借款本金858083元以及支付逾期利息（按2008年2月3日后的中國人民銀行公布的同期同種貸款基準(zhǔn)利率的四倍為標(biāo)準(zhǔn)計算至本判決確定的履行之日止）； 二、被告蘆雪成、陳瑋、孫琤對上列第一項借款本息承擔(dān)連帶償付責(zé)任，被告蘆雪成、陳瑋、孫琤承擔(dān)保證責(zé)任后

13、，有權(quán)向被告寧波亨豐汽配有限公司追償； 三、駁回原告邵明輝的其他訴訟請求。【律師提示】本案的爭議點有兩個： 一、能否支持超過銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍的逾期還款利息或違約金（數(shù)額的確定）； 二、借款合同未約定歸還順序時，是先歸還利息還是先歸還本金（即順序的確定）。一、逾期還款違約金（或利息）的數(shù)額如何確定 根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”之規(guī)定，在民間借貸案件中，當(dāng)事人關(guān)于逾期還款利息或違約金的約定不

14、能高于銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍。 如果債權(quán)人在訴訟中既主張逾期還款違約金又主張逾期還款利息，則折合后應(yīng)以不高于銀行同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍為宜，法院對超出部分不予支持。二、借款合同未約定歸還順序時，是先歸還利息還是先歸還本金？ 根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）“債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務(wù)”之規(guī)定，從既保護債權(quán)人又保護債務(wù)人的角度，如果當(dāng)事人在借款合同中并沒有約定本金與利息、實現(xiàn)債權(quán)的費用的支付順序，而債務(wù)人的還款不足以

15、支付所有債務(wù)時，法院應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)人的還款先歸還約定或法定需支付的為實現(xiàn)債權(quán)所需的費用，如有盈余，再沖抵到期利息，最后再歸還本金。案例二 房產(chǎn)作為民間借貸的抵押物應(yīng)注意些什么？ 原告：謝志玲 被告：沈志團、黃韻就【基本案情】 謝志玲與沈志團于2003年9月19日簽訂借款協(xié)議書，約定：由沈志團向謝志玲借款20萬元，以月息8厘計息；借款期限為2003年9月19日至2004年3月19日止，應(yīng)一次性清還本息共209600元；用沈志團的房產(chǎn)證作為抵押貸款，直至借款期滿，還清本息為止；如逾期還款，沈志團負(fù)責(zé)債務(wù)的本息和追償所產(chǎn)生的費用。黃韻就在協(xié)議書上簽名，并表示同意抵押。 期滿后，沈志團只支付了利息1萬元

16、。在謝志玲的催促下，沈志團于2004年8月11日向謝志玲出具了一份還款計劃書，確認(rèn)于同年12月31日前向謝志玲清償借款，但一直沒有履行還款義務(wù)，謝志玲遂訴至法院。另查明，抵押房屋為黃韻就所有，該房屋的所有權(quán)證原件現(xiàn)在謝志玲處，沒有辦理抵押物登記手續(xù)。【法院裁判要旨】 一審法院認(rèn)為：原告與被告沈志團之間的借款行為合法有效，依法受法律保護。被告沈志團沒有按期清償借款本息，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。故原告要求被告沈志團清償借款本金及利息的訴訟請求于法有據(jù)，予以支持。中華人民共和國擔(dān)保法第四十一條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 本案的抵押

17、物為城市房產(chǎn)，依法應(yīng)辦理抵押物登記，但原、被告沒有辦理抵押物登記，因此原、被告之間的抵押合同尚未生效，原告對抵押物不享有優(yōu)先受償權(quán)。 原告認(rèn)為沒有辦理抵押物登記的原因是本案屬于民間借貸，有關(guān)職能部門認(rèn)為不能辦理。但其未能提供證據(jù)證明曾申請辦理抵押物登記而有關(guān)部門不予辦理。 且被告沈志團在庭審中表示，當(dāng)時借款屬于短期周轉(zhuǎn)，而且與原告是朋友關(guān)系，故此只是將產(chǎn)權(quán)證原件交給原告而沒有辦理抵押登記。因此，導(dǎo)致抵押未生效的責(zé)任不在被告黃韻就，故原告要求被告黃韻就在抵押物價值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的請求于法無據(jù)，不予支持。 原告要求被告沈志團支付因追償上述債權(quán)所產(chǎn)生的包括律師費的一切費用，但其沒有明確請求數(shù)

18、額，亦沒有提供因追償上述債權(quán)所產(chǎn)生的費用的證據(jù)，故原告的該項請求沒有事實依據(jù)，不予支持。一審判決如下： 一、被告沈志團于本判決生效之日起30日內(nèi)向原告謝志玲清償借款20萬元及利息17200元。 二、駁回原告謝志玲的其他訴訟請求。本案受理費5768元，財產(chǎn)保全費1520元，合共7288元，由被告沈志團承擔(dān)。 謝志玲（原告）上訴稱：黃韻就用以抵押的房屋沒有辦理抵押登記，并非擔(dān)保關(guān)系主體間的責(zé)任，而是行政職能部門對民間的抵押登記事宜不予辦理而造成的。 二審期間，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)交易所向法院出具復(fù)函，證實對于個人間因民間借貸而發(fā)生的房產(chǎn)抵押登記，該所從2005年9月5日開始受理。經(jīng)質(zhì)證后，上訴人謝志玲表示對該復(fù)函無異議，被上訴人沈志團及黃韻就未發(fā)表意見。 另查，一審法院受理本案即2005年3月10日前，該城區(qū)房地產(chǎn)交易所尚未開始辦理因個人民間借貸而發(fā)生的房產(chǎn)抵押登記。二審判決 當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。 本案中，該地區(qū)房地產(chǎn)交易所在