商法論述題及其答案

1、一、商事法律關(guān)系商法的調(diào)整對象(一)、商法的調(diào)整對象1、關(guān)于商法調(diào)整對象的學(xué)說(1)以商行為為商法調(diào)整對象。(2)以德國商法典為代表，以商主體觀念為基礎(chǔ)的商人法主義”，即根據(jù)商主體的資格確定商事關(guān)系的范圍。(3)商法調(diào)整對象是商事法律關(guān)系。(二)商法的調(diào)整對象商事法律關(guān)系商事法律關(guān)系即指商主體及其他民事主體在實施商行為過程中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。特點：首先，商事關(guān)系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系；其次，商事關(guān)系是商事主體基于營利動機(jī)而建立的；第三，商事關(guān)系是獨立的社會關(guān)系與民事法律關(guān)系的區(qū)別：(1)民事法律關(guān)系是平等主體的自然人之間、法人之間、非法人組織之間及其相互之間基于法律行為而形

2、成權(quán)利義務(wù)關(guān)系；商事法律關(guān)系則僅僅是因商主體及其他主體所從事的商行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(2)民事法律關(guān)系不僅包括財產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系；商事法律關(guān)系則只涉及財產(chǎn)關(guān)系，不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系。(3)民事法律關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，重點是財產(chǎn)支配關(guān)系；而商事交易中的財產(chǎn)關(guān)系則不僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系；不僅包括財產(chǎn)支配關(guān)系，更多的是財產(chǎn)的經(jīng)營管理關(guān)系。(4)民事法律關(guān)系重點強(qiáng)調(diào)的是主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利；商事法律關(guān)系不僅僅強(qiáng)調(diào)這種私法上的權(quán)利，同時強(qiáng)調(diào)公法上的國家主體對商主體的管理權(quán)，強(qiáng)調(diào)因國家管理所形成的各種關(guān)系。內(nèi)容：1、商事法律關(guān)系

3、的主體商事法律關(guān)系既包括商主體之間直接發(fā)生的法律關(guān)系，又包括商主體與非商主體之間直接發(fā)生的法律關(guān)系，還包括商主體之間，商主體與非商主體之間，以及非商主體之間基于商行為而發(fā)生的法律關(guān)系，商事法律關(guān)系主體的范疇也要大于商主體的范圍；其次，商法調(diào)整的是商主體的商行為，不調(diào)整商主體的商行為以外的不具有營利目的的其他行為；最后，商法所調(diào)整的商主體主要是各種企業(yè)組織2、商事法律關(guān)系的客體商事法律關(guān)系的客體既包括物、行為、智力成果、特定的人格權(quán)等民事法律關(guān)系的客體，也包括物以外的其他財產(chǎn)亦可以成為商事法律關(guān)系的客體。3、商事法律關(guān)系的內(nèi)容商事法律關(guān)系的內(nèi)容包括商事權(quán)利與商事義務(wù)二、商法與民法之區(qū)別商法與民法

4、、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系（一）商法與民法的關(guān)系聯(lián)系：商法與民法之間存在緊密聯(lián)系，商法依賴于民法，構(gòu)成民法的特別法，二者之間的聯(lián)系主要表現(xiàn)在：首先，應(yīng)該肯定商法在總的方面體現(xiàn)著民法的基本原則精神。表現(xiàn)為：（1）平等自愿原則在商法中的體現(xiàn)（2）誠實信用原則在商法中的體現(xiàn)。（3）公平等價有償原則在商法中的體現(xiàn)（4）維護(hù)公共利益原則在商法中的體現(xiàn)。其次，主體制度上，商法依賴于民法中有關(guān)主體制度的一般性規(guī)定。商法上的主體制度即商主體制度實際上只不過是民事主體制度的具體化而已，或者乃民事主體特殊類型的特殊制度設(shè)計。再次，民法物權(quán)制度和債權(quán)制度是具體商事交易制度的前提性基礎(chǔ)區(qū)別：首先，立法價值取向不同。民法的基本價值

5、取向是公平，當(dāng)公平與其他民法原則發(fā)生沖突時，民法的首要任務(wù)是維護(hù)公平，即公平優(yōu)先兼顧效率；而商法最基本的價值是效率，其基本要求是效率優(yōu)先而兼顧公平與其他。其次，調(diào)整對象不同。民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其所關(guān)注的是民事主體之間的法律地位的平等和效率的平衡，公平是其首要原則。商法調(diào)整的則是營利性主體即商主體在市場交易過程中所發(fā)生的商事法律關(guān)系，其所關(guān)注的商主體的營利追求，效率或營利是其首要原則。再次，合同制度上的區(qū)別。傳統(tǒng)民法規(guī)定一項有效的要約，應(yīng)當(dāng)包括合同的主要條款，如品質(zhì)、數(shù)量、包裝、單價、交貨時問、支付方式等主要條款。但是，按照商法則強(qiáng)調(diào)交易雙方的自治性，放寬對主要交易條

6、件要求的嚴(yán)格限制，要約人沒有必要在要約中詳細(xì)地載明合同的全部內(nèi)容，而只要達(dá)到足以確定合同內(nèi)容的程度即可。第四，買賣制度的不同；第五，債法制度的不同；第六，有價證券制度的區(qū)別；第七，代理制度的區(qū)別；第八，商品運輸制度的不同.三、商法的功能商法的功能（一）、商法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法在當(dāng)代中國，商法是商品經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，商法凸顯出一種商法精神，有利于促進(jìn)商人社會的形成，有利于觀念層面上的商法精神的形成。（二）、商法是市場主體法定化的標(biāo)準(zhǔn)凡屬以營利為目的，從事媒介交易之行為，皆稱之為商從一定意義而言，商法是關(guān)于企業(yè)的法。商人即企業(yè)”主體，商行為即企業(yè)”活動。因此，將企業(yè)列為商人的下位概念，可以避免民事主體的

7、二元結(jié)構(gòu)給商法所帶來的局限。（三）、商法是市場行為規(guī)范化的尺度交易的迅捷是建立在交易安全的基礎(chǔ)上的。商法為滿足交易安全提供必要的手段，與促進(jìn)交易迅捷在功能上相得益彰（四）、商法是市場交易便捷安全的保障第一，定型化契約的承認(rèn)。第二，權(quán)利證券化。第三，創(chuàng)設(shè)短期時效制度。四、保障商事交易安全原則保障商事交易安全原則是指商法通過眾多的法律手段維持商人之間的交易，確保商事交易不被宣告無效或不被輕易撤銷。1、強(qiáng)制主義。強(qiáng)制主義是指國家通過商法公法化手段對于商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制。具體表現(xiàn)為：首先，現(xiàn)代各國商法多通過公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系；其次，現(xiàn)代各國的商法日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對商事活動加以控

8、制；再次，在法律責(zé)任體系上，出現(xiàn)了多種法律責(zé)任交叉，共同維護(hù)商事交易安全的特點。2、公示主義：公示主義是指交易當(dāng)事人對于涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)上的事實，負(fù)有公示告知義務(wù)的法律要求。3、外觀主義：外觀主義就是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)。4、禁止欺詐和不正當(dāng)行為主義：是指交易行為當(dāng)事人相互之間的意思表示應(yīng)當(dāng)坦誠相見，不容許有欺詐或不正當(dāng)行為，凡因欺詐或脅迫為意思表示的行為均得以撤銷五、商主體的概念和特征一、商事主體的概述（一）商事主體的概念商主體是指依照法律的規(guī)定參與商事法律關(guān)系，具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義從事商行為的人，包括個人和組織。（二）商事主體的法律特征

9、和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)第一、從本質(zhì)上來說，商主體是一種法律擬制的主體，它享有的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性；第二，商主體是從事經(jīng)營性行為的主體，必須以營利為目的從事經(jīng)營行為；第三，商主體是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。商事主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：二標(biāo)準(zhǔn)制、三標(biāo)準(zhǔn)制、四標(biāo)準(zhǔn)制六、商主體法定與維持原則一、商事主體法定及維持原則1、商主體類型法定：商主體類型法定是指商法對于商主體的類型作出明文規(guī)定，商主體的創(chuàng)設(shè)或變更只能嚴(yán)格依照法律預(yù)定的主體類型和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，法律禁止在法定類型之外任意創(chuàng)設(shè)其它的商事組織形式。2、商主體內(nèi)容法定：商主體內(nèi)容法定是指可以進(jìn)行經(jīng)營活動的商主體的財產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系由法律

10、予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更形成具有非規(guī)范性財產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系。3、商主體公示法定：商主體公示法定是指商主體之所以成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉；未經(jīng)法定公示者，不得以其對抗善意第三人。4、商主體維持原則：商主體維持原則是指現(xiàn)代商法通過各種法律手段確保企業(yè)組織的穩(wěn)定、發(fā)展，維持企業(yè)的主體資格持續(xù)完整。七、商行為的概念與特征一、商行為的概念（一）界定商行為的標(biāo)準(zhǔn)1、主觀主義原則采取這種立法原則的國家商法以商人概念為出發(fā)點，在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出商行為的具體形態(tài)，僅認(rèn)為只有商人參加的法律行為是商行為，并以列舉的方式解釋商行為的范圍。2、客觀主義原則采取這種立法原則的國家商法

11、主張以法律行為的客觀內(nèi)容作為出發(fā)點來確定其行為是否屬于商業(yè)性質(zhì)3、折中主義原則該原則是在主觀主義和客觀主義原則的基礎(chǔ)上，對二者進(jìn)行修正以確定商行為的立法理念。根據(jù)折中主義原則，商行為依據(jù)兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定：一是行為的客觀性；二是一些商事行為，僅在營業(yè)場合，根據(jù)商人的經(jīng)營方法加以確定。無論是法國商法、德國商法，還是日本等其他國家的商法，均重視商行為在商法中的地位，商行為的界定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不在固守單一，而是走向了兼容，即從行為本身的內(nèi)容、行為人的身份等方面結(jié)合起來確定商行為的成立與否?？梢?，結(jié)合了主觀主義和客觀主義優(yōu)點的折中主義原則的出現(xiàn)無疑是現(xiàn)代商事活動和商事立法發(fā)展的必然結(jié)果。（二）我國商法對商行為

12、的概念界定商行為是以營利性營業(yè)為目的和內(nèi)容的行為，包括商主體從事的營業(yè)活動，也包括非商主體從事的以營利性營業(yè)為目的的經(jīng)營行為二、商行為的特征（一）商行為是由具有商行為能力的主體從事的行為（二）商行為是以營利為目的的法律行為（三）商行為是具有營業(yè)性的行為（四）商行為是體現(xiàn)交易特點的行為其一、行為的技術(shù)性。其二、行為的風(fēng)險性。其三、行為的高效性。其四、行為的公開性與保密性并存。八、商行為的功能性認(rèn)識與分析一、商行為的地位（一）歷史性視角商法法典化是私法在內(nèi)容上統(tǒng)一、在形式上分裂的特殊過程。私法在內(nèi)容上的統(tǒng)一，即立法者將平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系一并納入私法框架中，使民法成為私法普通法，統(tǒng)轄各

13、種私法關(guān)系；同時,商法作為私法特別法，主要是補(bǔ)充、修改或者排除民法規(guī)范，從而逐漸形成了內(nèi)容統(tǒng)一的私法體系。然而，商法規(guī)范畢竟獲得了法典化的表現(xiàn)形式，成為與民法典對應(yīng)的私法現(xiàn)象，進(jìn)而形成了私法體系的二元制結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)了私法在形式上的分裂二、商行為與法律行為商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，因而不可避免地要論及意思表示。意思表示的優(yōu)越地位，植根于私法自治和所有權(quán)神圣觀念。商事交易沒有廢棄私法自治原則的統(tǒng)治地位，但卻更關(guān)注交易效率的提升，這就改變了對私法自治的單一觀察路徑。與此同時，在商事交易中，商法不拘泥于各種“有形財產(chǎn)”，甚至不很關(guān)心有形財產(chǎn)的使用價值，而是更關(guān)注各種財產(chǎn)的價值和價格補(bǔ)

14、償機(jī)能。這樣，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。具體表現(xiàn)為：（一）各國學(xué)者研究商行為概念時，不約而同地強(qiáng)調(diào)商行為的營業(yè)性、持續(xù)性、公開性和職業(yè)性，已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f,意思表示是營業(yè)行為的通常要素，但卻不是必備要素。二）商法關(guān)注商行為的特定法律效果，極少重復(fù)關(guān)于意思表示的民法規(guī)定。換言之，只要商人實施了商行為，無論其主觀意圖或者意思表示如何，即當(dāng)然產(chǎn)生某種特定的法律效果?！爱?dāng)然產(chǎn)生某種結(jié)果”與“推定產(chǎn)生某種結(jié)果”是不同的法律調(diào)整機(jī)制。（三）商事裁判法官經(jīng)常援用推定規(guī)則。法官的推定，系依照案件的客觀或者基礎(chǔ)事實，推定當(dāng)事人意思的裁判活動。

15、在許多場合下，經(jīng)法官推定而“產(chǎn)生”的意思，已幾乎不再是當(dāng)事人意思，而是法官意思，法官意思成為在當(dāng)事人意思中加入的“獨立第三方”意思。（四）在有些情況下，商事特別法排除了意思表示規(guī)則的適用。堅守形式主義、摒棄意思主義，是商事活動快捷性的內(nèi)在要求。三、商行為的功能性（一）對于私法關(guān)系，究竟應(yīng)從法律關(guān)系角度還是從整體交易的功能性角度加以觀察，是劃分民法與商法的核心標(biāo)準(zhǔn)。民法作為理性主義的法律，它慢待了交易的整體性，但間接地發(fā)揮了規(guī)范商事交易的作用。商法作為經(jīng)驗主義的功能性法律，遠(yuǎn)離了法律關(guān)系學(xué)說的支配，偏重于實證地規(guī)范社會現(xiàn)象。這既是私法二元制結(jié)構(gòu)的成因，也是民商分立的重要分界點。進(jìn)一步說，按照法律

16、關(guān)系學(xué)說區(qū)分公法與私法，有益于構(gòu)造完善的法律體系。而在私法內(nèi)部，卻無需再按法律關(guān)系學(xué)說劃分具體的法律領(lǐng)域。在此方面，商法卻以功能性法律的獨特屬性，占據(jù)了私法體系中的獨特地位。（二）從功能性角度對于商行為的分類：商行為區(qū)分為三種基本模式：一是諸如買賣、租賃、運輸?shù)刃再|(zhì)單純的商行為，性質(zhì)與法律行為相似，但卻側(cè)重于行為的外部性或者客觀性；二是諸如企業(yè)自主行為以及決議行為等商行為，它們幾乎全無意思表示適用的可能；三是諸如融資租賃、無名合同以及附屬商行為等復(fù)合型的商行為，它們可能同時包含了表意和非表意行為、法律行為和非法律行為，從而呈現(xiàn)出綜合性的特征。（三）無論遵循主觀主義還是客觀主義，商法規(guī)范均強(qiáng)調(diào)商

17、行為產(chǎn)生的特定法律效果，即凡是實施某種商行為，就應(yīng)依法產(chǎn)生某種確定的法律效果，當(dāng)事人無法約定改變法律規(guī)定的效果。商法還可規(guī)定，當(dāng)事人不能借由意思自治而排斥法律規(guī)定的效果，或者唯經(jīng)當(dāng)事人履行特別程序后，才可變動法律規(guī)定的特別效果。可見，商行為的實施可能產(chǎn)生客觀歸責(zé)的實際效果，這不僅為適用法定主義調(diào)整方式打開了空間，還有助于解釋商法包含較多強(qiáng)制性規(guī)范的原因。九、商事登記的效力一、創(chuàng)設(shè)效力登記注冊是商事主體取得經(jīng)營資格的前提條件。即商事主體資格的取得，只有通過登記注冊。登記注冊就被作為一種法律事實而加以認(rèn)定，如果某人實施這一法律事實行為，就認(rèn)定該人具有商事主體的法律地位，不實施這一法律行為就不能取得

18、商事主體資格，那么這種登記注冊的行為就具有了創(chuàng)設(shè)的效力。二、宣示效力宣示效力，又稱公示效力，是指凡是經(jīng)過登記機(jī)關(guān)登記的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)推定其具有相應(yīng)的法律效力，并可以此對抗善意第三人。這一規(guī)定的目的在于保護(hù)交易人或者不特定的第三人的利益。因此，如果商主體對于應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马椂鴽]有進(jìn)行登記的，對于善意第三人不發(fā)生效力。對故意或過失進(jìn)行情況不實的登記者，不僅不能以此虛假登記的事項對抗善意第三人（即相信登記是真實的人），而且要受到一定的處罰三、對于商事登記效力的反思商事登記是對商業(yè)自由的承認(rèn)和限制。確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)人具有營業(yè)權(quán)，并不是國家的賦權(quán)或行政許可，而是國家對財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)權(quán)的確認(rèn)。所有權(quán)人依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，有權(quán)利用自己的財產(chǎn)營業(yè)。營業(yè)是私法主體享有的、衍生于財產(chǎn)權(quán)的私權(quán)形式，商業(yè)登記主要是國家承認(rèn)權(quán)利人權(quán)利的特殊方式。商法的概念1、概念：商法就是調(diào)整商事交易法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?，F(xiàn)代意義上的商法應(yīng)當(dāng)是規(guī)范商主體和商行為的法律規(guī)范的總稱。2、立法體例形式意義上的商法，是指奉行民商分立立法原則的國家在民法典之外制定的以商法”命名的法典；實質(zhì)意義上的商法是指一切調(diào)整商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。由于