建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定

1、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定【學(xué)員問題】建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認定？【解答】實踐中，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包人和承包人為規(guī)避法律，出現(xiàn)各種表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn) 包行為，具體表現(xiàn)為：1、名為掛靠實為轉(zhuǎn)包。其主要表現(xiàn)為，不具備工程施工資質(zhì)條件的企業(yè)（多為包 工隊），掛靠在有施工資質(zhì)的企業(yè)或者承包人名下， 并以掛靠企業(yè)或承包人的名義 實際承攬工程或進行施工。實質(zhì)上被掛靠企業(yè)只收取所謂管理費，并不進行實際 施工，也不進行管理。一般下列行為屬掛靠行為：一是通過出租、出借資質(zhì)證書 或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；二是無資質(zhì)證書的單 位、個人或低資質(zhì)等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書或者高資質(zhì)

2、等級單位的名義承接工程的。掛靠關(guān)系可以從以下幾點去判斷：其一，實際施工 方不具備施工資質(zhì)條件或在資質(zhì)范圍外進行施工；其二，合同約定的施工單位與 現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；其三，合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方 無統(tǒng)一的財務(wù)管理；其四，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工 程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；其五，合同 約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系；其六，合同約定的施工單位收取了不應(yīng)當收取的費用。 如果存在上述幾種情況的, 則可視為掛靠行為，雙方之間的工程承包為轉(zhuǎn)包關(guān)系。2、名為內(nèi)部承包實為轉(zhuǎn)包。一般表現(xiàn)為以總包單位

3、的名義對外承攬工程，總包單 位的下屬分公司或子公司或者包工頭以個人名義與總包單位簽訂一份內(nèi)部承包協(xié) 議，總包單位只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全 生產(chǎn)的統(tǒng)一管理。對于總包單位與其分公司之間的承包模式，由于分公司是總公 司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均由總公司來承擔，因 此該模式并不是轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工。對于總公司與其子公司之間的承包 模式，由于子公司具有獨立的法人資格，為總包單位之外的獨立第三人，因此總 包單位與其子公司之間的所謂內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。對于包工頭與總包單位 之間的內(nèi)部承包模式，其性質(zhì)的界定，關(guān)鍵應(yīng)為包工頭的身份是否為施工單位

4、的 員工，施工單位與包工頭個人是否具有勞動關(guān)系。如確為施工單位員工，則認定 承包協(xié)議為內(nèi)部承包協(xié)議，否則視為轉(zhuǎn)包合同。3、名為合作或聯(lián)營實為轉(zhuǎn)包。該形式表現(xiàn)為，有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)與無資質(zhì)的 法人或個人訂立所謂合作合同或聯(lián)營合同，但有施工資質(zhì)的企業(yè)或承包人并不進 行實際施工，而由合作或聯(lián)營的無資質(zhì)另一方實際進行施工。這種形式則視為轉(zhuǎn) 包。4、名為分包實為轉(zhuǎn)包。該形式表現(xiàn)為，承包人將其承包的全部工程以分包名義肢 解后轉(zhuǎn)包為他人，是一種變相轉(zhuǎn)包行為。分包是工程總承包人將其總承包的某一部分或某幾部分工程再發(fā)包給其他的承包單位，但總承包人不得將應(yīng)由其自行完 成的建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工進行分包，分包是法律允許的行為，而轉(zhuǎn)包是將全