海外并購中的風(fēng)險(xiǎn)

1、論我國(guó)有限合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資的法律機(jī)制有限合伙源于11世紀(jì)地中海沿岸出現(xiàn)的海上貿(mào)易合伙康孟達(dá)組織，發(fā)達(dá)于美國(guó)富有創(chuàng)新精神文化土壤。它是由有一個(gè)或多個(gè)普通合伙人與一個(gè)或多個(gè)有限合伙人共同投資設(shè)立的合伙企業(yè)。普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)擁有管理和控制權(quán)，承擔(dān)無限或無限連帶責(zé)任；而有限合伙人不享有合伙企業(yè)事務(wù)的管理權(quán)，僅以其出資額承擔(dān)有限責(zé)任?！坝捎谶@一天才的發(fā)明從而使大量只能放在富人抽屜里的財(cái)富變成了這一偉大的商業(yè)基礎(chǔ)，它使那些商業(yè)巨子的社會(huì)地位得以提高，使平民成了社會(huì)中有影響的階層。” 有限合伙在法律制度設(shè)計(jì)上兼收并蓄了普通合伙和有限公司的優(yōu)點(diǎn)，使之不但具有公司的組織獨(dú)立性，而且還兼有普通合伙的靈活性。 我

2、國(guó)2006年修訂的合伙企業(yè)法增設(shè)第三章“有限合伙企業(yè)”為我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資采用有限合伙企業(yè)的組織形式奠定了法律基礎(chǔ)，它為普通法上的有限合伙企業(yè)的組織運(yùn)行提供了一般的法律規(guī)則。然而，有限合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資基金組織屬于特別法上的有限合伙企業(yè)，在合伙企業(yè)法所制定的有限合伙規(guī)則調(diào)整的基礎(chǔ)上，它還需要一套較嚴(yán)格的特別法律規(guī)則，以及由一系列配套法律、法規(guī)和政策所構(gòu)成體系化的制度環(huán)境，才能保證其規(guī)范和有效地運(yùn)行，充分發(fā)揮其為高新技術(shù)和其他創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供孵化、成長(zhǎng)資金功能。 一、關(guān)于有合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資的比較分析 我國(guó)自中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司作為第一家風(fēng)險(xiǎn)投資公司成立以來，到2003 年全國(guó)共有風(fēng)險(xiǎn)投資公司296 家，管理的

3、投資總額達(dá)581億元。我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作模式主要有三類：具有政府背景的投資機(jī)構(gòu)、大企業(yè)附屬的風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)、外資投資機(jī)構(gòu)。 就組織形態(tài)而言采取的是單一的公司制。為發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資迫切需要在新修訂的合伙企業(yè)法中規(guī)定有限合伙制度 ，標(biāo)志著我國(guó)未來風(fēng)險(xiǎn)投資向組織形態(tài)多元化的目標(biāo)發(fā)展。 （一）有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資的比較優(yōu)勢(shì) 1、有限合伙法律制度設(shè)計(jì)優(yōu)勢(shì) 有限合伙是適合投資者不同需要的法律設(shè)計(jì)，同時(shí)也是多種法律和經(jīng)濟(jì)因素的綜合選擇的結(jié)果。其法律設(shè)計(jì)的基本要求是：設(shè)立簡(jiǎn)單；按合伙協(xié)議運(yùn)作，靈活性強(qiáng)；稅收直流性，即有限合伙本身不繳納任何稅，由合伙人按從合伙中所取得的收益繳納所得稅，而且在某此限度內(nèi)扣減虧損項(xiàng)目，可以用來

4、為合伙人合理避稅。 在美國(guó)對(duì)于大多數(shù)投資者來說，最理想的商業(yè)組織形式是可以結(jié)合合伙的納稅優(yōu)勢(shì)和公司企業(yè)中的有限責(zé)任特色，有限合伙正是兼具這兩種優(yōu)勢(shì)的，適用多樣化商業(yè)需要的組織形式。從20世紀(jì)60年代中期起，美國(guó)有限合伙經(jīng)歷了一場(chǎng)全面、深刻、革命性的變革。由于有限合伙被作為一種理想的避稅手段，因此，在石油、天然氣和公寓設(shè)施等領(lǐng)域也出現(xiàn)了規(guī)范龐大的有限合伙組織。有限合伙可以成為擁有成千上萬個(gè)有限合伙人的復(fù)雜融資安排和跨州經(jīng)營(yíng)組織，這完全出乎1916年統(tǒng)一有限合伙法起草者的意料。當(dāng)時(shí)起草者將該法的適用對(duì)象設(shè)想為：只有少數(shù)合伙人，簡(jiǎn)單的融資安排，只在本地經(jīng)營(yíng)的有限合伙。有限合伙出現(xiàn)的新情況需要法律作出

5、統(tǒng)一的變革。于是美國(guó)1976年頒布了統(tǒng)一有限合伙法的新文本，并于1985年作了重大修改，使之更加富有彈性、靈活和實(shí)用性。 有限合伙雖然有承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人，但是，它不會(huì)降低有限合伙的責(zé)任承擔(dān)能力，損害債權(quán)人的利益。這是因?yàn)橛邢藓匣镌谥贫仍O(shè)計(jì)方面有以下保障：（1）有限合伙人應(yīng)當(dāng)按期繳納合伙協(xié)議約定的出資。有限合伙人的出資與其個(gè)人財(cái)產(chǎn)是嚴(yán)格分開的，不得隨意抽回，并在企業(yè)登記注冊(cè)時(shí)由工商部門審查登記，供交易相對(duì)人核實(shí)；（2）有限合伙企業(yè)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，首先以企業(yè)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，如果企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以償付，普通合伙人將對(duì)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任； （3）有限合伙適用于風(fēng)險(xiǎn)投資時(shí)，法律將會(huì)規(guī)定較高的資本門檻。 有限合

6、伙企業(yè)不但具有相對(duì)的制度優(yōu)勢(shì)而且具有很強(qiáng)的適用性。 風(fēng)險(xiǎn)投資是對(duì)創(chuàng)業(yè)專家發(fā)起的、資金缺乏但具有發(fā)展前景，屬于技術(shù)密集型的不太成熟企業(yè)所作的小規(guī)模投資。風(fēng)險(xiǎn)投資并不局限于高科技產(chǎn)業(yè)，它的投資對(duì)象是高成長(zhǎng)、高增值、高風(fēng)險(xiǎn)、高預(yù)期回報(bào)的企業(yè)，并非以科技含量為唯一標(biāo)準(zhǔn)。風(fēng)險(xiǎn)投資公司為了獲得高額回報(bào)，將資金投入新興的風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)，通過風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，獲得豐厚的利潤(rùn)。風(fēng)險(xiǎn)投資者持有創(chuàng)業(yè)股權(quán)，在風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)成為成熟企業(yè)時(shí)，就會(huì)收回投資，退出企業(yè)，然后再進(jìn)行新的投資（參見示意圖）。 風(fēng)險(xiǎn)投資資金的組織形式或募集方法主要有兩種：第一，設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)投資基金，一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)投資公司每年可以募集幾個(gè)基金，每個(gè)基金均通過訂立合同形成

7、一個(gè)有限合伙關(guān)系，主要的普通合伙人是風(fēng)險(xiǎn)投資公司或風(fēng)險(xiǎn)投資家保持不變，而有限合伙人因投資方的變動(dòng)而相應(yīng)地變化，通常是退休養(yǎng)老基金組織、保險(xiǎn)公司、金融機(jī)構(gòu)、慈善和家族基金會(huì)等機(jī)構(gòu)投資者。這類基金通常是有固定期限的封閉基金。第二，由金融機(jī)構(gòu)如銀行、證券公司、財(cái)務(wù)公司、信托公司出資組成風(fēng)險(xiǎn)投資公司，風(fēng)險(xiǎn)投資公司作為有限合伙人與風(fēng)險(xiǎn)投資家作為普通合伙人組成有限合伙企業(yè)。其中，普通合伙人可能的損失比他們投入的資金要多，但實(shí)際上并不會(huì)發(fā)生這種情況，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)資本家一般不用借貸，沒有多于凈資產(chǎn)的負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)。他們也投入占風(fēng)險(xiǎn)基金的1%的自有資金，但是，一般不用現(xiàn)金，主要是作為一種管理上的承諾和稅務(wù)優(yōu)惠上的考慮。一

8、般普通合伙人可以獲得20%的收益，有限合伙人的投資回報(bào)則達(dá)80%。有限合伙是美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資產(chǎn)業(yè)的主要組織形式，占所有風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的80%以上。 有限合伙成為風(fēng)險(xiǎn)投資的主要形式的動(dòng)因，可以歸納為以下幾個(gè)方面：其一，有限合伙中有限責(zé)任與無限責(zé)任并存的構(gòu)架正好適用風(fēng)險(xiǎn)投資的各方的需要。各種機(jī)構(gòu)投資者既可以將風(fēng)險(xiǎn)控制在投資的范圍內(nèi)，又可以獲得高額的投資回報(bào)，風(fēng)險(xiǎn)投資家承擔(dān)無限責(zé)任，但是，風(fēng)險(xiǎn)投資家往往是專業(yè)投資公司或?qū)I(yè)人士，它們完全可以憑借自身的專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和通過對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)行情的準(zhǔn)確把握控制投資風(fēng)險(xiǎn)。創(chuàng)業(yè)型高科技企業(yè)其高風(fēng)險(xiǎn)、高增長(zhǎng)和高收益的特性對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資基金具有很大的吸引力，通過有限合伙組織形

9、式的中介，一方面，高新技術(shù)項(xiàng)目獲得啟動(dòng)資金，使技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力或擁有技術(shù)含量的商品；另一方面，也為風(fēng)險(xiǎn)投資基金開辟了一個(gè)有前景的投資領(lǐng)域。其二，采取有限合伙形式可以充分體現(xiàn)高科技產(chǎn)業(yè)中高風(fēng)險(xiǎn)和高收益并存的特征。作為普通合伙人風(fēng)險(xiǎn)投資家其出資和收益的比例為1：20，而作為有限合伙人的銀行、保險(xiǎn)公司、信托公司和其他機(jī)構(gòu)投資者的投資占風(fēng)險(xiǎn)投資基金的99%，可獲得80%以上的收益。其三，有限合伙的內(nèi)部管理體制能夠滿足投資管理的特殊需要。作為普通合伙人的風(fēng)險(xiǎn)投資公司或風(fēng)險(xiǎn)投資家具有風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)、經(jīng)管理人才和相關(guān)信息，他們熟知如何進(jìn)行項(xiàng)目評(píng)估、選擇，掌握風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)管理過程和方法。因此，只有他們直接

10、控制和管理有限合伙，才能確保有限合伙的成功。機(jī)構(gòu)投資者或其他風(fēng)險(xiǎn)資本提供者往往缺乏項(xiàng)目管理的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，故由他們充當(dāng)有限合伙人，不參與管理，只分配投資收益，則是一種理想的選擇。 2有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資的功能優(yōu)勢(shì) 有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資與公司制、信托形式的風(fēng)險(xiǎn)投資方式相比有以下四個(gè)方面功能優(yōu)勢(shì)： 第一，有助于風(fēng)險(xiǎn)投資家的培養(yǎng)。在有限合伙企業(yè)中只有作為普通合伙人風(fēng)險(xiǎn)投資家獨(dú)享企業(yè)的控制和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，作為有限合伙人的其他風(fēng)險(xiǎn)投資者無權(quán)參與合伙事務(wù)的執(zhí)行。這就為其實(shí)施自己的投資理念，展示自己的經(jīng)營(yíng)才干提供了用武之地。而公司制中的經(jīng)理只是公司聘請(qǐng)的雇用人，其權(quán)力的運(yùn)用不僅受董事會(huì)節(jié)制，而且甚至?xí)艿酱蠊蓶|的干

11、預(yù)。我國(guó)政府出資設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)投資公司中，風(fēng)險(xiǎn)投資的管理者即投資經(jīng)理多為政府任命。任職一般只有45 年，而風(fēng)險(xiǎn)投資在我國(guó)要獲得收益至少要3 年以上。管理者任職期內(nèi)見不到效益，有了效益也是繼任者的。同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)投資又伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，出了事責(zé)任則是自己的。結(jié)果導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)投資公司的管理者缺乏風(fēng)險(xiǎn)投資的原始動(dòng)力。這也是公司制尤其不適合我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資組織制度安排的一個(gè)現(xiàn)實(shí)原因。 第二，有利于形成對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資家的激勵(lì)與約束機(jī)制。公司制下存在嚴(yán)重的代理人風(fēng)險(xiǎn)。董事會(huì)這種代表股東進(jìn)行間接民主管理形式的弊病是，它可能把管理層隔離開來，使所有人無法有效性地控制企業(yè)。這又會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的委托代理成本問題?！巴顿Y者所有的企業(yè)一個(gè)明顯的局

12、限性是投資者無法有效地約束企業(yè)的管理人員” 。有限合伙的激勵(lì)機(jī)制在于利益捆綁。有限合伙制通常規(guī)定，普通合伙人出資1% ，而取得風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)收益的20% ，有限合伙人出資99% ，而取得風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)收益的80 %。這種制度安排，比較充分地考慮了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資家的利益激勵(lì)，為了追求自身利益，風(fēng)險(xiǎn)投資家將盡全力爭(zhēng)取成功。并且這一制度設(shè)計(jì)被明確載入有限合伙協(xié)議中，而且在整個(gè)存續(xù)期內(nèi)不能改變，這種激勵(lì)方式和強(qiáng)度具有事先“內(nèi)置化”的性質(zhì)，不像公司制下的年薪制和股票期權(quán)制等激勵(lì)方案可以經(jīng)股東大會(huì)審議隨時(shí)加以調(diào)整，這就更加刺激了風(fēng)險(xiǎn)投資家的積極性，使其將投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為競(jìng)爭(zhēng)動(dòng)力，確保風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的積極有效運(yùn)轉(zhuǎn)，充分

13、體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)投資中的高風(fēng)險(xiǎn)、高收益。有限合伙人對(duì)普通合伙人的約束是多方面的：一是風(fēng)險(xiǎn)投資家作為普通合伙人出資1% ，但對(duì)債務(wù)負(fù)有無限連帶責(zé)任，這正與現(xiàn)代企業(yè)理論所強(qiáng)調(diào)的企業(yè)的控制權(quán)和剩余索取權(quán)應(yīng)盡可能地匹配的原理相吻合，極大弱化管理者的道德風(fēng)險(xiǎn)，約束其隨意性投資行為；二是普通合伙人聲譽(yù)的約束。由于合伙期限一般只有10年，普通合伙人要想不斷地籌集資金，就要努力地保持自己的聲譽(yù)，他就要不斷地創(chuàng)造出成功的業(yè)績(jī)，以保持聲譽(yù)，彰顯能力；三是有限合伙制實(shí)行報(bào)告制度。即管理人須定期向有限合伙人報(bào)告機(jī)構(gòu)運(yùn)作情況，這也在一定程度上對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資家起到控制作用；四是投資者優(yōu)先回報(bào)條款的約束。為了保護(hù)有限合伙人的利益，在

14、合伙協(xié)議中，加入了給投資者優(yōu)先回報(bào)的條款，這個(gè)條款規(guī)定在普通合伙人收到利潤(rùn)分配之前，允許投資者先收回某個(gè)固定比率的回報(bào)。為防止普通合伙人的過度風(fēng)險(xiǎn)投資，協(xié)議中還可規(guī)定單個(gè)項(xiàng)目的投資額占資本總額的最大比例。 第三，與公司制風(fēng)險(xiǎn)投資形態(tài)相比，有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)有利于避免道德風(fēng)險(xiǎn)。股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司，當(dāng)公司資產(chǎn)不足于清償對(duì)外債務(wù)時(shí)，公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)客觀上轉(zhuǎn)嫁給了公司債權(quán)人。公司的股東濫用控制權(quán)或經(jīng)營(yíng)管理者違反注意義務(wù)造成的公司清償不能的責(zé)任，就會(huì)由無故的債權(quán)人代人受過，這就不可避免地引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。相比之下，有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)，由于投資企業(yè)家必須對(duì)企業(yè)不能清償?shù)牡狡趥鶆?wù)承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任

15、，這就有效地避免了經(jīng)營(yíng)上的道德風(fēng)險(xiǎn)。 第四，有利于規(guī)范私人權(quán)益資本市場(chǎng)的發(fā)展。 11有限合伙式風(fēng)險(xiǎn)投資具有公司制和信托制風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式共同特點(diǎn)： （1） 由理財(cái)專家管理；（2） 擁有權(quán)益式融資工具； （3） 投資于尚未贏利、尚未銷售甚至還沒有生產(chǎn)出產(chǎn)品的，但是具有很大的贏利潛力的創(chuàng)業(yè)企業(yè)；（4） 通過轉(zhuǎn)讓已育成企業(yè)的股權(quán)獲得高額盈利。這種產(chǎn)權(quán)明的晰風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作機(jī)制能夠確保并促進(jìn)私人權(quán)益資本市場(chǎng)依法規(guī)范的發(fā)展。 （二）有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資的比較劣勢(shì) 有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資這種組織形式也并非完美無缺，相比公司制和信托投資基金形式的風(fēng)險(xiǎn)投資，它也存在相對(duì)缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：（1）治理結(jié)構(gòu)不如公司健全。

16、公司按照分權(quán)制衡，民主決策的原則，在公司內(nèi)部實(shí)行管理機(jī)構(gòu)職能分工，股東會(huì)行使最高決策權(quán)，董事會(huì)及經(jīng)理行使執(zhí)行權(quán)，監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或獨(dú)立董事行使監(jiān)督權(quán)，三機(jī)關(guān)在公司內(nèi)部互相分工協(xié)作、監(jiān)督制約。股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)均屬于合議制機(jī)關(guān)，實(shí)行民主決策，能夠充分地保證決策正確，執(zhí)行高效，監(jiān)督有力。而在有限合伙企業(yè)內(nèi)部在決策、執(zhí)行、監(jiān)督職能方面沒有嚴(yán)格的組織機(jī)構(gòu)分工。風(fēng)險(xiǎn)投資家作為普通合伙人集決策、執(zhí)行于一身，有限合伙人雖然對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理享有建議權(quán)，對(duì)有限合伙事務(wù)執(zhí)行擁有監(jiān)督權(quán)和提起訴訟的權(quán)利。然而由于缺乏組織保障，加之有限合伙人普遍存在搭便車的心理，信息不對(duì)稱，以及高昂訴訟成本與缺乏訴訟保障機(jī)制，致使這些

17、權(quán)利很難順利地實(shí)現(xiàn)。無限連帶責(zé)任雖然能夠促使有限合伙人進(jìn)行自我的風(fēng)險(xiǎn)控制，實(shí)行自我約束，但是由于人的認(rèn)識(shí)具有局限性，當(dāng)普通合伙人出現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資市場(chǎng)判斷失誤，作出錯(cuò)誤決策，或者不按合伙協(xié)議約定權(quán)限執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)，必然缺乏他律性的矯正機(jī)制。由此可見，有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的管理體制實(shí)質(zhì)是一種高度集權(quán)的個(gè)人負(fù)責(zé)任。另外，普通合伙人的無限連帶責(zé)任，在我國(guó)目前缺乏個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和個(gè)人破產(chǎn)制度的環(huán)境下，事實(shí)上難以落實(shí)，因此，有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的道德風(fēng)險(xiǎn)依然存在。（2）有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的代理成本高于公司制。因?yàn)橛邢藓匣镏骑L(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)投資結(jié)構(gòu)中，通常規(guī)定普通合伙人出資1% ，有限合伙人出資99% 。有限

18、合伙人依法不參與合伙企業(yè)的管理，全權(quán)委托普通合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)投資事務(wù)，因存在有限合伙人與作為普通合伙人的風(fēng)險(xiǎn)投資家之間存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱問題，有限合伙人對(duì)普通合伙人無法實(shí)施有效的監(jiān)督，現(xiàn)實(shí)中有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)完全有可能是在軟弱約束或根本不存在約束的情況下運(yùn)作。（3）有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資基金較之于證券投資基金和上市公司也缺乏嚴(yán)格的信息披露制度和政府監(jiān)管體系。 （三）有限合伙立法與我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式多元化 美國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式有公司制、有限合伙制和信托基金制。其中采用有限合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式的，占80%。我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投組織形式單一， 幾乎全部采取風(fēng)險(xiǎn)投資公司的形式，多數(shù)是由政府直接出

19、資設(shè)立的或者是政府占絕對(duì)控股地位的有限責(zé)任公司，及少數(shù)為非上市的股份有限公司。在風(fēng)險(xiǎn)投資的資金來源上，民間資本很少參與，政府成為投資主體，其中政府投資約占總投資的80% 。 在風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式選擇這一問題上，在公司法、合伙企業(yè)法修訂前 12，我國(guó)學(xué)者一直存在較大的爭(zhēng)論。主要有三種主張：其一，主張我國(guó)應(yīng)采用公司制。認(rèn)為有限合伙制雖然有許多優(yōu)點(diǎn)，但缺乏約束，且我國(guó)不具備實(shí)現(xiàn)有限合伙制的條件。在我國(guó)只能實(shí)行公司制，這種形式有法律基礎(chǔ)，符合風(fēng)險(xiǎn)投資的特點(diǎn)，有利于籌集資金，道德風(fēng)險(xiǎn)低，股東參與管理有利于決策的科學(xué)合理。其二，主張采用有限合伙制。 認(rèn)為有限合伙制具有激勵(lì)內(nèi)置化，道德風(fēng)險(xiǎn)極弱化，稅賦調(diào)節(jié)等特

20、點(diǎn)，而且風(fēng)險(xiǎn)投資實(shí)踐表明，公司型風(fēng)險(xiǎn)投資公司在運(yùn)作中也存在一定困難。如公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司對(duì)外投資規(guī)模不能超過50%。有限合伙吸收了有限責(zé)任制度的優(yōu)點(diǎn)，摒棄了純粹人合組織的弊端，比隱名合伙穩(wěn)定，比公司制度靈活，是成長(zhǎng)型企業(yè)吸收資金的優(yōu)良工具。有限合伙制度可以有效地解決公司制風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)的弊端。它既有人合因素又有資合因素，它承載了無限責(zé)任和有限責(zé)任兩種責(zé)任形式，既能擴(kuò)大融資渠道，又能積極防范“道德危險(xiǎn)因素”的出現(xiàn)，是對(duì)有限責(zé)任制度固有缺陷的整合者，不失為一理想的制度設(shè)計(jì)。由于普通合伙人負(fù)責(zé)合伙的經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)合伙債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，因此，它突破有限責(zé)任制度的樊籬，給債權(quán)人以充分保護(hù)，具有較為可靠的

21、商業(yè)信用。另外，它還有普通合伙所無法比擬的優(yōu)點(diǎn)，它克服了普通合伙難以募集新的資本的缺陷，保留了其成立簡(jiǎn)便、經(jīng)營(yíng)簡(jiǎn)約的優(yōu)勢(shì)，吸收了公司中的有限責(zé)任制度的精華，使自己在融資方面和商業(yè)信用方面都上了一個(gè)新的臺(tái)階。在風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)中，由于投資對(duì)象一般是高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，完全的無限責(zé)任制使投資者個(gè)人承擔(dān)太大的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而使投資者不愿向風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)投資，阻礙高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；同時(shí)，完全的有限責(zé)任制又使投資者易于逃避投資風(fēng)險(xiǎn)，損害債權(quán)人的合法權(quán)益。 13第三，認(rèn)為現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)有限合伙制條件不成熟時(shí)。我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展可分為兩個(gè)階段，即以公司制為基本形式的第一階段；以有限合伙制實(shí)現(xiàn)為第二階段。 14 筆者

22、認(rèn)為隨著我國(guó)2005年公司法的修訂廢除了第12條中，關(guān)于“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”的規(guī)定；2006年合伙企業(yè)法的修訂，增加了第三章“有限合伙企業(yè)”的規(guī)定，第6條規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅?！辟x予了合伙企業(yè)免繳企業(yè)所得稅的優(yōu)惠待遇。因此，目前我國(guó)無論是采取有限合伙企業(yè)或是采用公司的組織形態(tài)，原有的法律障礙已經(jīng)基本掃除。由于各類風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式之間存在比較優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)的典型組織形式之所以主要采用有限合伙制，在很大程度上是因

23、為養(yǎng)老基金、大學(xué)和慈善機(jī)構(gòu)等投資者是免稅實(shí)體。有限合伙制這種組織形式，保證了他們的免稅地位。 15除此之外，有限合伙作為風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式并沒有比公司擁有其他優(yōu)越性。所以，筆者認(rèn)為通過多種組織方式、多條資金渠道籌集充足的風(fēng)險(xiǎn)投資基金，促進(jìn)我國(guó)高新科技公司和其他領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)發(fā)展方向。除了我國(guó)原有的公司制風(fēng)險(xiǎn)投資，我們不僅要發(fā)展有限合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資，而且在證券投資基金的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)以信托制度為支撐，進(jìn)一步可以發(fā)展信托風(fēng)險(xiǎn)投資基金。截止，2007年7月30日，滬深兩地已經(jīng)有近10家有合伙型私募基金成立，經(jīng)營(yíng)范圍兼有證券投資和股權(quán)投資。據(jù)2005年中國(guó)人民銀行調(diào)查，投資中國(guó)

24、證券市場(chǎng)的私募證券投資基金在7000-9000億元人民幣之間，證券市場(chǎng)進(jìn)入新一輪牛市后，其規(guī)模已經(jīng)超過1萬億元，截止2007年9月底，滬深股市市值已逾20萬億，私募基金也已占其中的5%以上。 16隨著風(fēng)險(xiǎn)投資組織形式在我國(guó)呈多元化發(fā)展態(tài)勢(shì)，其籌集資金的規(guī)模將進(jìn)一步擴(kuò)大，并且必將向其設(shè)立宗旨回歸，專項(xiàng)投資于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，而不是直接投資于證券市場(chǎng)。 二、有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的準(zhǔn)入條件及法律地位 （一）有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的準(zhǔn)入條件 有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)屬于非金融性企業(yè)，我國(guó)合伙企業(yè)法第三章“有限合伙企業(yè)”為其組織運(yùn)行奠定了法律基礎(chǔ)。然而，合伙企業(yè)法為了避免立法內(nèi)容的重復(fù)，沒有對(duì)有限合伙企業(yè)的設(shè)立條件單

25、獨(dú)規(guī)定條款，允許適用普通合伙企業(yè)設(shè)立的條件作為一般規(guī)定，同時(shí)，結(jié)合適用有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定。因此，經(jīng)綜合歸納有限合伙企業(yè)的設(shè)立必須符合下列條件： 1有限合伙企業(yè)由二人以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立；其中至少有一個(gè)普通合伙人和一個(gè)有限合伙人。 17合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。這一點(diǎn)不同于普通合伙企業(yè)。法律對(duì)有限合伙企業(yè)的人數(shù)限定在50人以下，筆者認(rèn)為有以下兩個(gè)方面的考慮：一方面，與公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50名股東的規(guī)定相照應(yīng)，維護(hù)其人合性的特點(diǎn)不致于因合伙人數(shù)眾多而改變；另一方面，防止以有限合伙企業(yè)的組織形式變相地公開募集資金。 2有書面合伙協(xié)議。合伙企業(yè)法第63條

26、規(guī)定：有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議除符合本法第18條的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名稱、住所；（2）執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件和選擇程序；（3）執(zhí)行事務(wù)合伙人權(quán)限與違約處理辦法；（4）執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序；（5）有限合伙人入伙、退伙的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任；（6）有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序。 有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，由于風(fēng)險(xiǎn)投資的特殊性，它對(duì)事務(wù)執(zhí)行人的素質(zhì)有特殊的要求必須在合伙協(xié)議中作出明確的規(guī)定?！帮L(fēng)險(xiǎn)投資家反復(fù)地強(qiáng)調(diào)，風(fēng)險(xiǎn)投資不是或不僅僅是為高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的初創(chuàng)企業(yè)融資，更重要的是幫助創(chuàng)業(yè)者來建造這些企業(yè)。從這個(gè)角度講風(fēng)

27、險(xiǎn)投資家本身就是企業(yè)家，就是創(chuàng)業(yè)者?！?18例如，阿瑟·洛克先生既是美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的先鋒之一，又是一些成功風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)業(yè)企業(yè)的創(chuàng)建人，著名的英特公司就是他的杰作。因此。有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人應(yīng)由金融專家、技術(shù)專家、企業(yè)管理專家等組成， 以適應(yīng)項(xiàng)目評(píng)估、企業(yè)咨詢和參與企業(yè)管理的需要。關(guān)于建立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見第11條規(guī)定：“風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)的主要管理人員應(yīng)具備懂技術(shù)、會(huì)管理、無不良記錄、誠實(shí)申報(bào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)并愿意為業(yè)務(wù)損失承擔(dān)有關(guān)責(zé)任等條件。” 3有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資。有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的有限合伙人通常是退休、養(yǎng)老基金、銀行、保險(xiǎn)公司、其他公司和個(gè)人。美國(guó)1997年退休基金、

28、養(yǎng)老基金占風(fēng)險(xiǎn)投資資金籌集總額的56%，來自大企業(yè)的投資占30%，個(gè)人和家庭占13%，銀行和保險(xiǎn)公司占1%。2000年美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)資本籌集達(dá)900億美元，創(chuàng)歷史新高。風(fēng)險(xiǎn)投資屬于資本經(jīng)營(yíng)，因此有限合伙人必須以貨幣的形式出資。投資家是有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的發(fā)起人，并且作為普通合伙人他們投資的資金僅占企業(yè)資本的1%，其他出資出往往表現(xiàn)管理性勞務(wù)。 4有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。有限合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。 5法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 風(fēng)險(xiǎn)投資采取有限合伙企業(yè)的組織形式相對(duì)于采用公司或產(chǎn)業(yè)信托基金的形式，具有設(shè)立條件寬松，沒有最低法律資本限額門檻，也沒有股份有限公司募集設(shè)立發(fā)起

29、人在向社會(huì)公開募股前必須認(rèn)購總股份35%的限制；另外，其設(shè)立程序簡(jiǎn)便易行，由于其定性為非金融性企業(yè)，因此，無須辦理營(yíng)業(yè)的前置許可審批手續(xù)?？傊?，它可以無障礙地迅速進(jìn)入資本市場(chǎng)。 值得注意的是有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)畢竟屬于特殊法上的有限合伙企業(yè)，它的設(shè)立除了適用合伙企業(yè)法關(guān)于一般條件的規(guī)定外，還必須適用有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)投資立法的特別規(guī)定。比如，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定第4條規(guī)定，創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者也可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時(shí)由第七條所述的必備投資者承擔(dān)連帶任，其他投資者以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。

30、該條實(shí)質(zhì)上允許外商創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取有限合伙企業(yè)的組織形式。但是，作為外商投資的中外合作風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)，該暫行規(guī)定所確定的設(shè)立條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于合伙企業(yè)法。外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定第6條規(guī)定，設(shè)立非法人制創(chuàng)投企業(yè)投資者認(rèn)繳出資總額的最低限額為1000萬美元；除第七條所述必備投資者外，其他每個(gè)投資者的最低認(rèn)繳出資額不得低于100萬美元。除了將本企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)授予一家創(chuàng)業(yè)投資管理公司進(jìn)行管理的情形外，創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)有三名以上具備創(chuàng)業(yè)投資從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員。第7條規(guī)定，必備投資者應(yīng)當(dāng)以創(chuàng)業(yè)投資為主營(yíng)業(yè)務(wù)；在申請(qǐng)前三年其管理的資本累計(jì)不低于1億美元，且其中至少5000萬美元已經(jīng)用于進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資。在必備投資者為中國(guó)

31、投資者的情形下，本款業(yè)績(jī)要求為：在申請(qǐng)前三年其管理的資本累計(jì)不低于1億元人民幣，且其中至少5000萬元人民幣已經(jīng)用于進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資）；擁有3名以上具有3年以上創(chuàng)業(yè)投資從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)管理人員；非法人制創(chuàng)投企業(yè)的必備投資者，對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的認(rèn)繳出資及實(shí)際出資分別不低于投資者認(rèn)繳出資總額及實(shí)際出資總額的1%，且應(yīng)對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 （二）有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的法律地位 1合伙從契約關(guān)系到團(tuán)體人格的立法趨勢(shì) 傳統(tǒng)民法以個(gè)人為本位，認(rèn)為由數(shù)個(gè)自然人基于一定的目的而成立的聯(lián)合，只能是一種契約關(guān)系。即合伙企業(yè)是自然人的集合體，合伙自身并不具有主體地位，在對(duì)外活動(dòng)方面仍以普通合伙人作為主體。該主張被稱之

32、為集合說。早期，無論是英美法系還是大陸法系，均堅(jiān)持集合說，否認(rèn)合伙的主體地位。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，合伙朝著具有某種團(tuán)體品格的組織共同體方向發(fā)展。一種從商業(yè)目的與非商事目的，組織特征與非組織特征，區(qū)分民事合伙與商事合伙的趨勢(shì)日益明朗化。隨著中世紀(jì)海上貿(mào)易的繁榮，導(dǎo)致商事合伙由早先的契約共同體發(fā)展成為組織共同體?！爸惺兰o(jì)西方商法用比較集體主義的合伙概念取代了比較個(gè)人主義的希臘羅馬的合伙概念?！比毡尽⒎▏?guó)、意大利、比利時(shí)等國(guó)，均承認(rèn)商事合伙具有法人資格。美國(guó)1994年的統(tǒng)一合伙法也放棄了傳統(tǒng)的集合說，改采實(shí)體說，確立了合伙的主體地位。 2合伙企業(yè)是獨(dú)立的民商事主體 伴隨著經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)需要

33、和時(shí)代的發(fā)展，合伙已逐漸成為一種組織制度的創(chuàng)新載體，日益朝著主體化的方向發(fā)展，因此，賦予合伙組織民事主體地位是當(dāng)今民事立法的最新潮流。1978年修訂的法國(guó)民法典第1842條明確規(guī)定，除隱名合伙外，合伙“自登記之日起具有法人資格”。比利時(shí)法律也作了類似的規(guī)定。1994年美國(guó)新制定的統(tǒng)一合伙法也明確肯定，合伙是一個(gè)區(qū)別其普通合伙人的實(shí)體。1995年制定的越南社會(huì)主義共和國(guó)民法典第120條第1款規(guī)定：“合伙是民事法律關(guān)系主體?！钡?款規(guī)定：“合伙具備法律規(guī)定的轉(zhuǎn)為法人的各種條件時(shí)可向國(guó)家主管部門辦理法人登記?！钡聡?guó)商法典規(guī)定普通商事合伙和有限商事合伙有商人身份，盡管通說認(rèn)為它們沒有法人資格。普通商事

34、合伙和有限商事合伙在商法典第105條和第161條第1款所述的情況下系基于商事營(yíng)業(yè)而產(chǎn)生的商人，而非基于法律形式產(chǎn)生的商人。 19也就是說它們是任意商人。 我國(guó)由于對(duì)合伙企業(yè)的地位，在立法上沒有加以明確，導(dǎo)致法學(xué)界對(duì)這一問題，歷來存有很大的爭(zhēng)議，歸納起來有以下幾種觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為“雖然合伙亦有共同目的與團(tuán)體性格，然此不過為普通合伙人追求其個(gè)人利益之手段。故合伙者，可謂脫離個(gè)人后，其獨(dú)立存在性極微弱之團(tuán)體?！薄昂匣锂?dāng)然未具有權(quán)利能力，社團(tuán)非為法人時(shí)亦未能具有權(quán)利能力?！绷碛腥酥鲝?，在自然人和法人之外，合伙不能成為第三主體，個(gè)人合伙實(shí)質(zhì)是公民個(gè)人，法人合伙是法人。還有學(xué)者認(rèn)為合伙沒有自己的組織機(jī)構(gòu)，

35、不能形成團(tuán)體意志；合伙沒有自己的財(cái)產(chǎn)，即使我國(guó)合伙企業(yè)法將其規(guī)定為企業(yè)形態(tài)之一，也不能成為獨(dú)立的民事主體?？傊摲N觀點(diǎn)只承認(rèn)合伙是由共同經(jīng)營(yíng)契約連結(jié)的各個(gè)自然人或法人，否認(rèn)合伙作為一個(gè)整體可以成為民事主體。（2）認(rèn)為合伙是民事主體，但不是獨(dú)立的民事主體。有學(xué)者主張：“合伙是介于自然人與法人之間的準(zhǔn)民事主體，有其商號(hào)，有獨(dú)立的合伙財(cái)產(chǎn)；但又不是獨(dú)立的民事主體，普通合伙人對(duì)合伙的債務(wù)，仍然要承擔(dān)無限或連帶責(zé)任?！保?）認(rèn)為合伙是獨(dú)立的民事主體。持該觀點(diǎn)者又可分為兩種情形：其一，有人主張合伙既不同于個(gè)人，又不同于法人，應(yīng)為第三類民事主體；其二，主張對(duì)合伙區(qū)別對(duì)待，“除簡(jiǎn)易合伙外，起字號(hào)的合伙組織應(yīng)

36、當(dāng)具有民事主體資格。因?yàn)?，這種合伙組織由合伙協(xié)議和合伙組織兩部分構(gòu)成。從內(nèi)部講合伙是一種合同關(guān)系；從外部講，合伙是一種經(jīng)濟(jì)組織。合伙財(cái)產(chǎn)因存在合伙關(guān)系而結(jié)為共有財(cái)產(chǎn)，從而具有團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)；合伙利益是普通合伙人的共同利益，從而是一種團(tuán)體利益?！?作者贊同第三種觀點(diǎn)，合伙企業(yè)具有獨(dú)立的民事主體資格。理由是“凡符合權(quán)利義務(wù)駐足和集散的資格，應(yīng)是權(quán)利主體所共同具有的必要又充分的要件?！狈埠匣镉凶约旱纳烫?hào)，有自己相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)， 20在內(nèi)部組織管理和外部經(jīng)營(yíng)上已上升到企業(yè)的組織形態(tài)，對(duì)內(nèi)基于團(tuán)體財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理的實(shí)際需要能夠形成團(tuán)體意志；對(duì)外有團(tuán)體意志的執(zhí)行者，代表團(tuán)體進(jìn)行意思表示，便可以經(jīng)依法登記取得民

37、事主體資格，擁有權(quán)利能力和行為能力。 既然合伙企業(yè)能夠作為一類民事主體，那么，能否賦予其法人資格呢？這在大陸法系國(guó)家，關(guān)于商事合伙的立法早已作出了肯定回答。法國(guó)、意大利、比利時(shí)、越南等國(guó)的民事立法也準(zhǔn)許賦予民事合伙法人資格。在我國(guó)如果以民法通則第37條規(guī)定法人應(yīng)具備的條件來衡量，可以說合伙企業(yè)已滿足了法人成立的條件。其中具體表現(xiàn)是：（1）合伙企業(yè)同樣以登記注冊(cè)為成立要件；（2）合伙企業(yè)以普通合伙人共同出資作為必要財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)；（3）合伙企業(yè)有自己的名稱和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，并以業(yè)務(wù)執(zhí)行人作為組織機(jī)構(gòu)，（4）合伙企業(yè)能夠以其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)，對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，普通合伙人的連帶無限責(zé)任，只是對(duì)合伙企業(yè)債權(quán)人

38、的擔(dān)保責(zé)任。盡管如此，筆者認(rèn)為我國(guó)仍然不宜賦予合伙企業(yè)法人資格，其原因有三：其一，傳統(tǒng)民法只承認(rèn)自然人和法人為民事主體，這種舊法理觀念已經(jīng)過時(shí)，它不符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，已出現(xiàn)的既不屬于自然人，又不同于法人的，新的主體形態(tài)存在的客觀事實(shí)。合伙企業(yè)既然符合權(quán)利義務(wù)駐足和集散的資格，就應(yīng)理所當(dāng)然地，承認(rèn)其具有獨(dú)立的民事主體地位。其二，合伙企業(yè)與典型法人企業(yè)畢竟在財(cái)產(chǎn)的組織形式，內(nèi)外關(guān)系和責(zé)任形式上存在著一定的差異，這就決定了合伙企業(yè)與其他企業(yè)法人，是兩類有著各自特點(diǎn)的獨(dú)立民事主體。其三，從立法技術(shù)考察，大陸法系中凡承認(rèn)合伙和無限公司具有法人資格的國(guó)家，其法人制度被人為地割裂為兩部分，即一部分法人

39、成員承擔(dān)有限責(zé)任，另一部分法人的成員則承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而且，這兩類法人在內(nèi)部組織管理與對(duì)外活動(dòng)方面的法律調(diào)整，也不相同。再者，從我國(guó)目前法人制度不健全的現(xiàn)狀考慮，如果賦予合伙企業(yè)法人資格，恐怕對(duì)法人制度的完善尤為不利。 3有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的商事主體資格更加具有獨(dú)立性 有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)較之于普通合伙更具有人格的獨(dú)立性。有限合伙就其本質(zhì)屬性而言，它是介于有限公司于普通合伙之間的中間企業(yè)組織形態(tài)，它拋棄了二者制度設(shè)計(jì)上的缺陷，對(duì)二者的優(yōu)點(diǎn)兼收并蓄。有限合伙人以其出資額對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，這使有限合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與有限合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)完全隔離開來，保持了有限合伙企業(yè)支配財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性；

40、占成員多數(shù)的有限合伙人不參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是全權(quán)委托普通合伙人作為團(tuán)體意思機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)管理企業(yè)事務(wù)對(duì)外代表合伙企業(yè)與相對(duì)人進(jìn)行交易活動(dòng)。這使有限合伙人與有限合伙企業(yè)的人格相分離，保持各自的獨(dú)立性。1998年，美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)提出了關(guān)于統(tǒng)一有限合伙法的第三個(gè)修改稿。明確有限合伙是一個(gè)與合伙人有區(qū)別的實(shí)體。通過有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)這一載體所籌集的風(fēng)險(xiǎn)投資基金屬于獨(dú)立于合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而由企業(yè)擁有的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并通過具有普通合伙人身份的專家進(jìn)行投資理財(cái)，因此，它完全具備商事主體資格。如果脫離實(shí)際地囿于傳統(tǒng)觀念，不承認(rèn)有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)具有獨(dú)立的商事主體地位，而由合伙人作為一個(gè)聚合體面對(duì)債權(quán)人

41、和創(chuàng)業(yè)企業(yè)，必將導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)投資法律關(guān)系復(fù)雜化，并且難以發(fā)揮專家理財(cái)優(yōu)勢(shì)，造成風(fēng)險(xiǎn)投資的運(yùn)作效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于公司制風(fēng)險(xiǎn)投資的組織形式。正因?yàn)槿绱?，我們?cè)诹⒎ㄉ媳仨氋x予有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)獨(dú)立商事法律實(shí)體地位。 三、有限合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的內(nèi)部激勵(lì)與約束機(jī)制 關(guān)于建立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見要求“運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)投資主體內(nèi)部的責(zé)任約束和利益激勵(lì)”。有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資將人力資本和貨幣資本有機(jī)地結(jié)合起來，它之所以成為美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資最受青睞組織形式，是因?yàn)楦哳~的利潤(rùn)回報(bào)，以及有限合伙采取稅收直流合伙人只繳納個(gè)人所得稅能夠降低成本所趨動(dòng)，并且使貨幣資本家、風(fēng)險(xiǎn)投資家與創(chuàng)業(yè)家各得其所，滿足了各自的利益訴求。風(fēng)險(xiǎn)投

42、資作為專家理財(cái)一種產(chǎn)品，其核心是對(duì)建立風(fēng)險(xiǎn)投資家激勵(lì)與約束機(jī)制。首先，是風(fēng)險(xiǎn)投資家的選擇必須適任。目前美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資家大約有2000人，大多數(shù)人有企業(yè)家、高級(jí)行政官員、銀行投資家、律師、會(huì)計(jì)師的背景，有豐富的風(fēng)險(xiǎn)投資經(jīng)驗(yàn)，大多從業(yè)時(shí)間在十年以上，有廣泛的社會(huì)關(guān)系，與投資對(duì)象建立長(zhǎng)期的合作伙伴關(guān)系。一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)投資公司很少有超過5名的風(fēng)險(xiǎn)投資家，通常情況只有一至二名。風(fēng)險(xiǎn)投資家的良好從業(yè)背景、經(jīng)驗(yàn)、能力和業(yè)績(jī)是向社會(huì)籌集風(fēng)險(xiǎn)資金的信用基礎(chǔ)。其次，風(fēng)險(xiǎn)投資家1%的投資和經(jīng)營(yíng)管理，能夠獲得20%的利潤(rùn)和相當(dāng)于風(fēng)險(xiǎn)資本2%的管理費(fèi)。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法 21第18條規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以從已實(shí)現(xiàn)投資收

43、益中提取一定比例作為對(duì)管理人員或管理顧問機(jī)構(gòu)的業(yè)績(jī)報(bào)酬，建立業(yè)績(jī)激勵(lì)機(jī)制?！碑?dāng)然，按照權(quán)利與義務(wù)義務(wù)相一致原則風(fēng)險(xiǎn)投資家作為普通合伙人必須對(duì)有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任。再次，有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)必須進(jìn)行規(guī)模經(jīng)營(yíng)、組合投資、分散風(fēng)險(xiǎn)、科學(xué)管理。美國(guó)每個(gè)獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)投資家一般經(jīng)手大約6-12同時(shí)進(jìn)行的項(xiàng)目。風(fēng)險(xiǎn)投資與銀行貸款不同，銀行家總是回避風(fēng)險(xiǎn)，而風(fēng)險(xiǎn)投資家則試圖駕馭風(fēng)險(xiǎn)。銀行在貸款前，總是向借貸者要求財(cái)產(chǎn)抵押，而風(fēng)險(xiǎn)投資家則是一旦看準(zhǔn)了一個(gè)公司或項(xiàng)目有前途，他們就會(huì)投入資本，同時(shí)他們還會(huì)幫助他們所投資的公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。 22風(fēng)險(xiǎn)投資家雖然具有冒險(xiǎn)精神，但是他們必須能夠很好

44、地預(yù)測(cè)、評(píng)估和控制風(fēng)險(xiǎn)，才能獲得高額的回報(bào)。風(fēng)險(xiǎn)投資家對(duì)選擇創(chuàng)業(yè)投資項(xiàng)目，審查經(jīng)營(yíng)計(jì)劃書，尤其要關(guān)注其中的枝術(shù)特點(diǎn)、經(jīng)營(yíng)方式、財(cái)務(wù)報(bào)表等關(guān)鍵因素，在此基礎(chǔ)上對(duì)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃書的可行性作出綜合的客觀評(píng)價(jià)，決定是否投資、投資方式和投資進(jìn)度。 23最后，風(fēng)險(xiǎn)投資家作為有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理者必須定期向有限合伙人報(bào)告企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況等方面的信息。 四、有限合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的外部監(jiān)管 （一）我國(guó)有限合伙制風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的監(jiān)管模式 創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法第3條規(guī)定國(guó)家對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實(shí)行備案管理。這一監(jiān)管模式將將對(duì)企業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管與扶持和激勵(lì)政策加以捆綁，只有遵照本辦法規(guī)定完成備案程序的有限合伙

45、創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，才屬于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門監(jiān)管的對(duì)象；并且只有接受主管部門監(jiān)管的有限合伙創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，才能享受政策扶持。 創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案管理部門分國(guó)務(wù)院管理部門和省級(jí)（含副省級(jí)城市）管理部門兩級(jí)。國(guó)務(wù)院管理部門為國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)；省級(jí)（含副省級(jí)城市）管理部門由同級(jí)人民政府確定，報(bào)國(guó)務(wù)院管理部門備案后履行相應(yīng)的備案管理職責(zé)，并在創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)備案管理業(yè)務(wù)上接受國(guó)務(wù)院管理部門的指導(dǎo)。在國(guó)家工商行政管理部門注冊(cè)登記的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，向國(guó)務(wù)院管理部門申請(qǐng)備案。在省級(jí)及省級(jí)以下工商行政管理部門注冊(cè)登記的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，向所在地省級(jí)（含副省級(jí)城市）管理部門申請(qǐng)備案。 （二）有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的備案條件和

46、程序 創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法第9條規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)向管理部門備案應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）已在工商行政管理部門辦理注冊(cè)登記。（2）經(jīng)營(yíng)范圍符合本辦法第十二條規(guī)定的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)。（3）實(shí)收資本不低于3000萬元人民幣，或者首期實(shí)收資本不低于1000萬元人民幣且全體投資者承諾在注冊(cè)后的5年內(nèi)補(bǔ)足不低于3000萬元人民幣實(shí)收資本。（4）以有限合伙形式設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的，投資者人數(shù)不得超過50人。單個(gè)投資者對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資不得低于100萬元人民幣。所有投資者應(yīng)當(dāng)以貨幣形式出資。（5）有至少3名具備2年以上創(chuàng)業(yè)投資或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的高級(jí)管理人員承擔(dān)投資管理責(zé)任。委托其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、創(chuàng)業(yè)投資管理顧問企

47、業(yè)作為管理顧問機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)其投資管理業(yè)務(wù)的，管理顧問機(jī)構(gòu)必須有至少3名具備2年以上創(chuàng)業(yè)投資或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的高級(jí)管理人員對(duì)其承擔(dān)投資管理責(zé)任。 創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍限于：（1）創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)；（2）代理其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等機(jī)構(gòu)或個(gè)人的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)；（3）創(chuàng)業(yè)投資咨詢業(yè)務(wù)；（4）為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)業(yè)務(wù)；（5）參與設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資管理顧問機(jī)構(gòu)。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不得從事?lián)I(yè)務(wù)和房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，但是購買自用房地產(chǎn)除外。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以全額資產(chǎn)對(duì)外投資。其中，對(duì)企業(yè)的投資，僅限于未上市企業(yè)。但是所投資的未上市企業(yè)上市后，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所持股份的未轉(zhuǎn)讓部分及其配售部分不在此限。其他資金只能存放銀行、購

48、買國(guó)債或其他固定收益類的證券。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)對(duì)單個(gè)企業(yè)的投資不得超過創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)總資產(chǎn)的20。 有限合伙創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)向管理部門備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：合伙協(xié)議等規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)組織程序和行為的法律文件；工商登記文件與營(yíng)業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件；投資者名單、承諾出資額和已繳出資額的證明；高級(jí)管理人員名單、簡(jiǎn)歷。由管理顧問機(jī)構(gòu)受托其投資管理業(yè)務(wù)的，還應(yīng)提交委托管理協(xié)議和其他相關(guān)文件。管理部門在收到創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在5個(gè)工作日內(nèi)，審查備案申請(qǐng)文件是否齊全，并決定是否受理其備案申請(qǐng)。在受理創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在20個(gè)工作日內(nèi)，審查申請(qǐng)人是否符合備案條件，并向其發(fā)出“已予備案”或“不予備案

49、”的書面通知。對(duì)“不予備案”的，應(yīng)當(dāng)在書面通知中說明理由。 已經(jīng)完成備案的有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)可以獲得國(guó)家或地方政府參股、提供融資擔(dān)保和稅收優(yōu)惠政策等優(yōu)惠待遇。沒有備案，未納入主管部門監(jiān)管的有限合伙創(chuàng)業(yè)企業(yè)，不能享受這些優(yōu)惠待遇。 （三）對(duì)有限合伙創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)監(jiān)管的事項(xiàng) 管理部門已予備案的有限合伙創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)及其管理顧問機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在每個(gè)會(huì)計(jì)年度結(jié)束后的4個(gè)月內(nèi)向管理部門提交經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的年度財(cái)務(wù)報(bào)告與業(yè)務(wù)報(bào)告，并及時(shí)報(bào)告投資運(yùn)作過程中的重大事件。包括：（1）修改公司章程等重要法律文件；（2）增減資本；（3）分立與合并；（4）高級(jí)管理人員或管理顧問機(jī)構(gòu)變更；（5）清算與結(jié)業(yè)。 管理部門應(yīng)當(dāng)在

50、每個(gè)會(huì)計(jì)年度結(jié)束后的5個(gè)月內(nèi)，對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)及其管理顧問機(jī)構(gòu)是否遵守法律規(guī)定，進(jìn)行年度檢查。在必要時(shí)，可在法定范圍內(nèi)，對(duì)其投資運(yùn)作進(jìn)行不定期檢查。對(duì)未遵守塊規(guī)進(jìn)行投資運(yùn)作的，管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其在30個(gè)工作日內(nèi)改正；未改正的，應(yīng)當(dāng)取消備案，并在自取消備案之日起的3年內(nèi)不予受理其重新備案申請(qǐng)。 風(fēng)險(xiǎn)投資本身的特點(diǎn)就是所投資的領(lǐng)域具有極高的風(fēng)險(xiǎn)，如果我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理者違無操作，將資金挪用于其他領(lǐng)域就會(huì)增加額外風(fēng)險(xiǎn)，不但達(dá)不到支持高新技術(shù)企業(yè)的目的，而且會(huì)給風(fēng)險(xiǎn)投資及其風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的債權(quán)人帶來巨大經(jīng)濟(jì)損失。我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)處于不成熟的發(fā)育期，因此，我國(guó)亟待建立風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管系統(tǒng)，防范風(fēng)險(xiǎn)投資的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。 五、營(yíng)造有限合伙風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)發(fā)展的制度環(huán)境 風(fēng)險(xiǎn)投資是為了促進(jìn)科技創(chuàng)新，由多個(gè)