民事共同行為和多數(shù)人責任芻議上

1、民事共同行為和多數(shù)人責任芻議(上)李錫鶴 華東政法大學 教授關鍵詞: 共同行為/按份/連帶/共同之債/補充責任內容提要: 民事共同行為是民事關系同一方復數(shù)主體之效力及于全部事實后果,但均不足以導致全部法律后果的同向行為。比較多數(shù)人損害同一主體的財產(chǎn)和人身的各類情況,可以得出結論:多數(shù)人之債除學界承認的按份關系、連帶關系、共同之債關系、不真正連帶關系、補充責任關系外,還包括不完全連帶關系和不真正按份關系;且補充責任關系又有一般補充責任關系和特殊補充責任關系之分。在此基礎上可以發(fā)展出多數(shù)人責任的一般理論。一、民事共同行為概念民事共同行為指民事領域中的共同行為。本文中的共同行為,均指民事共同行為。所

2、謂民事領域,即平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系,也就是民事關系,或者說民事法律關系。 1現(xiàn)實生活中存在大量的民事共同行為,如共同購買、共同擔保、共同創(chuàng)作、共同侵權,等等。民法學沒有共同行為范疇,也沒有共同行為定義。民法學論著也未見探討共同行為的一般理論。然而,民事關系一方的復數(shù)主體的復數(shù)行為,可能發(fā)生民事法律后果,可能不發(fā)生民事法律后果;可能發(fā)生同一性質的民事法律后果(或均取得權利,或均承擔義務),可能發(fā)生不同性質的民事法律后果(部分主體取得權利,部分主體承擔義務);可能發(fā)生同一性質民事法律后果的分配問題,可能不發(fā)生同一性質民事法律后果的分配問題。為公平分配多數(shù)人行為的法律后果,民法學應建立共

3、同行為理論,明確共同行為的要件,確定共同行為法律后果的分配原則。共同行為理論也是多數(shù)人責任理論的基礎。民法學至今未能建立多數(shù)人責任的一般理論,直接原因就是沒有共同行為理論。共同行為必須具備以下條件。1.復數(shù)行為共同行為必然是復數(shù)行為,單數(shù)行為無所謂“共同”問題。2.復數(shù)主體的行為共同行為必須是復數(shù)主體的行為,同一主體的復數(shù)行為不發(fā)生在不同主體之間分配同一性質民事法律后果的問題。行為是意志的表示,復數(shù)主體的行為是復數(shù)主體各自意志的表示,是數(shù)個行為,非單個行為。3.有民事效力民法學提出共同行為概念,目的是分配法律后果。無民事效力的行為,不存在分配法律后果的問題,非共同行為。所謂民事效力,指變更(含

4、延長、限制)或可能變更民事關系,包括:(1)變更民事關系,如設定、變更或終止權利;(2)行為完成時不變更民事關系,但如不撤回或撤銷該行為,將變更民事關系,如遺囑、非即時生效的要約和承諾;(3)延長民事關系的期限,如債務到期,債權人請求債務人給付,引起時效中斷;(4)限制民事關系的期限,如限制行為能力人訂立合同后,相對人催告其法定代理人,法定代理人在法定期限內未作表示,視為拒絕追認。4.民事關系之同一方行為共同行為之復數(shù)主體,均為民事關系之同一方。復數(shù)主體之行為可因內容同一而發(fā)生多方法律關系,如成立合伙,為復數(shù)行為。通說視內容同一的復數(shù)行為為單數(shù)行為(通稱多方行為),與事實不符。多方行為為復數(shù)行

5、為,但非民事關系同一方之行為,非共同行為。5.同向行為民法學提出共同行為概念的目的,不是區(qū)分權利人和義務人,而是在法律關系同一方之復數(shù)權利人中分配權利,或者,同一方之復數(shù)義務人中分配義務。這意味著,共同行為分配之法律后果屬同一性質,或均為權利,或均為義務。因此,共同行為必須同向,即行為人或均取得權利,或均承擔義務。如分別發(fā)生權利義務,為逆向行為,非共同行為。合同行為包括訂約行為和履約行為。前者包括要約和承諾,后者包括給付和受領,均為復數(shù)行為。通說視合同行為為合同雙方共同完成的單數(shù)行為(通稱雙方行為),與事實不符,也無法區(qū)分各行為的效力。合同行為屬復數(shù)行為,但各行為逆向,非共同行為。6.行為效力

6、及于同一事實后果行為導致的事實狀態(tài),是行為的事實后果。法律對行為事實后果的評價,是行為的法律后果。共同行為的效力,必須及于同一事實后果,否則各行為無法律上的聯(lián)系,不存在分配法律后果的問題,非共同行為。設甲傷丙,乙為丙治傷耽誤了傷情,甲乙行為效力不相及,非共同行為。7.行為效力及于全部事實后果共同行為的效力,必須及于行為的全部事實后果,否則,各共同行為不發(fā)生就全部事實后果分配法律后果的問題,非共同行為。需要指出,及于全部事實后果的各行為效力必然及于同一事實后果,但及于同一事實后果的各行為效力未必及于全部事實后果。設甲傷丙之頭,乙傷丙之腳:如有合意,甲乙行為效力均及于全部事實后果,必須分配責任,為

7、共同行為;如無合意,甲乙行為效力不相及,非共同行為。又,設甲乙無合意,同時槍擊他人之犬,甲命中要害,乙命中非要害。甲行為及于全部事實后果,乙行為及于部分事實后果,不發(fā)生分配法律后果的問題,非共同行為(具體分析見下文)。8.任一行為不足以導致全部法律后果復數(shù)主體的同向行為中,如一行為足以導致全部法律后果,不發(fā)生分配法律后果的問題,上文甲乙無合意同時槍擊他人之犬即為一例。因此,各共同行為均不足以導致全部法律后果。以上為共同行為要件,也就是共同行為之“共同”的含義。換言之,同時完成的,或目的相同的,或均有民事效力的,或效力同向的復數(shù)行為,未必就是共同行為。共同行為包括合法行為、違法行為(如共同侵權)

8、、違約行為(如共同違約,違約實為間接違法);法律后果可以是積極的,即取得權利,如共同接受贈與;也可以是消極的,即承擔義務,如共同借貸。共同行為所發(fā)生義務,性質可相同,如因共同侵權均發(fā)生侵權責任,或因共同違約均發(fā)生違約責任;性質也可不同,如債務人與第三人通謀,不清償債務,債務人發(fā)生違約責任,第三人可能發(fā)生侵權責任(非侵害債權)。共同行為可以是法律行為,如共同委托,也可以是事實行為,如共同創(chuàng)作;可以是財產(chǎn)行為,如共同承租,也可以是身份行為,如共同收養(yǎng);可以變動相對關系,如共同提供勞務,也可以變動絕對關系,如繼承人共同變更遺產(chǎn)產(chǎn)權登記;可以同時完成,如演出之齊唱、齊奏,也可以先后完成,如甲設計,乙加

9、工。共同行為的事實后果或可分離,如合作作品中不同作者創(chuàng)作的不同章節(jié);或不可分離,如甲制作箱子,乙油漆。共同行為可有合意,如成立合伙;也可無合意,如復數(shù)主體對受害人的人身傷害偶然發(fā)生于同一部位。但合法共同行為必須有合意,否則違反意思自治。需要指出,未經(jīng)他人同意,利用他人制造物制造新產(chǎn)品,如上文中甲制作,乙油漆,可產(chǎn)生共同產(chǎn)品,但非共同制造行為;或者,利用他人作品創(chuàng)作新作品,如為他人詩詞譜曲,可產(chǎn)生共同作品,但非共同創(chuàng)作行為?？梢?行為事實后果是否積極,是否可分離,行為是否合法,是否同時完成,是否同一過程,是否有行為相對人,是否作用于同一對象,是否法律行為(或事實行為),是否財產(chǎn)行為(或身份行為)

10、,是否變動相對關系(或絕對關系),共同行為均無專門要求。違法共同行為對有無合意也無專門要求。根據(jù)以上分析,可以定義:民事共同行為是民事關系同一方復數(shù)主體之效力及于全部事實后果,但均不足以導致全部法律后果的同向行為。二、共同行為后果的分配(一)共同行為所生權利的分配共同行為是復數(shù)主體的復數(shù)行為,各行為人分別承受自己行為的后果,包括權利和義務。如發(fā)生權利,共同行為人均取得同類權利,包括身份權、物權、債權、知識產(chǎn)權。如發(fā)生物權、知識產(chǎn)權,無份額不等的證據(jù),推定為等份共有(或準共有)關系。如發(fā)生債權,主要包括以下方面。1.債權人之間為按份關系,發(fā)生按份債權。如:4人向1人出賣共有之車,價20萬。買賣雙

11、方約定,每個出賣人只能向買受人請求給付5萬。2.債權人之間為連帶關系,發(fā)生連帶債權。如:4人向1人出賣共有之車,價20萬。買賣雙方約定,任一出賣人可向買受人請求給付20萬。買受人向任一出賣人給付20萬后,全體出賣人對買受人之債權消滅。3.債權人之間無按份關系或連帶關系,發(fā)生共同債權,任一債權人不得單獨請求債務人給付,分兩種情況。(1)權利人和義務人無約定或約定不明,為份額不明型共同債權。如:4人向1人出賣共有之車,價20萬,買賣雙方未約定按份關系,也未約定連帶關系。全體出賣人可共同請求買受人給付20萬,任一出賣人不得單獨請求買受人為任何給付。(2)須債權人互相以特定行為配合方能受領,為協(xié)同型共

12、同債權。如:拍“全家?！闭?任一債權人不得單獨請求給付(此處之“給付”指照相行為)。各按份債權、連帶債權、共同債權均為單數(shù)債權,但按份債權和連帶債權表示復數(shù)債,共同債權表示單數(shù)債。需要指出,民法中的共有,并非兩個以上主體對同一物共享一個所有權,而是兩個以上主體對同一物的各個份額分別享有所有權。民法中的準共有,并非兩個以上主體對同一不可占有財產(chǎn)共享一個歸屬權,而是兩個以上主體對同一不可占有財產(chǎn)的各個份額分別享有歸屬權。共有或準共有均非對權利的共有,而是對權利所蘊含的價值量的共有;不是分享權利,而是分割權利。分享權利意味著被分享權利之存在,分割權利意味著被分割權利之消滅。權利可以分割,不能分享。據(jù)

13、此,共同債權并非部分權利,或者說部分行為資格,而是一項完整的權利,完整的行為資格。全體共同債權人分別行使自己的權利,發(fā)生行使全部債權的效力。(二)共同行為所生義務的分配民法學中,義務表示法律上的行為強制資格,債務是特定人的義務,責任是義務人因過錯不履行義務的法律后果,當然仍是義務和債務。共同行為所生義務,包括債務和責任,具體地說,合法共同行為所生義務是債務;違法共同行為所生義務是責任,也是債務;合法共同行為人不履行所生債務,其債務也成為責任。共同行為如發(fā)生債務,各行為人均承擔同類債務,主要包括以下方面。1.各債務人按份額承擔債務,為按份關系,發(fā)生按份債務。如:4人向1人共購1車,價20萬,買賣

14、雙方約定,每人承擔5萬。2.全部債務人均可互相替代并均可互相追償,為連帶關系,發(fā)生連帶債務。如:4人向1人共購1車,價20萬,買賣雙方約定,出賣人可請求任一買受人給付20萬,任一買受人承擔超額給付后,可根據(jù)買受人內部約定,向未完成給付的買受人追償。按份債務人和連帶債務人均有各自的給付份額,但在按份債務中,個別債務人給付不能的風險歸債權人;而在連帶債務中,個別債務人給付不能的風險歸債務人。3.不得請求任一債務人單獨給付,發(fā)生共同債務,即不可分債務,包括兩個方面。(1)權利人和義務人無約定或約定不明,為份額不明型共同債務,如:4人向1人共購1車,價20萬,出賣人與各買受人未分別約定債務份額。出賣人

15、可請求全體買受人共同給付20萬,但不得請求任一買受人為任何給付。(2)須全體債務人互相以特定行為配合方可給付,為協(xié)同型共同債務,如相聲演出。共同債務即不可分債務,如因過錯不清償,也成為不可分責任。共同債務人最終均須分別承擔各自的行為后果。共同債務人就共同債務份額有約定從約定,無約定或約定不明均分債務。份額不明型共同債務因債權人和債務人未明確約定債務份額而發(fā)生,個別共同債務人給付不能風險應歸債權人。按份債務和連帶債務均表示復數(shù)債,共同債務表示單數(shù)債。順便指出,債法有不可分之債概念,通說謂給付不可分,債權人多數(shù)為不可分債權,債務人多數(shù)為不可分債務。此說不明確:此處之“給付”究竟表示標的物,還是行為

16、?民法學提出不可分之債的概念,其實是為了確定標的物不可分之債的效力。如標的物不可分而債權人復數(shù)(如數(shù)人向1人共購一車),任一債權人無權擅自占有標的物,故不得單獨請求債務人給付,發(fā)生共同債權,屬單數(shù)債。如標的物不可分而債務人復數(shù)(如數(shù)人向1人共售一車),各債務人均有各自的給付份額,均須通過給付標的物以給付自己的份額,故債權人可請求任一債務人給付標的物,發(fā)生連帶債務,屬復數(shù)債。任一債務人給付標的物后,債權人和全體債務人之間債的關系消滅。故給付物不可分未必給付行為不可分。給付行為不可分屬共同之債,發(fā)生共同債務,債務不可分。給付物不可分稱不可分之債,債務人復數(shù)時,債務是可分的。也就是說,不可分之債未必

17、發(fā)生不可分債務。應注意區(qū)別共同之債、協(xié)同之債和不可分之債。共同之債是不可分別受領或分別給付之債,不可分別受領之債權為共同債權,不可分別給付之債務為共同債務。共同之債包括份額不明之債和協(xié)同之債。份額不明之債包括份額不明債權和份額不明債務。協(xié)同之債是債權人必須互相以特定行為配合方能受領,或債務人必須互相以特定行為配合方能給付之債,前者發(fā)生協(xié)同債權,后者發(fā)生協(xié)同債務。共同之債為單數(shù)債。不可分之債是標的物不可分之債,債權人復數(shù)為單數(shù)債,債務人復數(shù)為復數(shù)債。共同行為發(fā)生之債可列表如下:三、共同行為責任與相似責任比較設甲乙無合意,同時槍擊他人之犬:(1)甲命中,乙未命中;(2)一人命中,一人未命中,難以確

18、定命中者;(3)甲命中前腿,乙命中后腿;(4)一人命中前腿,一人命中后腿,難以區(qū)分命中者;(5)甲命中要害,乙命中非要害;(6)一人命中要害,一人命中非要害,難以區(qū)分命中者;(7)甲乙分別命中同一非要害部位;(8)甲乙分別命中要害。僅甲槍擊他人之犬:(9)甲利用乙之疏忽,擅用乙槍傷犬;(10)未成年人甲盜用其父乙之槍傷犬;(11)乙之雇員甲受雇時故意傷犬。又,設甲乙有合意,同時槍擊他人之犬:(12)甲命中,乙未命中;(13)甲命中前腿,乙命中后腿。以上各例中,甲乙的作用或相同,或不同。為確定當事人各方的權利義務,必須比較各例的具體情況。可以發(fā)現(xiàn),上述例(2)、(3)、(4)、(6)、(7)、(

19、12)、(13)中,各侵權人共同完成全部侵權事實,任一侵權行為效力均及于全部事實后果,但均不足以導致全部法律后果,必須分配責任,發(fā)生責任分配關系,屬共同行為。是否發(fā)生責任分配關系是共同加害行為與其他多數(shù)人加害行為之區(qū)別所在。共同侵權行為中,個別責任人清償不能風險應歸侵權方,故發(fā)生連帶關系。以下具體比較責任分配關系和其他多數(shù)人責任(債務)關系。(一)與不完全連帶關系債務比較連帶關系包括債權人連帶關系和債務人連帶關系。債務人連帶關系中,各債務人均有追償資格,即追償資格是雙向的,平等的。債務人追償資格平等蘊含了債務人替代資格平等。完全的債務人連帶關系可界定為債務人替代資格平等,追償資格也平等的法律關

20、系;簡單一些,也可界定為債務人追償資格平等的法律關系。追償資格平等是債務人連帶關系的本質屬性。如各債務人替代資格平等,但追償資格不平等,即部分債務人有追償資格,部分債務人無追償資格,則是一種單向的債務人連帶關系,可簡稱不完全連帶關系,舉例如下。1.連帶保證關系。債務人和連帶保證人替代資格平等,追償資格不平等:連帶保證人有追償資格,債務人無追償資格,連帶保證人和債務人之間發(fā)生不完全連帶關系,連帶保證人發(fā)生不完全連帶關系債務。但連帶保證人如因過錯不清償保證債務,也發(fā)生連帶責任。連帶之債中,債務人之替代資格反映債權人和債務人之間的關系,即所謂連帶之債的外部關系;債務人之追償資格反映各債務人之間的關系

21、,即所謂連帶之債的內部關系。僅有一層關系不構成連帶關系。一債務人向債權人之允諾,可發(fā)生允諾債務人之替代資格。一債務人向其他債務人之允諾,可發(fā)生其他債務人向允諾債務人之追償資格,但不能發(fā)生允諾債務人向其他債務人之追償資格。這意味著,發(fā)生約定性連帶關系至少需要兩類合同:(1)各債務人和債權人的合同;(2)任一債務人和其他債務人的合同。連帶保證合同是保證人和債權人的合同,只發(fā)生連帶保證人和債權人之間的連帶保證關系,即連帶保證人的連帶債務;不發(fā)生連帶保證人和債務人之間的連帶關系,即債務人不能向連帶保證人追償。2.授權不明。民法通則第65條第3款:“委托授權書不明的,被代理人應當向第三人承擔民事責任,代

22、理人負連帶責任?！睋?jù)此,代理人有替代資格和追償資格;被代理人有替代資格,無追償資格;代理人承擔連帶責任,代理人和被代理人發(fā)生不完全連帶關系。3.產(chǎn)品責任。民法通則第122條:“因產(chǎn)品質量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的,產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的解釋(試行)第153條:“消費者、用戶因為使用質量不合格的產(chǎn)品造成本人或者第三人人身傷害、財產(chǎn)損害的,受害人可以向產(chǎn)品制造者或者銷售者要求賠償。”據(jù)此,產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者替代資格平等,銷售者承擔連帶責任;但銷售者有追償資格,生產(chǎn)者無追償資格,生產(chǎn)者和銷售者發(fā)生不完全連

23、帶關系。4.表見職務行為。最高人民法院關于審理人身損害賠償若干問題的解釋(以下簡稱人身損害賠償司法解釋)第9條第1款規(guī)定了雇主責任:“雇員在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償?！睋?jù)此,前文例(11)中,雇主乙有替代資格和追償資格;雇員甲有替代資格,無追償資格。乙承擔連帶責任,乙和甲發(fā)生不完全連帶關系。而德國民法典第831條(執(zhí)行助手的責任)第1款:“1.雇傭他人執(zhí)行事務的人,對受雇人在執(zhí)行事務時不法地施加于第三人的損害,負賠償?shù)牧x務。2.雇傭人在受雇人的選任,并在其應提供設備和工具器械或應監(jiān)督事務的執(zhí)行時,對裝備和監(jiān)督已盡相當?shù)淖⒁?或縱然已盡相當?shù)淖⒁舛搽y免發(fā)生損害者,不負賠償責任?！睋?jù)此,前文例(11)中,雇主乙可能不承擔民事責任。民事關系當事人人