第三章商行為制度

1、第三章第三章 商行為制度商行為制度 第三章第三章 商行為制度商行為制度 第一節(jié)第一節(jié) 商行為概述商行為概述 一、商行為的概念的界定一、商行為的概念的界定 (一一)商行為的概念商行為的概念商行為是相對于民事行為而言的一個概念，同時也是與商主體密切聯(lián)系的概念。它是導致商法從一般民事法律中獨立出來，形成商法獨立性的根本原因。商行為一詞是大陸法系國家商法中的一個法定用語。由于大陸法系國家商事立法原則的差異，即以商主體為中心和以商行為為中心的立法原則差異，不同國家商法對商行為概念的界定有所不同。其差異的焦點在于，商行為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。按照法國商法的規(guī)定，商行為可以是任何主

2、體所從事的營利行為；按照德國商法的規(guī)定，商行為必須是商人所從事的營利行為。 不過，在法國商法典、日本商法典、韓國商法、澳門商法典等商法典中即均未對商行為概念作出明確的界定，而只是規(guī)定了商行為的確定方法或?qū)ζ渫庋蛹右越缍?。在我國，由于沒有商法典或類：似形式意義上的商法，商行為并非法定概念。長期以+來，我國許多學者都是將商行為、商事行為與商業(yè)行為作為可以相互替換的概念加以使用。近年來，商行為這一概念逐漸成為商法學界的主流概念。不過，商法學界關于商行概念界定并不統(tǒng)一。 在商行為的定義上，概括起來，可以將我國學者的觀點分為三種類型：(1)將商行為與商主體相聯(lián)系，認為商行為是指商主體所從事的以營利為目的

3、車的經(jīng)營彳行為（或稱為營業(yè)行為）；(2)不將商行為與商主體相聯(lián)系，非商主體亦可成為商行為的實施主體；(3)認為商行為乃直接以交換為目的追求營利的行為，屬于近代商法概念，在現(xiàn)代商法中傳統(tǒng)的商行為已發(fā)展為以資本和智力經(jīng)營為特征的市場行為?；诂F(xiàn)代商事交易日益泛化的時代背景，為商行為設定確定的界定標準也完全可能。對此，我們認為可作如下界定：以營利為主要目的而實施的行為均為商行為；企業(yè)所實施的行為視為商行為，但明顯不以營利為目的的除外。 在具體的概念選擇上，本書認為，若放棄傳統(tǒng)商法中的商人概念，也不妨一并放棄與商人概念相對應的商行為概念。就我國現(xiàn)有立法而言，一般以“經(jīng)營行為”指稱傳統(tǒng)商法中的商行為。而

4、“經(jīng)營行為”又能夠與“企業(yè)”概念更加匹配，因而也完全可以成為我國形式商法中的商行為概念。當然，商行為概念仍具有在學理上的意義，本書下文也仍采用該概念。（二）商行為概念界定標準考察（二）商行為概念界定標準考察商主體在各國立法與學理上是以商主體、市場主體、交易主體、商事主體、商主體等多種稱謂存在，商行為的稱謂則相對較為統(tǒng)一，除少數(shù)國家或地區(qū)立法中稱為交易行為或商業(yè)行為外，基本上在立法與學理上都稱之為商行為。但是，關于商行為的確切含義，在立法與學理上卻具有多種界定方法。以法國為代表的客觀主義主張按法律行為的客觀內(nèi)容來認定其行為是否屬于商業(yè)性質(zhì)，如原法國商法典第632、633條對商行為作出了詳盡規(guī)定，

5、認為判定法律行為是否屬于商行為，應根據(jù)其內(nèi)容和形式，而不去問其是否由商人所實施。 不過，這種以商品交易與金錢交易為基礎的商行為的提法是陳舊的。因此，幾經(jīng)修訂后的現(xiàn)行法國商法典中已經(jīng)找不到這一條款了。但不管怎樣，法國商法實踐仍堅持了法律限制極為寬松的理念。如有法國學者認為，商行為是“任何主體以營利為目的的活動”，還有學者認為，“商行為是通過商業(yè)合同所進行的業(yè)務活動”。可見，法國在以任何人均有權從事商行為為指導思想的情況下，實際上只以營利性為商行為的實質(zhì)性要素。就現(xiàn)行客觀主義立法例而言，西班牙商法實為其真正意義上的代表。以德國為代表的主觀主義主張只有商人雙方或一方參加的法律行為才屬于商行為。在德國

6、法律中，商行為是一個法定概念。德國商法典第343條規(guī)定：“商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為”。這一概念至少包含了三個層次的含義：第一，商行為是一種行為，該行為同一定的法律規(guī)范相聯(lián)系、受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)由法律所確定，屬于法律行為的一種；第二，商行為是商人所為的行為，與商人這一特定身份相關，非商人不得從事商行為； 第三，商行為是商人在經(jīng)營商事營業(yè)中所為的行為，具有經(jīng)營商事營營業(yè)這一特定的屬性，非經(jīng)營商事營業(yè)中的行為，即使由商人所為，也不屬于商行為。據(jù)此，“行為”、“商人”、“經(jīng)營商事營業(yè)”是德國商法中商行為概念的基本要素。 簡單地說，商行為包括兩個構(gòu)成要件：商人身份和有關行為屬奇經(jīng)營商事

7、營業(yè)。澳門商法典第3條第1款規(guī)定：“商行為系指：a）法律根據(jù)商業(yè)企業(yè)之需要而特別規(guī)范之行為，尤其本法典所規(guī)范之行為，以及類似行為；b）因經(jīng)營商業(yè)企業(yè)而作出之行為。” 1942年意大利民法典采行的是民商合一的體例，但該法還是包含了大量商法規(guī)范。從該法第2082條的規(guī)定中，可以看出，商行為指的是企業(yè)主“以生產(chǎn)、交換，或者提供服務為目的的、從事有組織的職業(yè)經(jīng)濟活動”。顯然，澳門商法典與意大利民法中的商行為乃指由企業(yè)實施的行為。 以日本為代表的為多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)所采行的折中主義，對商行為概念的概括，則不同程度地采取了主觀與客觀雙重標準。這樣，商行為的概念既包括任何主體從事的營利性營業(yè)行為，即客觀

8、商行為；也包括商主體從事的任何營業(yè)活動，即主觀商行為。 日本商法典第501、502條分別對任何主體基于任何目的而從事的“絕對的商行為”與商主體基于營利性營業(yè)目的而從事的“營業(yè)的商行為”作了詳細的列舉式規(guī)定，同時又在第503條就“附屬的商行為”作了兩款規(guī)定：“商人為其營業(yè)實施的行為，為商行為?！薄吧倘说男袨橥贫闉槠錉I業(yè)實施的行為?！表n國商法也作了類似規(guī)定。該法第46條對以營業(yè)為目的進行的“基本的商行為”作了多達21項的詳細列舉，同時在第47條就“輔助性商行為”作了兩款規(guī)定：“將商人為營業(yè)而進行的行為，視為商行為?！薄皩⑸倘说男袨?，推定為是為了營業(yè)而進行的的行為?！?采民商合一立法例的我國臺灣地

9、區(qū)“商業(yè)登記法”將商行為稱為商業(yè)。該“法”第2條規(guī)定：“本法所稱商業(yè)，謂以營利為目的，以獨資或合伙方式經(jīng)營之事業(yè)?！迸_灣學者張國鍵教授認為，在民商分立國家，商事行為系與民事行為對立，須受商法法典及其特別法、習慣法支配；民事行為則受民法法典及其特別法、習慣法的支配，這兩種行為雖同屬法律行為，但在商事行為上稱為“商行為”，在民事行為則稱為法律行為，其行為所生之法律效果卻彼此互異。 在民商合一國家，是將商事觀念納人民事觀念為其立法基礎，認為商事系民事之一部分，將商事與民事結(jié)合立法，除民法法典以外，不另定商法法典，其所稱之“商事”，系指以營利為目的，及與其有關之一切行為而言。作為采民商合一立法例的瑞士

10、民法典組成部分的瑞士債法典也曾規(guī)定：凡經(jīng)營商業(yè)、工廠或其他依商人之方法作為營業(yè)，而進行登記的，也視為商業(yè)。通過上述立法例與學理上的考察，我們可以清晰地看到，在大陸法系，無論采民商分立還是民商合一的立法例，真，基本上都注重對作為法律行為下位概念的商行為予以抽象的概括。以經(jīng)驗主義為原則的英美法系則不重視對商行為作概念上的抽象。如美國統(tǒng)一商法典對各種商業(yè)交易行為作了詳細規(guī)定，但并無一個概括性的描述。不過，有學者認，可以根據(jù)該法規(guī)定推定，美國商法中商行為是指商人所實施的商業(yè)交易行為。 二、傳統(tǒng)商法中商行為的特征二、傳統(tǒng)商法中商行為的特征商行為作為一種特殊的法律行為，既具有法律行為的共性，又有其自身的特

11、征。概括分析各霽商法立琺以及一般商法理論，可以認為，在此范疇內(nèi)的商行為與一般法律行為相比，表現(xiàn)出以下特征：第一，商行為是以營利為目的的法律行為。商行為本質(zhì)上為市場行為，其根本目標乃在于實現(xiàn)利潤最大化，此即其營利性。以營利為目的使商行為區(qū)別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營利為目的的行為。在傳統(tǒng)商法之立法與理論上，大多將這種營利目的理解為行為實施主體的終極目的。如有學者認為，公益機構(gòu)、宗教機構(gòu)、政治組織都可能從事經(jīng)濟活動，但都不得以營利為目的，因而其行為不是商行為。 此外，值得注意的是，商行為作為一種以營利為目的的行為，著眼點在于行為的目標，而不在于行為的最終結(jié)果。至于最后是否實現(xiàn)了營利或者

12、能否營利，在商行為的判定上是在所不問的。由于營利目的乃行為人的內(nèi)在意思，只能通過外在表現(xiàn)加以推定而作出判斷，因此從理論上看，商行為屬于推定法律行為，在商法實踐中也往往要借助于法律推定規(guī)則。許多國家的立法中就明確規(guī)定，只要是商主體實施的行為，就可推定為為其營業(yè)實施的行為，從而成為商行為。 第二，商行為是營業(yè)性行為。營業(yè)性表明行為主體至少在一段時間內(nèi)連續(xù)不間斷地從事某種同一性質(zhì)的營利活動，因而是一種職業(yè)性營利行為。因此，“偶然所為之營利行為，不得稱為營業(yè)”。而所謂連續(xù)不問斷，“并無一定期間之限制，如展覽會中之臨時商店，亦一種商業(yè)”。 由于營業(yè)性活動是一種重復性的、經(jīng)常性的活動，已被納入了國家專門管

13、理的范圍，因此，與商事登記密切相關，即履行了商事登記的行為可以推定為商行為。但是，這一結(jié)論具有相當程度的局限性，因為各國在商事登記范圍與強制程度上原本差異較大，許多國家并非所有商主體均須登記，也并非從事所有商行為均須登記。在學理上，我國商法學界多數(shù)都將營業(yè)行為作為商行為的重要特征，但往往并不闡明商主體與營業(yè)行為實施主體之間的關系。因此，這一問題在立法例上具有不同的答案，在理論上則未予明確。事實上，在缺乏對特定喲商法體系架構(gòu)的認識的情況下，原本不可能正確回答這一問題，其結(jié)論必須依賴于對整個商法體系及商行為概念的界定的整體認識。 第三，商行為一般是商主體所從事的行為。從各國商事立法的情況來看，往往

14、規(guī)定商主體即以商行為為業(yè)者，而商行為即商主體所實施的營業(yè)行為，表現(xiàn)出互為因果的關系。不過，在以法國與西班牙商法為代表的客觀主義立法例，商行為并無特定的主體限制，一般民事主體皆可成為商行為的實施者即商主體；在以日本為代表的折衷主義立法例，商主體所實施的行為固然屬于或可推定為商行為，任何主體基于任何目的而從事的“絕對的商行為”亦屬于當然的商行為。 這樣，商行為與商主體之間的關系就并非嚴格意義上的互為因果了。但是，從法律行為的本質(zhì)考察，任何法律行為都是特定主體所從事的行為，主體的行為能力對于行為的有效性起著決定性的作用，因此，從這個意義上說，商行為是具有商事行為能力的商主體所從事的行為。也正是基于此

15、，一些國家尤其是德國商法系國家或地區(qū)明確規(guī)定，只有商主體所從事的行為才能成為商行為，非商主體從事的行為則一概不能認定為商行為。第四，商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為。商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內(nèi)容的法律行為，較為清晰地表現(xiàn)出商事交易的一些重要特點： 1商行為具有較高的技術性。商事交易尤其是票據(jù)行為、保險行為等不僅要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要精通操作技術，嚴格依照相應規(guī)范活動。 2商行為強調(diào)公開性。商主體在經(jīng)營過程中往往會形成其特有的商業(yè)秘密，必然需要通過一定措施確保商業(yè)秘密不致泄露。然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護

16、交易安全，必須一定的方式使交易相對人或社會公眾獲得交易對方的情況、交易的內(nèi)容的相關信息。為此，往往設立強制性法律規(guī)范，如商事登記制度、商事年檢制度、上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。 3商行為注重商事效率與外觀主義。商行為要求簡便、迅捷，因而往往主確立交易形態(tài)定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強調(diào)行為人的真實意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護交易安全。 三、中國商法中商行為的特征三、中國商法中商行為的特征從上文所界定的中國商法中的商行為概念，可以看出其含義與傳統(tǒng)商行為含義之界定雖有差異但仍然大體相同。不過，兩者之間畢竟存在實質(zhì)性差異，由商行為含義所

17、決定的商行為特等征必然表現(xiàn)出相應的差異?；诖?，在我國商法體系下，不必重復傳統(tǒng)商法體系下商行為所固有的特征，而僅就其區(qū)別于傳統(tǒng)商法體系下商行為特征一般含蔓三#殊含義加以闡述即可。第一，以營利為主要目的。以營利為主要目的對于區(qū)分商行為與非商行為具有非常重要的意義。需要注意的是，不應將營利目的理解為商行為的實施主體的終極目的，而應將其理解為某一具體行為的具體目的。但長期以來，無論是國內(nèi)還是國外，均將營利目的理解為商行為的實施主體的終極目的。因此，公益機構(gòu)、宗教機構(gòu)、政治組織等非商主體所從事的經(jīng)濟活動均被排除于商行為范疇之外。由于這些主體不以營利為目的，因而其所從事的經(jīng)濟活動也被認為不具有營利目的。

18、 事實上，不管在哪個國家，即使是公益法人與非營利組織也不絕對排除“以營利為手段”。也就是說，不管法律主體是否為商主體均可實施以營利為直接目的的行為，只不過非商主體僅以營利為直接目的，從而使營利成為實現(xiàn)其公益目的的手段而非終極目的，而商主體則既以其為直接目的又以其為終極目的。 第二，商行為即經(jīng)營性行為，表現(xiàn)為營業(yè)行為與投資行為。商主體實施的商行為基本上都具有明顯的營業(yè)性特征。由于設立商主體就是要通過持續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營行為獲取盈利并將其最終分配于投資者，因而商主體所實施的一切商行為都具有反復性、不間斷性與計劃性，也就是說具備營業(yè)性要素。但非商主體實施的商行為則一般不具有營業(yè)性特征。以證券、期貨投資行為

19、為例，除機構(gòu)投資者（一般屬于商主體，也有不屬于商主體者，如社會保險機構(gòu)）外，個人投資者并不屬于商主體，其投資行為也未必具有反復性、不間斷性與計劃性，但仍應歸人商行為范疇。在具體類型歸屬上，這種投資行為不妨就直接命名為投資行為，從而使其與營業(yè)行為區(qū)分開來。由此，將偶然實施的投資行為歸人商行為，就可解決其不具備營業(yè)性要素的矛盾。 例如，尚未成立的企業(yè)以及最終設立失敗的企業(yè)設立中行為即不具有營業(yè)性行為特征，而這種投資企業(yè)的投資行為無疑應納入商行為范疇。又如，證券交易中，機構(gòu)投資者及某些職業(yè)投資者的行為固然大多具有反復性、不間斷性與計劃性，從而可作為營業(yè)行為歸入商行為；但不少證券投資者都是偶爾從事證券

20、交易活動，其所為證券投資行為，則不宜界定為營業(yè)行為，而應以投資行為歸人商行為范疇。但營業(yè)行為與投資行為的本質(zhì)屬性相同，即均以營利為主要目的，故可將其統(tǒng)稱為經(jīng)營性行為。第三，商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體。多數(shù)制定有商法典的大陸法系國家均規(guī)定，商主體所實施的行為即可推定為商行為。但這種推定也不能絕對化，并不能將商主體與商行為之間的關系理解為嚴格的一一對應的關系。正如非商主體也可以成為商行為的實施主體一樣，商主體也可以實施不屬于商為的行為，也就是說，商主體明顯不以營利為目的而實施的行為則不應納入商行為范疇。不過，對于不宜從事商行為的非商主體，應當在商法上予以明

21、確規(guī)定。 四、商行為的分類四、商行為的分類在我國現(xiàn)行法律體系中，由于根本不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而理論界關于商行為的分類，基本上都是基于主凄大陸法系商法典所立兩行為概念，因而理論界關于商行為的分類，基本上都是基于主要大陸法系商法典所作的劃分。多數(shù)學者根據(jù)德國、法國、日本等國商法典規(guī)定，將商行為劃分為以下幾種類型：（一）絕對商行為與相對商行為（一）絕對商行為與相對商行為絕對商行為，是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認定的商行為。它不以行為主體是否為商人和行為本身是否具有營利性為認定要件，僅僅以行為的形式為認定要件。在許多國家，票據(jù)行為、證券交易行為、融資租賃行為

22、、保險行為、海商行為等均為絕對商行為。絕對商行為通常由法律限定列舉，不得作推定解釋。相對商行為，是指依行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認定的商行為。它以行為主體是否為商主體和行為是否具有營利特性為認定要件。凡是由商人所從事的營利行為就是商行為。 （二）單方商行為與雙方商行為單方商行為，是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。對于單方商行為的法律適用，各國商法的規(guī)定不盡相同。大陸法系國家商法通常規(guī)定，只要行為人中有一方為商人，其交易雙方都應適用商法。但英美法系國家商法則規(guī)定，當行為人中只有一方為商人，該商人適用商法，作為另一方的非商人不適用商法。雙方商行為，是指當事人雙方都為商主體所

23、實施的營利性經(jīng)營行為。雙方商行為適用商法。 （三）基本商行為與輔助商行為基本商行為，是指直接從事營利性經(jīng)營活動的商行為，如買賣商行為。輔助商行為，是指其行為本身并不直接達到商主體所要達到的經(jīng)營目的，但卻可以對以營利為目，的的商行為的實現(xiàn)起輔助作用。如廣告行為、代理行為等等。輔助商行為作為一種從屬性商行為，它是相對于主商行為而言的。其實，從；輔助商行為的主體本身也是為了實現(xiàn)一定的營利目的而實施此行為的。 （四）固有商行為與推定商行為這是大陸法系國家商法中的一種分類。固有商行為，是指商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。推定商行為，是指擬制商主體所實施的經(jīng)營性商行為。這種商行為常常不能根據(jù)

24、法律的規(guī)定來確認商行為的性質(zhì)，而需要根據(jù)該行為本身的性質(zhì)來推定其商行為性質(zhì)，如非商主體所實施的信息咨詢等。 第二節(jié)第二節(jié) 商行為的一般規(guī)則商行為的一般規(guī)則一、商行為一般規(guī)則的含義一、商行為一般規(guī)則的含義在大陸法系國家商法學理論研究中，使用了一般商行為與特殊商行為這一對概念。據(jù)大陸法系國家商法學理論占主導地位的觀點，一般商行為和特殊商行為并不是從商行為本身提出來的問題，而是從商法對商行為之特別調(diào)整的共性和個性的角度提出的問題：；由此可見，所謂一般商行為，實際上就是關于商行為的一般規(guī)則；所謂特殊：畫行為，實際上就是關于具體商行為的規(guī)則。關于商行為的一般規(guī)則分述如下。 二、商行為一般規(guī)則的主要內(nèi)容二

25、、商行為一般規(guī)則的主要內(nèi)容（一）要約是否承諾的通知義務（一）要約是否承諾的通知義務作為民事法律行為的特殊形態(tài)，商行為首先表現(xiàn)為一種特殊形式的債權行為。債的關系首先表現(xiàn)為一種民事法律關系，因此，商事債權行為的構(gòu)成要件以民事法律行為的構(gòu)成要件為基礎。：真在具體行為的法律適用中，民法提供了基本原則，商法則根據(jù)商事易的特點作出了特殊的規(guī)定，這些特殊規(guī)定在法律效力上優(yōu)先于民法的規(guī)定。在西方國家的商法典和商法學理論中，商事債權的特殊性主要涉及商事合同締結(jié)過程中要約與承諾的特殊性、對意思表示之緘默和緘默之錯誤的特殊性規(guī)定等內(nèi)容。（二）對要約附送貨物的保管義務（二）對要約附送貨物的保管義務在商事交易中，三為促

26、使要約為對方接受，要約人常常在發(fā)出要約的同時，附送上相貨物或其樣品。依民法一般原理，如果受要約人拒絕接受該要約，因其并不對要約人有法定或約定的義務，因而不必承擔對該附送貨物的保管義務。但如果受要約人是商主體，并且其所受要約屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的要約，除非該貨物價值小于保管費用或者因保管而遭受損失，即使其拒絕接受該要約，也應承擔妥善保管該貨物的義務。 商主體作為受要約人應以善良管理人所應盡到的注意義務保管要約附隨貨物。但商主體不必親自為之，采取委托倉儲商保管等方式亦可。此時，倉儲費等費用名先電由該商主體墊付，然后再向要約人求償。在獲得清償之前，該商主體對要約附隨貨物擁有留置若商主體作為受要約人違反法

27、定保管義務，則應對由此給要約人造成的損失承擔損害賠償責任。（三）嚴格的注意義務（三）嚴格的注意義務無論在商行為還是在一般法律行為中，履行債務給付的當事人都必須謹慎從事自己的活磡，都必須對自己在法律行為中的故意和過失承擔責任。民法關于法律行為中債務人注意義務的規(guī)定，對商行為中負給付義務的商主體同樣適用。不過，在民法規(guī)定的基礎之上，商法中的規(guī)定更加具體和明確。為了區(qū)別一般民事主體與商主體的義務，通過商法設置商主體嚴格的注意義務，確有必要。當然，具體到我國商法的借鑒問題上，不妨對其作適當限定。 （四）報酬請求權（四）報酬請求權在民法中，報酬請求權之成立必須基于雙方當事人相應的約定。在通常情況下，它必

28、須包含在當事人雙方訂立的民事契約之中，民法中所確立的這些原則主要表現(xiàn)在關于雇傭、承攬和居間契約等有關規(guī)定，之中。但商法對此作了實質(zhì)性修正，只要商主體為他人實施了商行為，無論他們之間事先是否有關于給付傭金的約定，商主體都可以獲得報酬請求權，此即商法所確認的商主體的報酬請求權。C8）當然，當事人之間可以通過其他約定而排除該項規(guī)定的適用。我國在未來制志式商法時應予借鑒，對此作明確規(guī)定。 （五）商事法定利率（五）商事法定利率與民法對法定利率的規(guī)定相適應，民商分立國家也在商法典中就法定利率作了明確規(guī)定?；谏绦袨榈臓I利性質(zhì)，各國商法典對商事法定利率作了高于民法所規(guī)定的法定利率的規(guī)定。例如，關于法定利率，

29、日本璃法典及韓國商法在民法典所規(guī)定的4%的基礎上規(guī)定為6%，德國商法典則在民法典所規(guī)定的4%的基礎上規(guī)定為5%。我國也不妨借鑒這種明確規(guī)定法定利率，立法模式，在民法典中規(guī)定一般法定利率的同時，在商法中規(guī)定更高的法定利率。 （六）保證的連帶責任（六）保證的連帶責任與民法中的一般規(guī)定不同，德國、日本、韓國商法典均規(guī)定，債務人與保證人之間承擔連帶責任。在基于商行為而產(chǎn)生的保證中，為了維護交易安全并確保商行為能快捷履行，商法改變民法關于保證責任的一般規(guī)定，特地賦予保證人以連帶責任。對此，我國擔保法將連帶責任保證作為一般形式，固然體現(xiàn)了商事交易的特殊要求，但對于缺乏風險意識的民事保證人來說，則顯然不公平

30、。因此，我國若制定形式商法，并在形式商法中規(guī)定了保證的連帶責任后，就應修改擔保法等法律，以便對保證責任作區(qū)別性規(guī)定。（七）商事留置權（七）商事留置權各國民法普遍規(guī)旋，債權人所占有的債務人的動產(chǎn)必須與其債權的發(fā)生有牽連關系，才能構(gòu)成留置權。但根據(jù)商事交易的特點，民商分立國家大多在商法典中普遍規(guī)定，只要商主體之間實施了商行為以及特定商主體實施了作為其營業(yè)范圍的商行為，即可形成留置權。與民事留置權的設置是為了保護一次性交易不同，商事留置權的設疊是著眼于維護商主體之間的繼續(xù)交易。 近年來，我國也嘗試著在相關民法規(guī)范中作出體現(xiàn)商法要求的某些特別規(guī)定。例，2007年物權法第231條規(guī)定：“債權人留置的動產(chǎn)

31、，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。”依此，企業(yè)之間的留置不以留置物與債權屬于同一法律為前提，從而確立了為德國、日本等國商法典所普遍規(guī)定的商事留置權。（八）往來賬規(guī)則（八）往來賬規(guī)則來賬（Kontokorrent，舊譯商事交互計算，是在各國商法中普遍采用的商行為一般規(guī)則，它實際上是一種往來賬戶結(jié)算方法。它通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所產(chǎn)生的余額的確定來實現(xiàn)債務了結(jié)。在這種債務了結(jié)方式中，借助于定期結(jié)算，交雙方當事人在商事業(yè)務往來中形成的債權和債務不斷得以清算，從而避免了獨立的債權和債務的獨立支付。對于往來賬的概念、方法、原則，往來賬關系的形成條件，往來約法律效力，往來賬中

32、的擔保與抵押以及往來賬關系的解除等，不少國家的商法典中都有明確的規(guī)定。 第三節(jié)第三節(jié) 具體商行為制度具體商行為制度一、具體商行為的含義一、具體商行為的含義如前所述，在傳統(tǒng)商法理論中，使用了“一般商行為”與“特殊商行為”這一對概念，而其含義實際上就是“商行為的一般規(guī)則”與“具體商行為”。具體商行為產(chǎn)生的基礎是商事交易的特殊性以及商法對不同類型商事交易法律調(diào)整的特別需求。隨著現(xiàn)代商事交易的發(fā)達和交易規(guī)模的擴大，與傳統(tǒng)商事交易相比，現(xiàn)代商事交易的交易手段、交易方法、交易標的等等都變得紛繁復雜、豐富多彩。如今，交易標的不僅包括有形物，還包括無形物、知識產(chǎn)權、有價證券以及特許經(jīng)營權等不斷增加的交易標的。

33、在資產(chǎn)證券鈍的時代大潮下，有價證券已日益成為主要的交易標的。在商業(yè)流通企業(yè)日益全球化的背景下，特許經(jīng)營權也逐漸成為非常重要的交易標的。交易的方法不僅是直接交易，更多地出現(xiàn)了間接交易、中介交易。交易的種類，不僅僅是生產(chǎn)型和貿(mào)易型，還有服務貿(mào)易型、信息咨詢型。正是這些，構(gòu)成了具體商行為的社會基礎。 具體商行為的理論研究，可以提高人們對不同種類商行塢之個性的深入認識?？梢愿玫匕盐詹煌愋蜕绦袨橹g的內(nèi)在規(guī)律和特點，從而可以進一步推動商事單行法或調(diào)整具體商行為之商事專門規(guī)則的完善。縱觀各國商事立法，對具體商行為的法律調(diào)整在立法技術上一般采取兩種方法。在制定有商法典的國家中，一方面在商法典中規(guī)定了一部

34、分調(diào)整具體商行為的規(guī)則，主要以傳統(tǒng)的具體商行為為調(diào)整對象；日益增多的新型具體商行為則由商事單行立法予以調(diào)整，這些立法所規(guī)定的具體商行為如今已大大超越商法典中所規(guī)定的傳統(tǒng)的具體商行為。在未制定有商法典的國家中，特殊商行為基本上由商事特別立法或商事專門立法予以調(diào)整。由于特殊商行為不斷涌現(xiàn)，這種商事特別法也日益增多。鑒于特殊商行為仍處于發(fā)展變動之中，本書仍主要以傳統(tǒng)商法中具體商行為為中心加以闡述。 二、具體商行為制度的主要內(nèi)容二、具體商行為制度的主要內(nèi)容在傳統(tǒng)的商法理論中，具體商行為主要分為商事買賣、商事行紀、商事居間、商事代理、商事運輸、商事倉儲、商事票據(jù)、商事?lián)?、；商事保險、海商等?，F(xiàn)代商法中

35、的具體特殊商行為，在傳統(tǒng)種類的基礎之上又有了新的每發(fā)展，它已經(jīng)不僅僅包括傳統(tǒng)的內(nèi)容，而且還包括商事信托、商事期貨、融資租賃、證券交易、銀行交易、投資基金運作以及咨詢服務等內(nèi)容。下面簡要介紹幾種特殊商行為。（一）商事買賣（一）商事買賣商事買賣是商法中最重要、最常見的特殊商行為之一，是一種特殊而專門的商事交易形式。在各國商法中，商事買賣以民事買賣為基礎和出發(fā)點，但是商事買賣與民事買賣并不可相提并論。民、商法中關于買賣的奇概念、性質(zhì)、對象以及原則不盡相同。尤其在歐洲大陸法系國家，在民法典之外所制定的商法典中，都有對商事買賣行為的特別規(guī)定。這些規(guī)定一般是從商事交易的迅速、明確、安全角度出發(fā)所提出的，主

36、要涉及到商事買賣中的遲延責任、商事買賣中給付標的物瑕疵責任的特殊性問題。我國至今沒有制定專門的買賣法，合同法第九章“買賣合同”可以被視為我國現(xiàn)行法律中關于買賣的專門規(guī)定。 但是，合同法中關于買賣的規(guī)定，沒有區(qū)別民事買賣和商事買賣，沒有對商事買賣作出有別于一般民事買賣的特殊規(guī)定。因此，就商事買賣而言，僅有這些規(guī)定，在立法上仍然是不完善的。（二）商事代理（二）商事代理商事代理是最基本的商行為之一，從商行為角度研究代理，與前面從商主體角度研究代理商，雖然彼此存在不可分割的聯(lián)系，但兩者側(cè)重點各有不同，這種不同還導致了立法模式和立法方法上的差異。從行為角度考察，商事代理是指在商事交易中，代理人在代理權限

37、內(nèi)，以被代理人的名義實施法律行為，其結(jié)果由被代理人承擔的一種商行為。無論大陸法系還是英美法系，商法中對商事代理都有專門規(guī)定。不過，在英美法系國家，由于沒有民法傳統(tǒng)，因此，代理法主要是指商事代理法。而在大陸法系國家，民法是商法的基本法，代理行為在立法上分為民事代理與商事代理，并且分別規(guī)定于民法典和商法典之中。商事代理以民事代理關系為其法律關系的構(gòu)成基礎，但在主體、客體和內(nèi)容上都存在著一定的差異。 這種差異在大陸法系的不同國家中又存在區(qū)別。以商主體為立法電扣心的國家，特別強調(diào)代理商的資格；而以商行為為立法中心的國家，則強調(diào)行為的營利性。在我國，立法上至今沒有嚴格區(qū)分民事代理與商事代理。民法通則第四

38、章對民事代理作了專門規(guī)定，而商事代理，至今還沒有專門立法，司法實踐中的商事代理行為通常主要參照適用民法通則中的規(guī)定。 （三）商事行紀（三）商事行紀聲事行紀，是指商主體以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，由此獲取報酬，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營的行為。從商行為角度研究行紀與前面從商主體角度研究行紀，其側(cè)重點同樣存在差異。從行為角度考察，行紀行為是大陸法系國家商法中的一種典型商行為。它與代理和居間不一樣，在民商紛立的國家，只有商法典才規(guī)定有行紀商或行紀商行為；民法典中沒有關于行紀的規(guī)定。因此，它是相對獨立于民法典的典型商行為。 （四）商事居間（四）商事居間商事居間，是指商主體為獲取一定

39、的報酬（傭金）而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締約機會或者進行介紹，以促成合同訂立的行為。從行為角度研究居間與前面從主體角度研究居間相比，同樣存在側(cè)重點上的差異。與代理一樣，商事居間以民事居間法律關系為其構(gòu)成和存在的基礎，但兩者在主體、客體和內(nèi)容方而都存在著頗為重要的差異。這種差異產(chǎn)生的根本原因在于，作為商行為，商事居間的營利性特征導致其行為的構(gòu)成、行為的有效性以及行為之后果等方面有別于民事居間的特殊性。 （五）商事信托（五）商事信托 信托最初是英美法系中的一個概念，現(xiàn)已被大陸法系國家商法廣泛接受。信托又稱為信任委托，它是指委托人將其財產(chǎn)移轉(zhuǎn)瓔受托人，受托人以自己的名義依照委托人的指定，為

40、受益人的利益或特定目的，管理或者處理財產(chǎn)的行為。信托可分為民事信托和商事信托。民事信托是以安排個人資產(chǎn)移轉(zhuǎn)、承繼等為目的的民事法律行為。 商事信托是以獲取商業(yè)利益為目的的商事法律行李為。將信托適用于商事領域，最初的動因在于籌集有效資本，并基于此創(chuàng)造出適用于個人、企業(yè)和其他組織的共同參與的資本經(jīng)營模式。在當代現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，商事信托無論在種類方面，還是在規(guī)模方面，都遠遠超過民事信托。商事信托種類繁多，它已經(jīng)涉及現(xiàn)實經(jīng)濟生活的許多方面。常見的商事信托主要有投資基金信托、附擔保的公司債信托、貸款信托、設備買賣融資擔保信托、公司股東表決權信托、雇員受益信托等。信托商行為在我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中已經(jīng)出現(xiàn)，但

41、這方面的立法至今仍不完善。（六）商事信用（六）商事信用商事信用是英美法系匱雪家商法中偽專用的一個概念。它是指在商事活動中，商品銷售、提供服務、提供貸款等交易中取得商品，接受服務或貸款的一方，同意在將來規(guī)定的日期支付貨款、服務報酬、貸款本息的承諾。這種承諾代表了一種保證，實際上體現(xiàn)了信守諾言的行為。西方社會流行的記賬買賣就是一種簡單的商事信用。 不過，為了更好地維護商人的利益，目前的商事信用更多地與信用擔保聯(lián)系在一起。商事信用已在我國市場經(jīng)濟實踐中被廣泛應用，但相關立法還不夠完善。（七）證券交易（七）證券交易證券交易，是指當事人之間在法定交易場所，按照特定交易規(guī)則，對依法發(fā)行并交付的證券進行買賣的行為。證券交易一般發(fā)生于投資者之間，但并不以投資者為要素。在特殊情況下，證券發(fā)行人亦可充當特殊的交易主體。例如，證券發(fā)行人回贖發(fā)行在外證券、發(fā)行人向投資者換發(fā)證券、發(fā)行人出售庫藏股給投資者等行為，都發(fā)生于證券發(fā)行人與投資者之間，但仍視為證券法上的證券交易行為。這