訴訟案件實例及建筑工程法律知識要點

1、前 言為切實加強院屬各單位、機關(guān)各部門工作人員的法律意識，防范法律風(fēng)險，確保我院各項工作依法合規(guī)正常運作。在公司有關(guān)部門的大力支持下，我們結(jié)合實際工作，定期選編公司內(nèi)外的一些案例和法律法規(guī)解釋供大家結(jié)合實際工作學(xué)習(xí)借鑒，以期達到增強全員法律意識、共同防范法律風(fēng)險的目的。由于編者水平有限，難免存在不妥之處，敬請各位諒解。同時，對于實際工作中存在的法律問題請各位及時反饋給我們，以便于我們的法律宣傳教育更具有針對性、實效性。 院法律事務(wù)辦 二0一四年七月訴訟案件實例及勞務(wù)用工法律風(fēng)險防范 目 錄v 一、法律風(fēng)險及法律風(fēng)險防范概述一、法律風(fēng)險及法律風(fēng)險防范概述 v 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典

2、型案例分析及訴訟過程介紹v 三、勞務(wù)用工常用法律知識要點三、勞務(wù)用工常用法律知識要點一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述v （一）、什么是法律風(fēng)險？（一）、什么是法律風(fēng)險？ 簡單的說， 法律風(fēng)險就是違反法律規(guī)定或合同約定發(fā)生經(jīng)濟損失或其它損害的可能性。v 1 1、法律風(fēng)險最基本特點、法律風(fēng)險最基本特點 廣泛性、伴生性、強制性2 2、法律風(fēng)險發(fā)生的原因、法律風(fēng)險發(fā)生的原因 違反了法律的規(guī)定。違反了合同的約定。損害了第三人的合法權(quán)益。其它原因存在的風(fēng)險不能稱之為法律風(fēng)險，但最后可能都有法律風(fēng)險的形式表現(xiàn)出來。 3 3、常見法律風(fēng)險的類型、常見法律風(fēng)險的類型 合同風(fēng)險 不規(guī)范經(jīng)營風(fēng)險

3、 訴訟風(fēng)險 勞動用工風(fēng)險 公司印章管理不嚴(yán)帶來的債務(wù)風(fēng)險 投資合作風(fēng)險 借貸風(fēng)險 擔(dān)保風(fēng)險一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述 （二）、什么是法律風(fēng)險防范？（二）、什么是法律風(fēng)險防范？ 法律風(fēng)險防范，指通過一定的機制、手段來發(fā)現(xiàn)、預(yù)防因不了解或違反法律規(guī)范或者合同約定而產(chǎn)生的不利結(jié)果的一系列行為措施的總和。 v 1、特點： 法律風(fēng)險防范是一項系統(tǒng)工程，需要組織保證，制度規(guī)范、責(zé)任把關(guān)、全員參與。是事前防范、事中控制，事后補救的一個動態(tài)過程。一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述v 2 2、項目法律風(fēng)險防范、項目法律風(fēng)險防范 項目是法律風(fēng)險的載體，是公司生產(chǎn)經(jīng)營 的

4、實體，大部分的權(quán)利義務(wù)都要通過項目經(jīng)營來體現(xiàn)和實現(xiàn)，因此，強調(diào)法律風(fēng)險防范應(yīng)該更多強調(diào)項目法律風(fēng)險防范的重要性，項目管理人員也更多的承載了法律風(fēng)險管理的職責(zé)，法律事務(wù)工作有效融入項目管理過程，全程參與項目生產(chǎn)經(jīng)營過程是有效落實項目法律風(fēng)險防范的最終途徑。一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述一、法律風(fēng)險及風(fēng)險防范概述v 糾紛發(fā)生導(dǎo)致的不良后果糾紛發(fā)生導(dǎo)致的不良后果 1 1、經(jīng)濟經(jīng)濟損失損失 法律糾紛的發(fā)生，最直接的就是造成經(jīng)濟損失。訴訟費，仲裁費，律師費，再加上差旅費等費用，少則幾千，多則幾十萬，這個損失在目前項目利潤很低的情況下，已經(jīng)影響到項目的經(jīng)營成果。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析

5、及訴訟過程介紹 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 2 2、信譽信譽損失損失 凡是進入強制執(zhí)行的案件，最高人民法院都會上網(wǎng)公示，目的是降低被執(zhí)行人的社會評價，從而維護法律權(quán)威?，F(xiàn)在很多地方業(yè)主在招標(biāo)過程中，通過最高人民法院執(zhí)行信息網(wǎng)查詢招標(biāo)人的履約能力和違約情況，有的在投標(biāo)過程中被扣分，有的地方限制投標(biāo)，所以高發(fā)的法律糾紛案件造成的信譽損失對企業(yè)的影響更加重大。 二、二、 典型案例分析及訴訟過程介紹典型案例分析及訴訟過程介紹v （一）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛（一）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛v （二）施工合同糾紛（二）施工合同糾紛v （三）固定總價分包合同糾紛（三）固定總價分包合同糾

6、紛v （四）變更索賠、窩工損失糾紛（四）變更索賠、窩工損失糾紛v （五）一（五）一起與公章有關(guān)的案件起與公章有關(guān)的案件 v （六）外用工工傷賠償案件（六）外用工工傷賠償案件二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 案情案情介紹介紹：某分包隊伍因施工力量嚴(yán)重不足，無法滿足施工需要，工期嚴(yán)重滯后，業(yè)主要求必須清退該隊伍。但外包隊伍以種種理由不愿退場，給承包方項目部施加壓力，最終項目經(jīng)理與外包隊伍簽訂一份退場協(xié)議。該協(xié)議明確表示經(jīng)雙方核實的工程款為900多萬元，除已付款項外，還有600多萬元未支付，約定分批付款，協(xié)議由項目經(jīng)理簽字，但未加蓋公章。協(xié)議簽訂后，項目按照協(xié)議約定支付2

7、80萬元后，認(rèn)為該隊伍完成工程量的工程款已全部支付，該協(xié)議是受脅迫所簽。分包隊伍起訴，要求按照協(xié)議支付剩余款項280多萬元及利息100多萬元。（1 1）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v 爭議焦點：爭議焦點： 1.1.該協(xié)議是否具有法律效力？ 2.2.是否應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定支付對方工程款？ 審理結(jié)果：審理結(jié)果：本案一審，該單位敗訴，該單位不服一審判決上訴至青海省高院，二審法院認(rèn)為應(yīng)該維持原判，該公司接受調(diào)解結(jié)案，基本按照協(xié)議約定給付工程款及利息。（1 1）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型

8、案例分析及訴訟過程介紹v 該案反映的問題該案反映的問題 1.1.經(jīng)了解，該外包隊伍雖然提供了營業(yè)執(zhí)照等相應(yīng)證件，但是營業(yè)執(zhí)照年檢紀(jì)錄不全，資質(zhì)也不符合法律規(guī)定。不具備完成分包工程的實力。項目部沒有嚴(yán)格審核資質(zhì)文件，存在先進場施工，后補簽合同的情形。 2.2.由于外包隊伍占據(jù)工作面，后續(xù)工作無法開展，項目經(jīng)理妥協(xié)簽訂了超過實際完成工程量的協(xié)議價款。 （1 1）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v 該案的幾點啟示：該案的幾點啟示：v 1 1. .嚴(yán)格審核營業(yè)執(zhí)照，資質(zhì)證書以及對方的履約、資信能力。國家對建筑行為實行資格準(zhǔn)入制度，對其人

9、員，設(shè)備及業(yè)績進行把關(guān)，是有能力完成分包工程的基礎(chǔ)保證。v 2 2. .沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)簽訂的分包合同無效。不能實現(xiàn)預(yù)期的合同目的，非法利益可以沒收或者承擔(dān)其它的賠償責(zé)任。v 3 3. .在合同無效的情況下，可能承擔(dān)外用工用工主體責(zé)任即社會保險，工傷保險責(zé)任。 （1 1）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛v 該案的幾點啟示該案的幾點啟示： 4 4. .盡管工期很緊，但是嚴(yán)格按要求辦事同樣是效率的表現(xiàn)。本案項目部以最快的速度引進了外包隊伍，但結(jié)果卻與初衷完全相反，項目到最后工期嚴(yán)重滯后。 5 5. .就是簽字權(quán)限的問題。項目經(jīng)理簽字是職務(wù)行為，一般職工只要是在履行職務(wù)的過程中發(fā)生的簽字行

10、為也一般認(rèn)定為職務(wù)行為，是具有法律效力的行為。不能因為你內(nèi)部的權(quán)限劃分而對抗公司外的人和事，因此，慎重簽字也是本案的警示點之一。 6 6. .完善合同條款，提高保護自身合法權(quán)益的能力。在合同中明確單方解除權(quán)，在條件成就時行使合同單方解除權(quán)或請求法院解除合同，不斷摸索解決此類問題的能力。（1 1）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛）退場協(xié)議引發(fā)的糾紛二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 案情案情簡介：簡介：一保溫工程因存在設(shè)計變更，在簽訂分包合同時單價沒有確定，所以合同約定給分包隊伍的結(jié)算單價以業(yè)主批復(fù)單價下浮百分點后給予結(jié)算。但在合同履行過程中，雙方產(chǎn)生爭議，該隊伍只完成了3分之一的工

11、程量就退場。但該隊伍認(rèn)為業(yè)主單位給該公司的結(jié)算單價太低，將業(yè)主公司與該公司一并列為被告提起訴訟，要求業(yè)主公司與總包公司支付工程款300多萬并支付利息100多萬元。v 結(jié)果：結(jié)果：該案一審，二審總包公司勝訴 。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（2 2）施工合同糾紛案件）施工合同糾紛案件v 爭議焦點爭議焦點： 1.1.該案是否應(yīng)當(dāng)以合同約定的批復(fù)價予以結(jié)算？ 2.2.該案的工程款是否已結(jié)全部結(jié)算并全部支付？ （2）施工合同糾紛案件）施工合同糾紛案件 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 該案反映出的問題：該案反映出的問題： 1.1.原告之所以提起

12、訴訟，是因為在簽訂合同前作過一次實試，業(yè)主公司給的實驗價格較高，有人口頭承諾過較高的單價。 2.2.項目部給業(yè)主公司的申報價也較高，給原告造成一種誤解，認(rèn)為業(yè)主公司與項目部惡意串通，損害其利益。 3.3.業(yè)主公司的批復(fù)單價確實不合理，造成該隊伍的虧損，雖經(jīng)法院判決，但該隊伍并不服判，目前還在信訪過程中。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹 啟示：啟示： 1.1.以業(yè)主批復(fù)價或結(jié)算價下浮百分點后予以結(jié)算，當(dāng)然不違反法律規(guī)定，但操作中風(fēng)險卻不小。首先，一旦引發(fā)訴訟，會涉及到業(yè)主，原因是不把業(yè)主拉進來，有些事情查不清楚。其次，公司跟業(yè)主之間的承諾等，有些也不易放到桌面上來講，

13、公司也不可能完全按照業(yè)主給公司的量或價下浮后就直接給分包隊伍。因此，這種約定只能成為個例。 2.2.合同一經(jīng)生效就具有法律效力，只要不違背法律的強制性規(guī)定，就會受到法律的保護，也提醒我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎簽訂并履行合同。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（2 2）施工合同糾紛案件）施工合同糾紛案件（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛 案情簡介：案情簡介： 一分包合同約定工程價款為固定總價承包，工程價款按照業(yè)主給某公司的結(jié)算價款下浮百分點后給予結(jié)算。但在合同履行過程中，由于工期緊張，項目部將合同內(nèi)部分工程協(xié)調(diào)給其他隊伍完成。項目部按照實際完成的工程量給予結(jié)算并斷斷

14、續(xù)續(xù)支付了工程價款。時隔8年之后，該隊伍依據(jù)分包合同將業(yè)主公司和總包公司做為共同被告提起訴訟。訴求總包公司按照業(yè)主公司給該公司的全部結(jié)算款按約定下浮后全部予以支付，工程款及利息共計約500萬元。要求業(yè)主公司承擔(dān)連帶責(zé)任。二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹v 訴訟結(jié)果：訴訟結(jié)果： 一審該公司敗訴，總包公司不服上訴到省高院，高院發(fā)回海東中院重新予以審理，海東中院改判總包公司勝訴，對方不服，又上訴到省高院，省高院維持海東中院的判決，最終總包公司勝訴。 本案中一審開庭時對方撤回了對業(yè)主公司的起訴。（3 3）固定總價分

15、包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛 該案反映的問題：該案反映的問題： 1 1. .合同管理問題。本案合同履行過程中發(fā)生了內(nèi)容的變更，但是沒有及時明確，比如變更合同，會議紀(jì)要或者補充協(xié)議的方式予以明確。 2 2. .檔案材料的管理問題。本案一審時部分結(jié)算資料難以找齊，說明檔案管理有待加強，且合同及結(jié)算資料等重要資料需要長期保管。 3 3. .管理存在問題。臨時調(diào)整給其他隊伍施工的內(nèi)容，沒有簽訂施工合同，也沒有單獨結(jié)算。訴訟時難以舉證。 二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛 4.4.末次結(jié)算問題。跟分包隊伍的最后一次結(jié)算即不

16、表明是最終結(jié)算，也不表明是末次結(jié)算或決算，給了外包隊伍可乘之機。 5.5.財務(wù)付款問題。財務(wù)在付最后一次退還質(zhì)保金時，支付憑證應(yīng)當(dāng)表明質(zhì)保金性質(zhì)。以明確全部工程款已支付完畢。 6.6.雙方往來文件不夠嚴(yán)謹(jǐn)。該公司某項目部給該公司的回復(fù)前后矛盾，內(nèi)容不清，對方作為證據(jù)使用。二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v幾點啟示：幾點啟示： 1.1.合同簽訂不等于合同履行，尤其是建設(shè)工程施工合同簽訂之后在履行過程中經(jīng)常存在變化，雙方需要把變更的情況以可行的方式重新確認(rèn)，比如會議紀(jì)要，補充協(xié)議等等。 2.2.關(guān)于最后結(jié)算的

17、問題。該公司好幾起案例都是涉及到工程結(jié)算問題，該公司認(rèn)為工程量已經(jīng)全部結(jié)算，但對方認(rèn)為工程量未結(jié)算完畢，證據(jù)資料又不規(guī)范，最后法院組織鑒定，鑒定結(jié)果又對總包公司不利。這也提示大家，給分包隊伍的最后一次結(jié)算，一定要表明是雙方最后清算，可以附加說明，對一些重要的問題，比如施工項目的重新確認(rèn)，工程量已全部予以結(jié)算，雙方之間不存在結(jié)算遺留問題等，具體按照實際情況細(xì)心把握。 3.3.對方把業(yè)主公司列為被告，實際上是想讓業(yè)主公司拿出給該公司的最終決算款。 4.4.盡量少簽以業(yè)主價格直接下浮的合同，以免把業(yè)主單位扯進糾紛。（3 3）固定總價分包合同糾紛）固定總價分包合同糾紛二、典型二、典型案例分析及訴訟過程

18、介紹案例分析及訴訟過程介紹 反映的法律問題：反映的法律問題： 1.1.訴訟時效。法律規(guī)定的訴訟時效一般是兩年，但是如果對于工程款結(jié)算雙方存在爭議，則很難適用兩年的時效規(guī)定。 2.2.舉證責(zé)任的問題。本案中，對方起訴的依據(jù)只有一份合同，來證明雙方之間是固定總價承包。按照約定，業(yè)主公司給總包公司的結(jié)算款下浮后就是其所得的工程款。該公司抗辯還有其他單位施工，但總包公司一審時不能提供其他方的合同及結(jié)算資料，法院判決該公司敗訴。 3. 3.總包公司在合同簽訂后，將合同內(nèi)項目又讓其他隊伍來施工，其本身是一種違約行為，如果對方換了角度起訴，總包公司仍然面臨承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。（3 3）固定總價分包合同糾紛）

19、固定總價分包合同糾紛 案情介紹：案情介紹：某分包隊伍因工期延誤，某公司項目部在工程沒有結(jié)束的情況下讓其退場。該隊伍在施工過程中從事了一些工程變更項目，存在窩工行為。并且向項目部提交了索賠報告，項目部簽字后直接報送到業(yè)主方進行索賠。 分包合同約定窩工及變更項目在向業(yè)主索賠成功后，項目部提取15%后，剩余部分給分包隊伍。 在項目部跟業(yè)主沒有索賠成功的情況下，該分包隊伍向法院起訴，訴求該公司給付數(shù)額特別巨大的工程款，該案審理過程中，法院組織了司法鑒定，鑒定結(jié)果對總包公司部不利，一審法院判決該公司敗訴，總包公司不服，上訴到高院，該案已開庭審理，目前還沒有判決。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案

20、例分析及訴訟過程介紹 （4 4）變更索賠、窩工損失糾紛）變更索賠、窩工損失糾紛（4 4）變更索賠、窩工損失糾紛）變更索賠、窩工損失糾紛v爭議焦點（爭議焦點（3 3點）：點）： 1、分包合同是否有效？ 2、雙方之間的工程款是否已進行結(jié)算？是否還有工程量沒有結(jié)算？ 3、是否應(yīng)該支付工程款？應(yīng)該支付多少？ 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（4）變更索賠、窩工損失糾紛 反映的問題：反映的問題： 1.1.總包公司直接將分包隊伍的索賠材料簽字，然后向業(yè)主索賠，在法律上導(dǎo)致項目部對工程變更及窩工事實的確認(rèn)。 2.2.分包隊伍的索賠金額與業(yè)主認(rèn)可的差距很大。 3.3.與業(yè)主的結(jié)算時

21、間太長，在跟業(yè)主沒有結(jié)算完畢的情況下，給分包隊伍支付款項可能發(fā)生倒掛現(xiàn)象。 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（4 4）變更索賠、窩工損失糾紛）變更索賠、窩工損失糾紛啟示：啟示：1.1.分包合同被法院判決無效，法院認(rèn)定為該工程是違法轉(zhuǎn)包，工程分包行為需進一步規(guī)范。2.2.加強對上索賠的力度，加強對分包隊伍的日常管理，強化簽證工作。3.3.完善合同條款，在合同中約定變更索賠，窩工損失建立在對上結(jié)算完成并成功的基礎(chǔ)上，如項目部對業(yè)主的索賠業(yè)主不予認(rèn)可，則不能要求該公司方支付索賠未成功部分的款項。 （5 5）一起

22、與公章有關(guān)的案件）一起與公章有關(guān)的案件 案情介紹：案情介紹： 一外包隊伍人員租賃周轉(zhuǎn)性材料，與出租方簽訂的租賃合同加蓋了某公司項目部下屬單位的公章。其中一部分周轉(zhuǎn)材料在不使用的情況下長時間沒有退還，還有一部分周轉(zhuǎn)材料丟失無法退還。工程結(jié)束后，出租方直接以該公司為被告提起訴訟，要求該公司承擔(dān)租賃費及未退還材料賠償款共計80多萬元，該案一審，二審該公司均敗訴。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（4 4）一起與公章有關(guān)的案件）一起與公章有關(guān)的案件v 該案反映的問題：該案反映的問題： 1.1.外包隊伍租賃材料，項目所屬單位加蓋了公章，加蓋公章行為是承擔(dān)法律責(zé)任的直接原因。

23、2.2.對外包隊伍管理不到位。項目管理單位有義務(wù)對外包隊伍進行全方位管理，但在加蓋公章的情況下更應(yīng)該督促外包隊伍及時退還并承擔(dān)租賃費。 3.3.公章管理問題。本案項目人員認(rèn)為公章被偷蓋，說明公章管理存在問題。 二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（5 5）一起與公章有關(guān)的案件）一起與公章有關(guān)的案件 幾點啟示：幾點啟示： 1.1.加蓋公章行為產(chǎn)生兩個法律后果，一個是直接承擔(dān)責(zé)任，一個是承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。只要公章是真的，就要承擔(dān)法律責(zé)任。 2.2.如果存在公章被盜用的行為，應(yīng)在事發(fā)當(dāng)時報警，否則難以取得證據(jù)。 3.3.加強公章管理，規(guī)范授權(quán)事項管理，加強介紹性，證明文件的管理，

24、不要出具空白介紹性等等。 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹v 案情簡介：案情簡介： 一外包隊伍人員在施工過程中發(fā)生事故。由于業(yè)主單位對項目人員購買了意外傷害保險，所以外包隊伍提起了以某公司為用工主體的工傷認(rèn)定，該公司在工傷認(rèn)定過程沒有提起異議。在工傷認(rèn)定成立后，該外用工提起了以該公司為被申請人的勞動仲裁，訴求： 1.1.為其辦理社會保險； 2.2.支付殘疾賠償金六十多萬元；（一級傷殘，28歲） 3.3.每月支付二千多元的工資，直至停止的法定情形出現(xiàn)。（退休或死亡） 仲裁委全部支持了請求，該公司承擔(dān)以上責(zé)任。該公司不服，提起訴訟，現(xiàn)庭外調(diào)解，一次性支付一百二十多萬元。

25、 二、典型案例分析及訴訟過程介紹二、典型案例分析及訴訟過程介紹（6 6）外用工工傷賠償案件）外用工工傷賠償案件 反映的問題：反映的問題： 1.1.該事件處理過程有誤。工傷認(rèn)定以雙方之間存在勞動關(guān)系為前提，外用工與總包公司之間并不存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在工傷認(rèn)定階段提出異議。 2.2.對工傷成立產(chǎn)生的嚴(yán)重后果認(rèn)識不清。工傷職工1-4級不能解除勞動關(guān)系，基本上要退出勞動崗位，享受社會保險，離崗待遇。直到該職工達到退休年齡或死亡，后果嚴(yán)重。 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 （6 6）外用工工傷賠償案件）外用工工傷賠償案件 啟示：啟示： 1 1.對外包隊伍人員的工傷認(rèn)定程序要

26、跟蹤監(jiān)督，嚴(yán)防外用工以公司為用工主體認(rèn)定工傷。 2 2.外包隊伍應(yīng)該跟其聘用人員簽訂勞動合同，并購買工傷保險。 3 3.要跟有資質(zhì)的單位簽訂分包合同，否則要承擔(dān)用工主體責(zé)任。 也即社會保險，工傷保險責(zé)任。 4.4.如果存在分包單位不具有用工主體資格，沒有資質(zhì)等情況下，在出現(xiàn)事故時，要及時讓分包隊伍予以賠付，不要提出工傷認(rèn)定及仲裁程序。把事情早點解決。 5.5.本案雖然現(xiàn)在庭外合解，但仍存在后續(xù)問題，解除勞動關(guān)系及社會保險事宜不符合法律規(guī)定。 二、典型二、典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹（6 6）外用工工傷賠償案件）外用工工傷賠償案件 結(jié)語：結(jié)語： 法律風(fēng)險的防范說到底是一個管理

27、問題，各種風(fēng)險最終都以法律風(fēng)險的方式體現(xiàn)了出來。加強管理，減少訴訟是法律風(fēng)險防范的最基本手續(xù)。訴訟其實存在更大的風(fēng)險，法律環(huán)境、訴訟規(guī)則、人為因素等諸多因素都可能導(dǎo)致判決結(jié)果偏離客觀事實。因此，衷心希望各單位能夠強化風(fēng)險意識，提升管理水平，把法律風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險降到最低。 二、二、典型典型案例分析及訴訟過程介紹案例分析及訴訟過程介紹 三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范 1，勞務(wù)用工法律知識要點； 2，勞務(wù)用工風(fēng)險防范。一，勞務(wù)用工法律知識要點：一，勞務(wù)用工法律知識要點： 近年來，很多企業(yè)都嘗試新的用工形式，其中勞務(wù)派遣就是一種非常流行的用工方式。勞務(wù)派遣存在派遣

28、機構(gòu)、派遣員工和被派遣單位三方關(guān)系，怎樣讓勞務(wù)用工合法化是很多企業(yè)需要弄清楚的問題。 用人單位在通過勞務(wù)派遣的方式使用員工的時候要注意以下幾點： 與派遣公司簽訂內(nèi)容齊備且何方的派遣協(xié)議，特別是要把兩個單位對員工的義務(wù)分擔(dān)情況明確的約定出來。 在工作中，認(rèn)真執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護。 告知被派遣勞動者的年工作要求和勞動報酬。 對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他單位。 要重視被派遣勞動者的同工同酬的權(quán)利，不僅挑選正規(guī)的勞務(wù)派遣單位，而且要求勞務(wù)派遣單位對勞務(wù)派遣員工履行有關(guān)工資待遇的告知義務(wù)。 被派遣員工有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者

29、用工單位依法參加或者組建工會，維護自身的合法權(quán)益。三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范二、勞務(wù)用工風(fēng)險防范：一、勞務(wù)用工的好處 對于企業(yè)而言，勞務(wù)關(guān)系相對于勞動關(guān)系具有更強的吸引力，因為勞務(wù)用工具有管理簡便、用人機動靈活、用工成本降低等諸多優(yōu)勢，從而促使并吸引企業(yè)大量使用勞務(wù)工。 二、勞務(wù)用工的弊端 勞動合同法施行后，作為勞務(wù)用工的主要形式勞務(wù)派遣的生存空間受到了限制，昔日勞務(wù)服務(wù)公司門庭若市的繁榮景象一去不復(fù)返了。 按照勞動合同法的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。所謂“臨時性”，是指工作崗位存在的時間不超過6個月。所謂“輔助性”，

30、是指該崗位應(yīng)當(dāng)是用工單位的非主營業(yè)務(wù)崗位。所謂“替代性”，是指原崗位的勞動者因為健康或其他原因無法正常工作，而需要有新的勞動者來替補。 用工單位必須履行以下義務(wù)：執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提高相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金，提高工作崗位所必需的培訓(xùn);對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓(xùn);連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范 勞務(wù)派遣工與用工單位的“正式工”享有同工同酬的權(quán)利。用工單位在履行法定義務(wù)的同時，還要對派遣單位損害勞動者利益的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。如果派遣單位克扣勞動者的

31、工資，或者未按照規(guī)定為勞動者繳交社會、工傷、醫(yī)療保險費用，或者對勞動者造成損害的，勞動者不僅可以要求派遣單位賠償，也可以要求用工單位賠償。 可見，勞動合同法對勞務(wù)用工的影響，主要體現(xiàn)在用工期限靈活性下降、用工成本大幅度提高、用工單位的責(zé)任增大、適用范圍縮小、對用工單位的人力資源管理提出了更高的要求等因素。 因此，一方面，用工單位為了證明已經(jīng)履行了法律規(guī)定的義務(wù)，必須加強對勞務(wù)派遣工的管理，包括為其量身訂做詳細(xì)的工資體系、培訓(xùn)計劃。另一方面，用工單位為了防范承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險，必須花大力氣在實力參差不齊的勞務(wù)服務(wù)公司中挑選信譽好、實力強、管理規(guī)范的派遣單位。這些工作，對用工單位的人力資源管理提出

32、了更高的要求。三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范 三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范 勞務(wù)派遣工的風(fēng)險及其控制 勞務(wù)派遣工是勞務(wù)用工的常見形式，企業(yè)使用勞務(wù)派遣工的風(fēng)險隱患，來自于勞務(wù)派遣公司、勞務(wù)派遣工和用工單位自身三個方面。 一、來自勞務(wù)派遣公司的風(fēng)險及控制 1、勞務(wù)派遣公司的資質(zhì) 如果勞務(wù)服務(wù)公司沒有合法的資質(zhì)，將導(dǎo)致派遣員工與勞務(wù)派遣公司之間的勞動關(guān)系因主體不適而無效，其最終結(jié)果是派遣工與用工單位形成事實勞動關(guān)系，由企業(yè)承擔(dān)勞動合同上的義務(wù)。因此，企業(yè)在與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同前，必須認(rèn)真審查其營業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證書

33、，并使勞務(wù)派遣期限在資質(zhì)證書有效期內(nèi)。 2、事實勞動關(guān)系 勞務(wù)派遣公司未與派遣員工簽訂勞動合同，或者勞動合同期限屆滿仍在勞務(wù)派遣崗位的，都會導(dǎo)致用工單位與勞務(wù)派遣工之間形成事實勞動關(guān)系。為了防范此類風(fēng)險，企業(yè)一是要確認(rèn)勞務(wù)派遣公司是否已經(jīng)與派遣員工簽訂了勞動合同;二是要認(rèn)真審查該勞動合同的各個要素是否齊備，特別要核查勞動合同的期限是否能夠覆蓋勞務(wù)派遣合同的期限。 3、工資發(fā)放和社保繳納 勞務(wù)派遣公司與派遣員工之間是勞動關(guān)系，向員工發(fā)放工資和繳納社保是其法定義務(wù)。在實務(wù)中，有的勞務(wù)派遣公司常常強調(diào)“代發(fā)工資”、“代繳社會保險金”。為防范勞務(wù)派遣公司規(guī)避風(fēng)險和推卸責(zé)任，應(yīng)在勞務(wù)派遣合同中明確約定勞務(wù)派遣公司必須依法為派遣員工發(fā)放工資和繳納社保，不得無故克扣或調(diào)低員工工資;同時，約定用工單位對以上事項的檢查權(quán)以及發(fā)現(xiàn)問題的處理機制和責(zé)任承擔(dān)。 三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范三、勞務(wù)用工法律知識要點及風(fēng)險防范 二、來自勞務(wù)派遣工的風(fēng)險及其控制 1、勞務(wù)派遣工工傷 按照法律規(guī)定，在勞務(wù)派遣用工模式中，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)為其員工辦理工傷保險，用工單位提供必要的勞動保護條件，保證勞動安全。如果勞務(wù)派遣公司未按規(guī)定辦理工傷保 險的，當(dāng)勞務(wù)派遣工發(fā)生非用工單位盡責(zé)盡力所能避免的工傷事故，比如，在上下班途中發(fā)生交通事故、在工作時間和工作