誘惑取證的歸制問題探討11

1、 目 錄摘要一 引言1二 誘惑取證的定義與分類1 （一）誘惑取證的定義 1 （二）誘惑取證的分類 1三 我國誘惑取證制度研究1 （一）誘惑取證制度的具體程序設(shè)計2 1 誘惑取證應(yīng)遵循的原則22 誘惑取證的主體23 誘惑取證的適用范圍等3 （二）關(guān)于誘惑取證的司法建議3 1 如何處理民事誘惑取證與相關(guān)法規(guī)的關(guān)系3 2 如何認(rèn)定取證人與被取證人之間訂立的合同的效力4 （三）關(guān)于誘惑取證的立法建議5 1 端正對待誘惑取證的態(tài)度5 2 正確處理有關(guān)誘惑取證的立法技術(shù)5四 結(jié)束語6參考文獻(xiàn) 6畢業(yè)論文摘要：在我國的法律法規(guī)中，沒有關(guān)于誘惑取證的直接的、明確的規(guī)定，這使得我國現(xiàn)在運用誘惑取證的狀況整體上稍

2、顯混亂，而縱觀世界各主要國家的誘惑取證制度，都有具體而明確的操作程序和條件。本文先對誘惑取證的定義和分類進(jìn)行了總結(jié)，研究分析了誘惑取證制度的設(shè)計制定內(nèi)容，并對其司法和立法等方面存在的一些問題進(jìn)行了剖析并提出相關(guān)建議。關(guān)鍵詞 誘惑取證 歸制 探討一 引言誘惑取證所針對的案件是隱蔽性強(qiáng)的、無一般意義上被害人的違法案件，這種制度在許多國家都采用。但各個國家在發(fā)展該制度的過程中都是十分謹(jǐn)慎的，以美國為代表的英美法系國家，通過大量的判例才形成了相對成熟的理論和規(guī)范誘惑取證實踐的法律框架;在大陸法系國家中，為防止該手段濫用對公民權(quán)利的侵犯，在該制度的實施過程中規(guī)定了各種限制條件1。近年來，傳統(tǒng)的犯罪取證手

3、段已不足以對付日益隱蔽化的違法，作為一種取證手段，誘惑取證對某些特殊的違法案件的偵破是高效的。但在該手段的應(yīng)用中卻存在各種問題，誘惑取證本身存在著容易濫用權(quán)力的可能性。在我國的法律法規(guī)中，沒有關(guān)于誘惑取證的直接的、明確的規(guī)定，與誘惑取證有關(guān)的法律條文主要是關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第68條。其實，根據(jù)該條是很難對誘惑取證所取得的證據(jù)實施排除的，并且該條具有抽象性、概括性特點決定了它不具有可操作性:該條確立的民事非法證據(jù)一律排除的原則與我國證據(jù)收集制度不能對接，不符合我國證據(jù)制度的實踐2。有鑒于此，本文打算對誘惑取證問題展開系統(tǒng)、深入的討論，希望對誘惑取證問題的研究、司法實踐和立法完善有所助益。

4、二 誘惑取證的定義與分類（一）誘惑取證的定義所謂誘惑取證是指一方當(dāng)事人為了獲取對方當(dāng)事人侵權(quán)或著違約的證據(jù)，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導(dǎo)對方當(dāng)事人實施侵權(quán)或者違約行為，待行為實施或者結(jié)果發(fā)生后獲取證據(jù)的特殊取證手段。這一定義包含了以下屬性3:1、誘惑取證的主體是一方當(dāng)事人。在誘惑取證的實踐中，當(dāng)事人一般指派自己的員工或者委托律師事務(wù)所、普通公民等隱瞞身份進(jìn)行取證。員工的行為是一種職務(wù)行為，被當(dāng)作當(dāng)事人的行為:律師事務(wù)所或者普通公民的行為是一種代理行為，其結(jié)果由當(dāng)事人承擔(dān)，因此筆者認(rèn)為，誘惑取證的主體是一方當(dāng)事人4。在當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的情況下，法院可不可以依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)采用誘惑取

5、證呢?一般認(rèn)為，法院處在中立地位，沒有這種權(quán)利，否則就會造成角色的混淆。王國民.誘惑取證研究D.中國人民公安大學(xué)出版社.20082、誘惑取證的目的是為了獲取對方當(dāng)事人侵權(quán)或者違約的證據(jù)。我們要防止一方當(dāng)事人假借誘惑取證的名義打擊競爭對手、進(jìn)行不正當(dāng)競爭。3、誘惑取證的對象是另一方當(dāng)事人。由于我們把單純的誘導(dǎo)他人提供證據(jù)的行為排除在誘惑取證之外，因此誘惑取證的對象不可能是證人，只能是另一方當(dāng)事人。4、誘惑取證是一種特殊的取證行為。其特殊，就在于一方當(dāng)事人誘導(dǎo)對方當(dāng)事人實施侵權(quán)或者違約行為。正是這種特殊性決定其備受爭議。（二）誘惑取證的分類在研究刑事誘惑取證的過程中有研究人員將誘惑取證劃分為機(jī)會提

6、供型誘惑取證和犯意誘發(fā)型誘惑取證(犯罪誘發(fā)型誘惑取證)，并因此確定誘惑取證行為的合法與否以及誘惑取證行為所取得的證據(jù)是否排除，即機(jī)會提供型誘惑取證是合法的，所取得的證據(jù)不用排除;犯意誘惑型誘惑取證是非法的，所取得的證據(jù)應(yīng)該排除5。這種分類遭到一些研究人員的質(zhì)疑。有研究人員認(rèn)為，“這種觀點并不妥當(dāng)。姑且不說這種兩分法將復(fù)雜問題簡單化，難以涵蓋形形色色的誘惑取證情形的弊端，更重要的是，為犯罪提供機(jī)會與引誘產(chǎn)生犯罪相較，均缺乏正當(dāng)性。后者之非正當(dāng)性自無爭議，為犯罪提供機(jī)會，使本可被制止于萌芽狀態(tài)的犯罪產(chǎn)生又何來其正當(dāng)性?這種劃分的另一個缺陷是，難以解決犯意是暴露還是產(chǎn)生的問題”。還有研究人員認(rèn)為，這

7、種分類“并不妥當(dāng)，因為，只要是誘惑取證，就肯定具有犯罪誘發(fā)的性質(zhì)和成分，即使是純粹提供一種機(jī)會的誘惑取證也同樣具有犯意誘發(fā)的性質(zhì)和成分。因此，在嚴(yán)格意義上，機(jī)會提供型誘惑取證也是一種犯意誘發(fā)型誘惑取證”。在研究誘惑取證的過程中有研究人員對誘惑取證進(jìn)行類似的劃分?！巴瑯拥?，根據(jù)被引誘者在被誘惑之前是否已有實施侵權(quán)行為的故意心理，也可以將民事訴訟中的誘惑取證分為機(jī)會提供型和惡意誘發(fā)型兩種。前者是在被誘惑者已有實施侵權(quán)行為的故意心理下，僅僅只是為其提供實施侵權(quán)行為的機(jī)會;而后者則是在被誘惑者根本沒有打算實施侵權(quán)行為的情況下，由于他人的引誘并進(jìn)而產(chǎn)生實施侵權(quán)行為的故意心理，從而最終實施侵權(quán)行為?！痹谘?/p>

8、究刑事誘惑取證的過程中是否應(yīng)該將誘惑取證劃分為機(jī)會提供型誘惑取證和犯意誘發(fā)型誘惑取證尚存在分歧，即使這種劃分具有一定意義，在研究誘惑取證的過程中將誘惑取證劃分為機(jī)會提供型誘惑取證和惡意誘發(fā)型誘惑取證的意義不是很大，因為惡意誘發(fā)型誘惑取證所取得的證據(jù)也不一定被排除在現(xiàn)有法律框架下，惡意誘發(fā)型誘惑取證所取得的證據(jù)是否被排除應(yīng)該結(jié)合關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第68條具體分析6。三 我國誘惑取證制度研究（一）誘惑取證制度的具體程序設(shè)計 1、誘惑取證應(yīng)遵循的原則合法性原則。合法性從其形式的意義是指符合法律的規(guī)定并按法定的程序?qū)嵤?，從其本質(zhì)的角度則是指應(yīng)當(dāng)合乎法律的精神實質(zhì)，即公平、正當(dāng)、正義之法理。誘惑

9、取證的合法性原則要求取證機(jī)關(guān)和取證人員在實施誘惑取證過程中應(yīng)嚴(yán)格遵照法定的條件和程序，并以符合法律規(guī)定的方法正當(dāng)?shù)貙嵤?，以追求客觀、合法、有效的取證結(jié)果。必要性原則。必要性取證是實踐中的一項普遍性原則，對強(qiáng)制取證而言一般又稱作比例原則，即要求強(qiáng)制取證方法的選擇使用應(yīng)和可能侵害的取證對象的利益形成適當(dāng)?shù)谋壤?，不允許超過取證需要的強(qiáng)度和界限實施7。誘惑取證的比例原則的要求應(yīng)更具嚴(yán)格性，應(yīng)具有“最后手段”的性質(zhì)。最后手段是比例原則在誘惑取證方法上的具體化，它的基本含義是:在全部取證方法系統(tǒng)中，誘惑取證具有最后的、終極的方法價值，并與取證對象的利益形成合理比例。2、誘惑取證的主體為了防止取證權(quán)的濫用，

10、妨礙公正與侵犯人權(quán)，必須對誘惑取證的適用主體作出明確規(guī)定。但對于哪些人享有進(jìn)行誘惑取證的權(quán)力的問題，不同國家有不同的規(guī)定。絕大多數(shù)國家規(guī)定有權(quán)進(jìn)行誘惑取證的主體是偵查人員，也包括受偵查機(jī)關(guān)雇傭的線人，但也有國家允許非偵查人員進(jìn)行誘惑取證，如英國進(jìn)行誘惑取證的實施主體并不限于執(zhí)法人員，甚至新聞記者自發(fā)的誘惑性調(diào)查行為取得的證據(jù)也為法庭所認(rèn)可。我國雖然是鼓勵公民積極同犯罪分子作斗爭，但本人認(rèn)為公民個人還是不適宜作為實施誘惑取證的主體。原因在于如果允許公民個人進(jìn)行誘惑取證，其濫用權(quán)利的可能性較大，其可能為了打擊商業(yè)競爭對手或者其他“敵人”而使用這一權(quán)利，甚至于會可能形成專門靠誘惑取證吃飯的人，這時他

11、們可能會不擇手段、不計后果的去誘人犯罪8。3、誘惑取證的適用范圍我國在法律傳統(tǒng)上接近于大陸法系，參考大陸法系國家的關(guān)于誘惑取證的立法經(jīng)驗以及我國學(xué)者的觀點，我認(rèn)為我國誘惑取證案件的適用范圍應(yīng)當(dāng)包括:運用常規(guī)偵查手段難以偵破或者有重大危險而又無被害人的犯罪，主要包括涉及販賣毒品、走私、賣淫、買賣假幣等犯罪。這些犯罪行為往往是在秘密的條件下完成的，并且往往雙方的行為都構(gòu)成犯罪，他們之間的行為除了當(dāng)事人之外很難有第三人知道，所以此類案件的發(fā)現(xiàn)和偵破都十分困難，這類案件在有一定證據(jù)而又不能確定的條件下可以適用誘惑取證。專家建議稿也認(rèn)為:“對于危害國家安全犯罪，走私犯罪，偽造貨幣或者其他有價證券犯罪，走

12、私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織以及其他危害國家安全和社會公共安全的犯罪，在使用其它偵查方法難以取得證據(jù)時，可以派遣秘密偵查人員或者實施誘惑取證?！?在集中的時間內(nèi)或特定的區(qū)域內(nèi)連續(xù)發(fā)生的特定類型的犯罪，如連續(xù)殺人、搶劫、強(qiáng)奸、盜竊等案件。對于這類案件可以適用誘惑取證的原因在于:一是該類犯罪的社會危害性大，在某一地區(qū)范圍內(nèi)的連續(xù)犯罪往往導(dǎo)致這一地區(qū)的人生活沒有安全感，有早日破案的現(xiàn)實壓力;二是犯罪分子連續(xù)作案，其反偵查能力相應(yīng)提高，運用常規(guī)的偵查手段不容易偵破9。宋朝武.民事證據(jù)法學(xué)D.高等教育出版社,2007有組織犯罪等社會危害性較大

13、的犯罪。這類犯罪的組織性決定了犯罪活動嚴(yán)密性、系統(tǒng)性，并且其反偵查能力強(qiáng)，特別是犯罪集團(tuán)、黑社會性質(zhì)犯罪等，運用常規(guī)的偵查手段不易破案，可以應(yīng)用誘惑取證。在以上三類案件運用誘惑取證的過程中，一定要注意切實保障誘惑行為的實施者的人身安全。（二）關(guān)于誘惑取證的司法建議 1、如何處理民事誘惑取證與相關(guān)法規(guī)的關(guān)系關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！闭T惑取證是否侵害他人合法權(quán)益呢? 有研究人員認(rèn)為，惡意誘發(fā)型誘惑取證是取證人教唆被取證人實施侵權(quán)行為，是侵犯他人合法權(quán)益的行為10。取證人是否侵犯被取證人的合法權(quán)益呢

14、?即使是普通民事主體教唆被取證人實施侵權(quán)行為，該主體也沒有侵害被取證人的合法權(quán)益，同理，誘惑取證的取證人也沒有侵害被取證人的合法權(quán)益。取證人是否侵害第三人的合法權(quán)益呢?如果是普通民事主體教唆被取證人實施侵權(quán)行為，那么兩者構(gòu)成共同侵權(quán)，該主體侵犯了第三人的合法權(quán)益。在誘惑取證中，第三人與取證人是同一人，取證人應(yīng)該對自己擴(kuò)大或者制造的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第68條所說的“他人”一般是指民事訴訟的另一方當(dāng)事人。由于取證人沒有侵害被取證人的合法權(quán)益，因此，取得的證據(jù)不應(yīng)該排除。在誘惑取證中，可能存在取證人侵害被取證人的合法權(quán)益的情形，但是不普遍，不屬于誘惑取證的本質(zhì)特征，

15、而是誘惑取證過程中出現(xiàn)的例外情形。誘惑取證是否違反法律禁止性規(guī)定呢?首先，現(xiàn)有法律沒有明確禁止誘惑取證。其次，誘惑取證也沒有違反其他法律禁止性規(guī)定。值得注意的是，如果違反民法通則第四條、第七條、合同法第五條、第六條、第七條是否違反法律禁止性規(guī)定呢?我們知道，一部法律一般包含法律概念、法律原則和法律規(guī)則，民事法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則，義務(wù)性規(guī)則中又分為命令性規(guī)則與禁止性規(guī)則，命令性規(guī)則也叫積極義務(wù)規(guī)則，是主體應(yīng)當(dāng)或必須做出一定積極行為的規(guī)則，禁止性規(guī)則是規(guī)定主體消極義務(wù)的規(guī)則。民法通則第四條、第七條、合同法第五條、第六條、第七條屬于法律原則，因此，很難說違反民法通則第四條、第七條、

16、合同法第五條、第六條、第七條的行為違反法律禁止性規(guī)定。因此，在現(xiàn)有的法律框架下，實際上很難對誘惑取證所取得的證據(jù)實施排除的，實踐中的一些做法，例如北京北大方正集團(tuán)公司、北京紅樓計算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司一案中北京市高級人民法院的做法未免有些牽強(qiáng)。2、如何認(rèn)定取證人與被取證人之間訂立的合同的效力 在誘惑取證中，取證人與被取證人簽訂的合同效力如何呢?我們認(rèn)為，如果普通民事主體與被取證人簽訂合同，如果該民事主體不知道被取證人實施侵權(quán)行為，那么合同有效，被取證人違約;如果該民事主體知道或者應(yīng)該知道被取證人實施侵權(quán)行為，那么合同因內(nèi)容違反法律或者社會公共利益而無效。

17、在誘惑取證中，取證人是知道或者應(yīng)該知道被取證人實施侵權(quán)行為的，因此，取證人與被取證人簽訂的合同是無效的。那么，合同是部分無效還是全部無效呢?從理論上講，兩種情況都有可能。但是，考慮到取證人的效果意思是獲取被取證人侵權(quán)或者違約的證據(jù)而不是訂立合同，因此，一般來講，將合同認(rèn)定為全部無效更加可取。（三）關(guān)于誘惑取證的立法建議1、 端正對待誘惑取證的態(tài)度非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的在于制止警察或者其他偵查人員侵犯公民的憲法權(quán)利。私人獲得證據(jù)不可能像偵查機(jī)關(guān)那樣對公民的人身、財產(chǎn)、住宅構(gòu)成強(qiáng)烈的侵犯;如果侵犯了公民的合法權(quán)益，可以通過其他成本相對較低的途徑給予救濟(jì);如果排除私人通過不正當(dāng)手段取得的證據(jù)，可

18、能不利于訴訟的進(jìn)行和案件事實的查明。因此，世界各國對民事非法取證的態(tài)度越來越寬容。筆者也主張對民事非法證據(jù)排除持寬容的態(tài)度，之所以如此，不僅是因為國際趨勢是這樣，也不僅是因為民事非法證據(jù)排除不利于案件真實的查明，而且是因為對國家權(quán)力的警惕如果偵查人員沒有介入取證活動，取證行為也沒有嚴(yán)重危害公共利益，那么法院不應(yīng)該排除私人通過不正當(dāng)手段取得的證據(jù);取證人如果侵犯了被取證人的合法權(quán)益，可以被追究法律責(zé)任。2、正確處理有關(guān)誘惑取證的立法技術(shù)將來在制定證據(jù)法時，是將誘惑取證單列一條還是繼續(xù)適用非法排除規(guī)則條文呢?有研究人員主張將誘惑取證單列一條而不繼續(xù)規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則條文:“在侵權(quán)案件中，當(dāng)事人為

19、發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為事實，采用與他人訂約的方式收集侵權(quán)行為事實的，該證據(jù)具有證據(jù)能力，但所訂立的合同必須符合合同法的規(guī)定?！绷硗庥醒芯咳藛T主張規(guī)定非法排除規(guī)則而不單列誘惑取證:“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵害他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，法院可以自由裁量決定是否予以排除?！惫P者認(rèn)為，第一種方式可能存在以下三個方面的缺陷:正如筆者在本文第一節(jié)所分析的那樣，誘惑取證不僅存在于侵權(quán)案件，而且存在于違約案件，雖然可能主要存在于侵權(quán)案件。進(jìn)一步說，是否存在誘惑取證可能與案件的性質(zhì)沒有必然的聯(lián)系，雖然可能有些研究人員認(rèn)為誘惑取證的合法性、可采性與案件的性質(zhì)有關(guān)。將“所訂立的合同必須符合合同法的規(guī)定”作為誘惑取證取得

20、的證據(jù)具有證據(jù)能力的條件，這種要求過于嚴(yán)厲如果嚴(yán)格按照這種要求，可能所有的誘惑取證所取得的證據(jù)都不具有證據(jù)能力。合同法的規(guī)定是相當(dāng)廣泛的。例如，合同的生效要件包括行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律和社會公共利益、具備法律所要求的形式。取證人的效果意思是取得被取證人侵權(quán)或者違約的證據(jù)，但是他的表示行為是與被取證人訂立合同，他的行為多少具有欺詐的成分，他的意思表示是不真實的;被取證人的效果意思是與取證人訂立合同，但是他的行為是為取證人提供侵權(quán)或者違約的證據(jù)，他的行為是在被欺詐的情況下作出的，因此他的意思表示也是不真實的。取證人教唆被取證人實施侵權(quán)行為，被取證人在取證人的教唆下實

21、施侵權(quán)行為，無論是取證人的行為還是被取證人的行為，不僅違反了法律強(qiáng)行性規(guī)范，而且違反了社會公共利益。并且，合同法第6條還規(guī)定了誠實信用原則;取證人的行為多少違反了誠實信用原則。因此，如果嚴(yán)格按照這種要求，可能所有的誘惑取證所取得的證據(jù)都不具有證據(jù)能力。有研究人員對這種做法提出批評:“在立法中強(qiáng)調(diào)這樣一個例子，客觀上起到鼓勵此種行為的效果?！钡诙N方式可能也存在一定的缺陷，那就是給予法院的自由裁量權(quán)過大，可能造成司法不公、司法腐敗。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將兩個法律條文都吸收到證據(jù)法當(dāng)中，但是同時應(yīng)該做一些技術(shù)處理。首先將“嚴(yán)重違法”和“利益衡量”的概念引入其中，規(guī)定:“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵害他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，法院可以依據(jù)嚴(yán)重違法的標(biāo)準(zhǔn)和利益衡量的方法自由裁量決定是否予以排除?！比缓笠?guī)定:“在各類違法案件中，當(dāng)事人為發(fā)現(xiàn)侵權(quán)或者違約行為事實，采用與他人訂約的方式收集侵權(quán)或者違約行為事實的，該證據(jù)具有證據(jù)能力，但