分公司簽訂借款協(xié)議的法律效力及總公司如何避免風(fēng)險(xiǎn)

1、.分公司簽訂借款協(xié)議的法律效力及總公司如何避免風(fēng)險(xiǎn)引言：目前，北京市邦道律師事務(wù)所接受中國(guó)環(huán)境科學(xué)院環(huán)境工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱環(huán)境公司）的委托，指派筆者代理李某訴環(huán)境公司河北分公司借款糾紛一案。案件看似簡(jiǎn)單又似不簡(jiǎn)單，一般情況下，在律師與法官眼里，被告環(huán)境公司幾乎沒有勝訴的可能性，原因是我國(guó)公司法明確規(guī)定，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。隨著案件審理程序的進(jìn)展，此案件開始顯得撲朔迷離。無論案件審判結(jié)果如何，此案一波三折的過程及筆者所在的律師團(tuán)隊(duì)采取的解決方案值得公司高管借鑒與思考。筆者希望借此案件給即將設(shè)立分公司或者已經(jīng)設(shè)立了分公司但相應(yīng)的管理措施與法律知識(shí)沒有跟上的總公司提供

2、一些幫助。 案情：環(huán)境公司河北分公司為掛靠形式的分公司，公司負(fù)責(zé)人張某與總公司簽訂有掛靠合同，掛靠合同約定河北分公司不能獨(dú)立對(duì)外簽訂合同。張某同時(shí)是河北另外一家污水處理有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱污水處理公司）的股東兼法人。河北分公司經(jīng)過正常的法律程序在當(dāng)?shù)毓ど叹肿?cè)，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照與公章。2007年3月，河北分公司負(fù)責(zé)人張某在沒有得到環(huán)境公司授權(quán)的情況下與李某簽訂了一份200萬元的借款協(xié)議。200萬元先是打到張某為法人的污水處理公司帳上，幾天后該款通過污水處理公司轉(zhuǎn)到分公司帳上，而后據(jù)說，此款項(xiàng)中180萬元由張某支付到河北分公司在江蘇的一個(gè)工程上使用，其余用于張某個(gè)人消費(fèi)與償還了部分借款利息

3、。2008年3月，環(huán)境公司注銷了河北分公司，不久，張某為法人代表的污水處理公司也辦理了工商注銷登記手續(xù)。2008年12月，李某因環(huán)境公司河北分公司一直沒有還款且已經(jīng)注銷把環(huán)境公司起訴到北京市朝陽法院。經(jīng)筆者查證，李某提交的借款協(xié)議上環(huán)境公司河北分公司的印章為私刻，第二次開庭時(shí)，李某提交了另外一份借款協(xié)議，此借款協(xié)議上環(huán)境公司河北分公司的印章是真實(shí)的，但貸方是一個(gè)已經(jīng)被注銷了的煤礦。因?yàn)槊旱V性質(zhì)及煤礦與李某的法律關(guān)系不明及200萬元款項(xiàng)的去向不清，法院決定擇日再審。 問題一、負(fù)責(zé)人簽字但分公司公章為私刻的借款協(xié)議有效嗎？ 回答這個(gè)問題之前，我們先看一個(gè)判決生效的案例：2005

4、年5月，陜西某建筑公司在蘇州設(shè)立了一家分公司。2006年8月，蘇州分公司委托江陰某彩鋼公司為其承接的工程加工制作并安裝鋼結(jié)構(gòu)件，總計(jì)價(jià)款為84萬元，雙方簽訂了一份合同，對(duì)付款方式與違約責(zé)任作了明確約定。合同簽訂后，彩鋼公司按約定保質(zhì)保量完成了安裝任務(wù)，然而蘇州分公司在僅支付了65萬元價(jià)款后便不再支付，并且于2007年12月辦理了工商注銷登記手續(xù)。江陰彩鋼公司在多次催要未果的情況下，于2008年6月，將蘇州分公司及其總公司告上了法庭。在審理過程中，被告總公司辯稱，分公司的公章一直由總公司保管，從未使用，原告提供的合同上的印章是分公司負(fù)責(zé)人王某私刻的公章，該合同也是王某個(gè)人行為，一切法律責(zé)任由王某

5、負(fù)責(zé)，與總公司及分公司無關(guān)。法院認(rèn)為，王某與原告簽訂合同的行為，應(yīng)視為履行職務(wù)的行為。當(dāng)初簽訂合同時(shí)，被告分公司向原告提供了總公司和分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件及組織機(jī)構(gòu)代碼證、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證明復(fù)印件，且均蓋有分公司的印章，雖然印章屬王某私刻，但原告并不知曉，王某在合同上簽名足以使原告相信合同的對(duì)方當(dāng)事人為陜西某建筑公司蘇州分公司，因此由該合同產(chǎn)生的義務(wù)應(yīng)當(dāng)由分公司承擔(dān)。然而，由于分公司辦理了工商注銷登記手續(xù)，已不具備訴訟主體資格，故陜西某建筑公司對(duì)分公司所負(fù)債務(wù)應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任。 正如上述案例呈現(xiàn)的一樣，司法實(shí)踐中，負(fù)責(zé)人簽字的合同即使公章是虛假私刻的，總公司也沒有授權(quán)分公司簽訂，總

6、公司也要承擔(dān)民事責(zé)任，因?yàn)樨?fù)責(zé)人簽字被視為履行公司職務(wù)的一種行為。除非分公司簽訂的是保證合同，最高院在關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見（試行）第107條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格。分支機(jī)構(gòu)以自己的名義對(duì)外簽訂的保證合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效。但因此產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，分支機(jī)構(gòu)如有償付能力的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)；如無償付能力的，應(yīng)由企業(yè)法人承擔(dān)。因此，總公司的風(fēng)險(xiǎn)之一：負(fù)責(zé)人簽字但分公司公章為私刻的借款協(xié)議有效，總公司要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 問題二、私刻公章的行為應(yīng)被追究什么樣的刑事責(zé)任？刑法第二百八十條第二款規(guī)定：偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的，處三年以下有

7、期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。私刻公章用于合同的，違反合同法的相關(guān)規(guī)定，屬詐騙行為，根據(jù)刑法規(guī)定利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙他人財(cái)物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。刑法第二百二十四條規(guī)定：有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實(shí)際履行能力

8、，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。為了具體執(zhí)法操作，最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（2001年4月18日）六十九、合同詐騙案（刑法第224條）以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1、個(gè)人詐騙公私財(cái)物，數(shù)額在五千元至二萬元以上的；2、單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙，詐騙所得歸單位所有的，數(shù)額在五萬至二十萬元以上的。 刑法第二百六十六條規(guī)定：詐騙公私

9、財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。 根據(jù)上述法律規(guī)定及案情分析，筆者認(rèn)為環(huán)境公司河北分公司負(fù)責(zé)人張某的行為已經(jīng)構(gòu)成了詐騙罪，筆者先后向環(huán)境公司與朝陽法院分別出具了法律意見書，建議環(huán)境公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，追究張某的刑事責(zé)任，建議法院中止這個(gè)民事案件的審理并轉(zhuǎn)請(qǐng)有關(guān)刑偵部門?？偣镜娘L(fēng)險(xiǎn)之二：如果分公司負(fù)責(zé)人利用分公司進(jìn)行詐騙，根據(jù)刑法第二百三十一條“單位犯本節(jié)第二百二

10、十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰”之規(guī)定，總公司就會(huì)因此受牽連而被判處罰金。 問題三、分公司負(fù)責(zé)人詐騙罪罪名成立，總公司還需承擔(dān)借款協(xié)議的民事責(zé)任嗎？ 第一個(gè)問題中，我們分析了分公司負(fù)責(zé)人簽字但用的是私刻的公章，而分公司負(fù)責(zé)人并沒有詐騙犯罪的情況下，其簽訂的借款協(xié)議有效，總公司要承擔(dān)民事責(zé)任。若分公司負(fù)責(zé)人詐騙罪罪名成立，分公司負(fù)責(zé)人以非法占有為目的，虛擬了分公司主體，隱瞞了事實(shí)真相，實(shí)施了詐騙犯罪行為，那么其簽訂的借款協(xié)議對(duì)總公司無效，總公司不再承擔(dān)民事責(zé)任。而由分公司負(fù)責(zé)人個(gè)人承擔(dān)刑事及

11、民事責(zé)任。若分公司負(fù)責(zé)人詐騙罪不成立，他的行為是挪用資金罪或者非法侵占公司財(cái)產(chǎn)罪，那么總公司依然要承擔(dān)民事責(zé)任。 問題四、分公司負(fù)責(zé)人與貸方惡意串通簽訂借款協(xié)議，總公司還需要承擔(dān)民事責(zé)任嗎？ 民法通則第五十八條規(guī)定，雙方惡意串通，損壞國(guó)家、集體或他人利益的合同是無效的。只要有證據(jù)證明分公司負(fù)責(zé)人與貸方惡意串通簽訂了借款協(xié)議，此借款協(xié)議無效，總公司不承擔(dān)民事責(zé)任。 結(jié)語：我國(guó)公司法第十四條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！庇纱艘?guī)定可得，分公司就好比公司的一個(gè)辦公室，對(duì)外是不承擔(dān)民事責(zé)任的，而通常情況下，分公司又是獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧的，那么，怎樣防范分公司帶給公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)呢？首先，要制定一個(gè)行之有效的議事規(guī)則（管理體制），這體現(xiàn)在公司章程中，比如：分公司的