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文檔簡介

1、大學(xué)生兼職風(fēng)險及風(fēng)險防范摘 要 :當(dāng)前大學(xué)生兼職現(xiàn)象日益普遍,但是由于法律、社會、企業(yè)、學(xué)校以及兼職者自身等各方面的原因,大學(xué)生兼職存在巨大顯性風(fēng)險和隱性風(fēng)險。為正確的認(rèn)識大學(xué)生兼職風(fēng)險的類型以及產(chǎn)生兼職風(fēng)險的原因,我們對在校兼職大學(xué)生進(jìn)行了深入調(diào)查,并且結(jié)合社會、學(xué)校、企業(yè)、 政府以及大學(xué)生自身等方面深入分析了大學(xué)生兼職風(fēng)險產(chǎn)生的原因,對切實(shí)保障大學(xué)生合法權(quán)益具有一定指導(dǎo)意義。關(guān)鍵詞 :大學(xué)生兼職風(fēng)險風(fēng)險類型隨著大學(xué)生兼職現(xiàn)象的日益普遍,兼職風(fēng)險對越來越多的大學(xué)生的生活和學(xué)習(xí)產(chǎn)生影響。因此,大學(xué)生兼職風(fēng)險作為一個新興的社會問題,受到社會各界的廣泛關(guān)注。分析大學(xué)生兼職現(xiàn)狀、大學(xué)生兼職風(fēng)險的類型

2、、表現(xiàn)形式以及產(chǎn)生的原因,不僅能夠正確的認(rèn)識大學(xué)生兼職風(fēng)險,還能切實(shí)的保護(hù)大學(xué)生兼職的合法權(quán)益。1 .大學(xué)生兼職現(xiàn)狀調(diào)查1.1 大學(xué)生參加兼職現(xiàn)狀針對大學(xué)生兼職現(xiàn)狀與風(fēng)險防控,我們采取隨機(jī)抽樣的方式對500 名在校大學(xué)生進(jìn)行了問卷調(diào)查并對部分兼職學(xué)生進(jìn)行了深度訪談 ,調(diào)查樣本覆蓋全校十三個學(xué)院,回收問卷465份 ,其中有效問卷448份 ,有效回收率89.6%。在被調(diào)查對象中,共有 189 位同學(xué)曾參加過兼職活動,占總體的42.2%。大學(xué)生兼職職業(yè)的排名依次是家教、發(fā)放傳單、勤工助學(xué)、促銷、業(yè)務(wù)代理、餐飲服務(wù)、調(diào)研、導(dǎo)游,其中有87.1%的受調(diào)查者表示他們兼職的職業(yè)與其所學(xué)專業(yè)基本沒有聯(lián)系;在兼

3、職時間選擇方面,接受調(diào)查的189 位從事過兼職的調(diào)查者中,在兼職和學(xué)習(xí)相互沖突的情況下,有 58.5%的同學(xué)表示會放棄學(xué)習(xí)機(jī)會參加兼職,23.8%的同學(xué)表示會依據(jù)當(dāng)時的具體情況而定,僅 17.7%的同學(xué)表示會放棄兼職選擇學(xué)習(xí),并且絕大多數(shù)的兼職學(xué)生對兼職收入不滿意。最后我們的研究表明,在接受調(diào)查的448 位同學(xué)中,有 23.13%的同學(xué)認(rèn)為參加兼職活動對兼職學(xué)生的學(xué)業(yè)有非常大的影響,51.7%的同學(xué)認(rèn)為兼職會或多少的影響到兼職學(xué)生的學(xué)業(yè)。1.2 大學(xué)生兼職風(fēng)險的類型1.2.1 顯性風(fēng)險兼職的顯性風(fēng)險是指在兼職活動的過程中,兼職者面臨的、具有外在表現(xiàn)并容易識別的對兼職者的權(quán)益造成損害的行為或事件

4、。顯性風(fēng)險主要包括兼職者人身安全受到威脅、合法權(quán)益受到侵犯等方面,具體表現(xiàn)為成本風(fēng)險、安全風(fēng)險兩個方面。成本風(fēng)險:在兼職中介市場上,由于目前中介行業(yè)混亂,常常出現(xiàn)中介公司在收取中介費(fèi)后敷衍、搪塞,沒能提供相應(yīng)的工作信息以及中介抽取傭金過高,收取中介費(fèi)后人去樓空等情況。收益風(fēng)險:一些用人單位經(jīng)常拖欠工資,存在嚴(yán)重克扣工資的現(xiàn)象或者等到大學(xué)生工作一段時間后將兼職大學(xué)生辭退,濫用試用期;更有甚者,用人單位收取培訓(xùn)費(fèi)、服裝費(fèi)甚至押金等費(fèi)用后,卻不聘用大學(xué)生 ,借此牟利。安全風(fēng)險:在兼職工作中存在著各種各樣的隱患危害兼職者的人身安全。用人單位安排兼職人員從事高危工作,但是由于想要節(jié)約成本 ,而不做相關(guān)的

5、保護(hù)措施;工作環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不達(dá)標(biāo),在高溫、高噪音、高濕度等環(huán)境下工作等。對于女大學(xué)生兼職,還可能存在性騷擾以及性侵犯等危害人身安全的風(fēng)險。1.2.2 隱性風(fēng)險兼職的隱性風(fēng)險是指在兼職活動的過程中,兼職者面臨的、不能直接表現(xiàn)、對兼職者的現(xiàn)在或?qū)頃硪欢ㄓ绊懙男袨榛蚴录?。大學(xué)生兼職的隱性風(fēng)險主要表現(xiàn)為兼職的機(jī)會成本風(fēng)險和心理成本風(fēng)險兩個方面。機(jī)會成本:機(jī)會成本的高低很大程度上取決于兼職學(xué)生的觀念和態(tài)度等一系列的主觀因素。學(xué)習(xí)態(tài)度端正的,認(rèn)為兼職只是能力提升的一種補(bǔ)充手段,而對學(xué)習(xí)喪失學(xué)習(xí)興趣的同學(xué)而言,學(xué)習(xí)的目的只是應(yīng)付考試 ;另一方面學(xué)生的觀念也受到一些外在因素的影響,比如就業(yè)難度加大 ,使學(xué)生

6、覺得求學(xué)的價值不大,為了兼職而放棄學(xué)習(xí)的機(jī)會成本不高,因此他們愿意在學(xué)業(yè)方面承受損失,把更多時間、精力用在兼職上,以牟取短暫的物質(zhì)利益。心理成本:心理成本是只為了滿足雇主和自己的需要而付出的成本 ,比如為了符合用人單位的工作要求而購置的服裝等;其次,大學(xué)生在兼職過程中因?yàn)楣ぷ魉仨毘惺艿母鞣N生活或?qū)W習(xí)上的壓力和困難,會給兼職大學(xué)生帶來消極的影響。2 .大學(xué)生兼職風(fēng)險產(chǎn)生的原因2.1 法律方面的原因大學(xué)生兼職的相關(guān)法律法規(guī)還很不完善。根據(jù)有關(guān)規(guī)定,在校學(xué)生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同 ,當(dāng)大學(xué)生的合法權(quán)益受到侵害時,沒有明確具體的法條法規(guī)可以依循。2.2

7、社會方面的原因國家相關(guān)機(jī)構(gòu)的不作為。勞動部門的職能被局限在保護(hù)勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的正式職工上,缺乏足夠的精力對大學(xué)生兼職的合法權(quán)益加以保護(hù)。其次,工商部門職權(quán)對企業(yè)違法、違規(guī)現(xiàn)象的監(jiān)督不力,滋長了不法企業(yè)侵害兼職學(xué)生權(quán)益的氣焰。社會媒體的局限性。社會媒體承擔(dān)著向社會傳遞信息并對不良行為進(jìn)行曝光的責(zé)任,但是社會媒體的作用更多是一種警示, 以提醒更多的人免受同樣的侵害,不法企業(yè)受到輿論的譴責(zé)。對于大學(xué)生兼職合法權(quán)益的維護(hù)不能提供實(shí)質(zhì)性的幫助。社會主義誠信體系和倫理體系的缺失。我國現(xiàn)在正處于社會主義初級階段 ,從屬于價值體系的社會主義誠信體系和倫理體系尚未建立起來 ,給一些不法商人可乘之機(jī)。2.3 企

8、業(yè)方面的原因企業(yè)社會責(zé)任的缺失。社會責(zé)任是指企業(yè)公司在利用其資源獲取經(jīng)濟(jì)利益的同時,應(yīng)保護(hù)其員工的合法權(quán)益。一些企業(yè)在經(jīng)濟(jì)利益的誘使下 ,隨意拖欠兼職大學(xué)生的勞動報酬、無故辭退等,嚴(yán)重侵犯了他們的合法權(quán)益。中介機(jī)構(gòu)的不法行為。中介機(jī)構(gòu)是大學(xué)生獲得兼職信息的重要途徑,一些中介結(jié)構(gòu)為了獲取暫時的經(jīng)濟(jì)利益,為在校大學(xué)生提供虛假信息并收取大量的中介費(fèi)用,或者通過大學(xué)生進(jìn)行欺詐行為。這嚴(yán)重?fù)p害了兼職學(xué)生的合法權(quán)益,加劇了兼職風(fēng)險。2.4 學(xué)校方面的原因?qū)W校的兼職崗位不足。高校勤工助學(xué)只能解決一部分學(xué)生的兼職問題 ,難以滿足廣大同學(xué)的兼職需求,這使得更多的學(xué)生需要到校外尋找兼職機(jī)會,兼職風(fēng)險增加。學(xué)校兼職

9、培訓(xùn)和維權(quán)幫助的缺失。學(xué)校將大學(xué)生校外兼職作為學(xué)生的一種自主行為,沒有加以管理和引導(dǎo),當(dāng)兼職學(xué)生的合法權(quán)益受到侵害后也沒有及時的進(jìn)行調(diào)查,協(xié)助學(xué)生進(jìn)行維權(quán)工作。學(xué)校對兼職廣告的管理力度不夠。校園的兼職廣告中隱含著許多的虛假信息,學(xué)校作為管理者有權(quán)利也有義務(wù)對這些兼職信心進(jìn)行篩選和過濾 ,通過事前控制保障兼職學(xué)生的權(quán)益。但是高校這部分管理職責(zé)的缺失,使得虛假的兼職廣告大行其道,大學(xué)生隱含巨大風(fēng)險。2.5 大學(xué)生兼職者自身的原因大學(xué)生自我保護(hù)意識和維權(quán)意識的缺乏。大學(xué)生在尋找兼職工作的時候缺少辨別虛假廣告能力,對中介公司是否合法也不加調(diào)查盲目相信 ;在工作前,不對就職的企業(yè)的基本情況、業(yè)務(wù)活動和信

10、譽(yù)進(jìn)行了解調(diào)查,也不與就職企業(yè)簽訂勞動協(xié)議書,導(dǎo)致兼職學(xué)生的權(quán)益受到損害時無據(jù)可依,無法維護(hù)自己的合法權(quán)益。當(dāng)兼職學(xué)生的合法權(quán)益受到損害時,多數(shù)的兼職者選擇忍氣吞聲,放棄維權(quán),這助長了企業(yè)的囂張氣焰。大學(xué)生的責(zé)任意識不足。企業(yè)是以營利為目的進(jìn)行各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動的 ,他追求的是經(jīng)濟(jì)利益的最大化。有些兼職學(xué)生工作責(zé)任心不足,做出損害公司利益的行為。這使得用人單位不得不采取措施約束兼職學(xué)生的行為。3 .總結(jié)大學(xué)生作為新一代的社會生力軍,在未來的社會建設(shè)和發(fā)展中起著舉足輕重的作用。適當(dāng)?shù)募媛毷谴髮W(xué)生必要的實(shí)踐學(xué)習(xí)途徑,有利于大學(xué)生能力素質(zhì)的全面提升。但是在大學(xué)生兼職的過程中存在著各種各樣的兼職風(fēng)險,正確認(rèn)

11、識大學(xué)生兼職風(fēng)險就顯得特別重要。我們從兼職風(fēng)險的類型(顯性風(fēng)險、隱性風(fēng)險)、風(fēng)險產(chǎn)生的原因等方面進(jìn)行了分析,為保護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益建立大學(xué)生兼職風(fēng)險防控模型奠定了基礎(chǔ)。參考文獻(xiàn):1 楊東明 . 宋華 . 論當(dāng)代大學(xué)生兼職J. 石油教育 , 2007.(3)2 陳宇海 . 淺析大學(xué)生非正規(guī)就業(yè)J. 廣西社會科學(xué), 2004,(10)3 楊東明 . 宋華 . 論當(dāng)代大學(xué)生兼職J. 石油教育 , 2007.(3)4 李立清等著. 企業(yè)社會責(zé)任研究M. 北京 : 人民出版社,2005以下是勞動法摘錄,供參考:勞動合同法第 39 條: 勞動者同時與其它用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重

12、影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的,用人單位可以解除勞動合同。原來規(guī)定中勞動者有兼職的權(quán)利,只要能完成本職工作,就可以到其它用人單位去兼職,除非涉及到商業(yè)秘密或競業(yè)禁止的情形,否則用人單位無權(quán)干涉。勞動合同法最大的不同在于,用人單位有權(quán)決定可否讓本單位的勞動者外出兼職,即便是在沒有規(guī)章制度的前提下, 只要用人單位曾經(jīng)禁止過勞動者外出兼職,第二次發(fā)現(xiàn)的可以直接解除勞動合同。但用人單位以勞動者外出兼職為由解除勞動合同,首先要證明自己曾經(jīng)勸告過勞動者,其次還要證明勞動者在勸告以后還有兼職的事實(shí)存在論“兼職”的法律問題內(nèi)容提要:本文從“兼職”現(xiàn)象的廣泛存在談起,分析了目前的“兼職”中存在的一些不容忽

13、視的問題,然后初步探討了解決這些問題的一些法律對策,并建議通過勞動立法的確認(rèn),使“兼職”能規(guī)范發(fā)展。關(guān)鍵詞:兼職,勞動關(guān)系,勞動法律關(guān)系,社會保險所謂“兼職”,是指一個勞動者在某一時期內(nèi),兼受兩個或兩個以上用人單位的雇傭,從事雙重或多重職業(yè),從而形成了雙重或多重勞動關(guān)系的一種勞動傭工形式。一、目前我國“兼職”勞動的現(xiàn)象、銜接形式及成因。1、目前在我國, “兼職”現(xiàn)象是廣泛存在、而又不規(guī)范的。一人 兼數(shù)職,同時打幾份工的情況,人們現(xiàn)已是見多不怪、思空見慣了,“兼職”或許就發(fā)生在自己身邊、自己身上。筆者認(rèn)識的一位推銷員就身兼三職,分別受雇于一保險公司、一化妝品公司、一藥物公司,同時推銷保險、 化妝

14、品、 藥物。 在一些地方的勞動力市場中還開辟了 “兼職”專欄。在某些行業(yè)中,也公然有專職人員、兼職人員之分,如律師就分專職的和兼職的。但是, “兼職”的有關(guān)法律問題并未受到人們應(yīng)有的關(guān)注,反而受到了社會和立法的冷漠。長期以來, “兼職”只能半公開、半秘密的進(jìn)行,好似一句歌詞所唱的: “羞答答的?玫瑰?靜悄悄的開。 ”對“兼職”勞動是否符合法律規(guī)定,人們認(rèn)識不一: “兼職”勞動合同缺乏強(qiáng)制性規(guī)范: “兼職”勞動者缺乏法律保護(hù),一些基本的勞動條件、安全衛(wèi)生、最低工資、社會保障、休息權(quán)利等沒有保障;國家對“兼職”管理困難。2、 “兼職”勞動,按兼職勞動者所兼各職業(yè)之間的銜接形式,大致可以分為三種:第

15、一,并列銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)都同等重要,各職業(yè)間相互是并列的。第二,主從銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)中,有主業(yè)和從業(yè)之分的一種銜接形式,我其大部份時間、勞動力用于主業(yè)上,而用剩余時間、勞力從事從業(yè),“掙外快”。第三,虛實(shí)銜接形式。這一銜接形式是有中國特色的,主要指一些“下崗”工人, “停薪留職”人員的隱性就業(yè),形成了其與原用人單位及新用人單位之間的一虛一實(shí)的銜接形式。筆者認(rèn)為,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的深化、隨著我國失業(yè)社會保障制度的完善, “下崗” 、 “停新留職”等特定環(huán)境下的過度性現(xiàn)象會逐漸消失,因此本文也不必過多涉及虛實(shí)銜接的“兼職”勞動問題。3、 “兼

16、職”的出現(xiàn), 是有其一定的法律原因及深層的經(jīng)濟(jì)原因的。目前在我國, “兼職”是缺乏明確的法律規(guī)范調(diào)整的, “兼職”至多只能算是一種可由法律推知的勞動形式。在我國的憲法、勞動法中,只有一些原則性規(guī)定,如“公民享有勞動的權(quán)利和義務(wù)”, “我國實(shí)行以按勞分配為主的分配原則”等, 未具體涉及隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而新出現(xiàn)的 “兼職” 問題。 于是, 一些人就認(rèn)為:法律不禁止的就是可為的,而且勞動是一種權(quán)利,因而是否“兼職”當(dāng)然是勞動者的一項(xiàng)自由選擇權(quán)利,從而“兼職”就孕育而生了。另外,從我國現(xiàn)行的公司法的規(guī)定來看,該法規(guī)定了公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員不得兼任同類企業(yè)的職務(wù)。透過該規(guī)定,人們不難領(lǐng)會其言外之

17、意,即非公司高級管理人員是可以兼職的,這使得兼職者理直氣壯起來。所以,法律的未加限制及隱含默許對“兼職”的產(chǎn)生有一定影響。另外, “兼職”的產(chǎn)生最終是由社會經(jīng)濟(jì)因素決定的,即由各方面利益引導(dǎo)所致。首先, “兼職”多是勞動者出于物質(zhì)、精神利益的需要而為的,或是為了增加經(jīng)濟(jì)收入、提高生活水平,或是為了充實(shí)生活、不浪費(fèi)時間等。其次, “兼職”也是出于用人單位實(shí)行新型傭工制度的需要而產(chǎn)生的。因?yàn)橛萌藛挝缓侠硎褂谩凹媛殹比藛T,可促使勞動的更細(xì)化分工,促進(jìn)勞動力成本的降低,有時還可招聘到一些兼職的有專業(yè)特長的稀缺人才為單位效勞,在一定程度上實(shí)現(xiàn) “人才資源共享”。再有,從社會角度看,在市場經(jīng)濟(jì)中,要合理、

18、優(yōu)化配置勞動力資源也要求“兼職”的存在、發(fā)展。社會發(fā)展需要充分利用資源, 而 “兼職” 制度的施行可促進(jìn) “人盡其才, 物盡其用”。 “兼職”的出現(xiàn)還促使了勞動力質(zhì)量的更廣泛競爭,從長遠(yuǎn)上可促進(jìn)勞動力素質(zhì)的提高。二、目前我國的“兼職”存在的一些問題。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行法律制度對“兼職”的態(tài)度從總體上說是:原則上不禁止,細(xì)節(jié)上無規(guī)范,制度上不配套。 “兼職”問題實(shí)際處于缺乏法律規(guī)范調(diào)整的“法律真空區(qū)”。在這一環(huán)境中, “兼職”勞動的發(fā)展雖起了一定的積極作用,但是也表現(xiàn)出了一些不容忽視的亟待解決的弊端:1、 “兼職”勞動易使勞動者權(quán)益受到損害。目前,我國的勞動者一般只能有單一的勞動法律關(guān)系,能夠受

19、到勞動法律法規(guī)及相映的配套制度的保護(hù)。但,當(dāng)兼職出現(xiàn)時,勞動者從事了兩重或多重職業(yè)形成了兩重或多重勞動關(guān)系,而其中只有一重勞動關(guān)系受到法律規(guī)范的調(diào)整、保護(hù)形成勞動法律關(guān)系,其第二重,第三重勞動關(guān)系由于缺乏法律制度的規(guī)定,就難以有勞動法律關(guān)系的外殼,這就使得兼職勞動者在兼職勞動過程中的許多權(quán)益得不到法律的有力保護(hù),從而致使自身權(quán)益受損。筆者認(rèn)為,至少在以下幾方面兼職者權(quán)益是缺乏保障的:第一,在合同制度方面的問題。由于兼職本身的不規(guī)范,對于兼職勞動是否必須簽訂書面合同也就更加無從談起了,但是, 兼職勞動一般涉及多方面的問題,如不簽訂書面合同,兼職勞動者的權(quán)利和義務(wù)難以明確且在發(fā)生糾紛后易造成尋求司

20、法救濟(jì)過程中的舉證困難。第二,在兼職勞動條件的基準(zhǔn)保護(hù)方面的空缺。兼職勞動中,綜合工作時間缺乏必要限制,常有綜合工作時間過長的情況,兼職勞動者的身心健康權(quán)利得不到保障;兼職勞動者的休假、休息權(quán)利難以實(shí)現(xiàn);兼職勞動者沒有兼職勞動最低工資標(biāo)準(zhǔn)的保障,獲取勞動報酬的權(quán)利極易受損;兼職勞動者在受招聘、被辭退過程中,缺乏必要的條件限制及程序制度的保證;兼職勞動者的勞動工傷醫(yī)療、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)方面的權(quán)利也難以得到保障。第三,在保障制度方面的不完善?,F(xiàn)行勞動者的養(yǎng)老、醫(yī)療、住房、失業(yè)等社會保障費(fèi)用,一般只由與勞動者形成勞動法律關(guān)系的一個用人單位為其繳納,而在兼職勞動中,兼職勞動者雖從事多重職業(yè),但是,

21、仍然只有一個用人單位為其繳納社會保障費(fèi)用,而其余的用人單位不予以繳納,而兼職勞動者的社會保障水平并為因兼職而有所增加,這就使得兼職勞動者多勞未必能夠多得。2、 “兼職”的不規(guī)范擾亂了市場秩序。一方面,它擾亂了市場競爭秩序。 由于我國現(xiàn)行的社會保障制度中規(guī)定了,與勞動者簽定了勞動合同、 形成勞動法律關(guān)系的用人單位應(yīng)為勞動者交納一定的社會保險費(fèi)用,并未許可可由多個用人單位為同一勞動者交納社會保險費(fèi)用。因此,當(dāng)出現(xiàn)“兼職”時,即一勞動者在同時接受多家用人單位雇傭、 分別與其形成勞動關(guān)系時,一般只有一家用人單位為其繳納社會保險費(fèi)用,而其他用人單位則不負(fù)擔(dān)其社會保險費(fèi)用。這樣就勢必造成雇傭“兼職”人員的

22、各用人單位之間負(fù)擔(dān)不一,非公平的競爭,從而擾亂了市場競爭秩序。另一方面,由于“兼職”的不規(guī)范也勢必擾亂勞動力市場的正常秩序。3、 “兼職”的不規(guī)范給國家監(jiān)管帶來困難。由于“兼職”的不規(guī)范, 給政府的勞動管理部門的工作帶來了混亂,使勞動部門無法全面地統(tǒng)計(jì)和判斷就業(yè)現(xiàn)狀和形式。而且“兼職”的產(chǎn)生對傳統(tǒng)的一人一職的人事管理模式也帶來了相當(dāng)?shù)臎_擊,各用人單位對“兼職”人員的管理也就五花八門、各行其是了。另外, “兼職”的不規(guī)范也造成了其他一些政府部門的執(zhí)法困難,如造成稅務(wù)部門對個人所得稅的征管困難等。三、對“兼職”問題之法律對策。筆者認(rèn)為:法律只應(yīng)是在充分、科學(xué)的“表述”客觀社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求,對

23、于兼職,我們的法律不應(yīng)禁止,既無必要,也難以實(shí)現(xiàn),法律的合理態(tài)度應(yīng)為:確立并規(guī)范“兼職”,使之朝著有利于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向健康、有序的發(fā)展。(一)現(xiàn)階段,對保護(hù)兼職勞動者權(quán)益的法律對策。目前在我國的“兼職”中,一個突出的問題就是兼職勞動者的一些權(quán)益得不到充分的保障。筆者認(rèn)為,在我國現(xiàn)行法律制度下, “兼職” 雖得不到勞動法的確認(rèn)和保護(hù),但至少可以通過勞務(wù)合同的補(bǔ)充調(diào)整,使兼職勞動者的權(quán)益得到一些間接保障。從法理上講,兼職勞動者所從事的多重職業(yè)都具有出讓勞動力的支配使用權(quán)給用人單位,并一定程度上隸屬于用人單位的特征,形成的兼職勞動者與各用人單位之間的相互關(guān)系,理應(yīng)都是勞動關(guān)系。但是, 由于我國勞

24、動法未對兼職進(jìn)行明確的規(guī)定,使得只有一重勞動關(guān)系可以上升為勞動法律關(guān)系,得到勞動法的保護(hù),而對其它第二重,第三重的勞動關(guān)系就難以得到勞動法的保護(hù)了。但是對于這些第二重, 第三重不能受到勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系來說,他們畢竟也是一種合同關(guān)系,出于對弱勢勞動者群體的保護(hù)原則和對當(dāng)事人意思自治原則的尊重,這種合同理應(yīng)可以適用有關(guān)合同制度的一般規(guī)則,在合同中, 雙方約定的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)受到法律的保護(hù)和認(rèn)可,起到約束雙方當(dāng)事人遵照執(zhí)行的作用。我國現(xiàn)行法律中的勞務(wù)合同制度與之最相類似,因此可用勞務(wù)合同的有關(guān)規(guī)定來間接調(diào)整兼職勞動。對想要從事兼職的勞動者來說,值得注意的是:首先,要簽定書面合同,以便保護(hù)自身權(quán)益;

25、其次,在所簽合同中,應(yīng)盡量明確雙方權(quán)利義務(wù),使工作時間、休息休假、工傷醫(yī)療、勞動安全、職業(yè)培訓(xùn)、辭退條件程序等內(nèi)容有比較明確的約定,尤其是在工資待遇的確定上, 應(yīng)意識到是否包含一定的社會保障,如不包含則可以用增加工資的辦法予以彌補(bǔ)。(二)確立、完善兼職制度的法律對策。從長遠(yuǎn)來看,由于“兼職”在客觀上有其存在的合理性及一定的社會價值,所以兼職現(xiàn)象仍可能在很長一個時期內(nèi)存在、發(fā)展。 然而,“兼職”的健康、 有序發(fā)展是需要國家通過一定法律形式的干預(yù)、調(diào)予以保障的;任其自生自滅,不予理睬的后果只能是造成社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。國家對“兼職”的肯定與規(guī)范,應(yīng)該是利大于弊的。筆者建議:首先應(yīng)在我國勞動法及相關(guān)

26、配套制度中明確肯定 “兼職”也是一種符合法律規(guī)定的勞動形式之一,使“兼職”溶入到勞動法的調(diào)整范圍之中、并有相應(yīng)配套制度的保證;其次是在遵循我國勞動法原則及充分考慮與現(xiàn)行勞動法律制度的協(xié)調(diào)性的前提下,針對“兼職”作出一些補(bǔ)充性的具體規(guī)范。筆者認(rèn)為這些具體規(guī)范主要應(yīng)有以下內(nèi)容:1、合同制度規(guī)范。 “兼職”勞動亦應(yīng)簽定書面勞動合同,這樣可與勞動法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致,有利于對勞動關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)范。2、 勞動條件基準(zhǔn)化規(guī)范。建立兼職勞動綜合工作時間限制制度,保障兼職勞動者身心健康。建立兼職勞動最低工資保障標(biāo)準(zhǔn),保護(hù)兼職勞動者最起碼的獲取兼職勞動報酬的公平待遇權(quán)利。進(jìn)一步規(guī)范兼職中的工傷醫(yī)療制度及對患職業(yè)病職工

27、的保護(hù)制度,協(xié)調(diào)好兼職者因工受傷及患職業(yè)病后與各用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。3、保障制度規(guī)范。建立“一人一戶,一人可多保”的社會保險資金管理體制,即一個勞動者只能開設(shè)一個社會保險資金帳戶,但是可以由多個用人單位為其投保社會保險。這樣做,第一,是體現(xiàn)“多勞多得” 、 “權(quán)利與義務(wù)相一致”之憲法原則的要求。第二,有利于企業(yè)間公平負(fù)擔(dān)、平等競爭。第三,這一制度將有利于國家對兼職情況的了解、統(tǒng)計(jì)和管理。4、限制制度規(guī)范。規(guī)定禁止勞動者兼職的一些情形,如:禁止國家公務(wù)員進(jìn)行某些兼職;禁止公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員兼任同類企業(yè)的職務(wù);某些用人單位與勞動者約定勞動者不得進(jìn)行兼職的,等等。5、兼職勞

28、動者的義務(wù)規(guī)范。明確兼職勞動者的應(yīng)盡義務(wù),如認(rèn)真履行勞動合同不因兼職受影響義務(wù)、遵守各用人單位紀(jì)律制度義務(wù)、為各用人單位保守秘密義務(wù)等。6、各用人單位亦應(yīng)加強(qiáng)對兼職者的管理,明確兼職者的職務(wù)職權(quán)范圍, 依法享有各自的雇主權(quán)利和承擔(dān)各自的雇主責(zé)任,另外還應(yīng)對兼職者的雙方代理行為加以嚴(yán)格限制。7、建立新型人事管理制度,以適應(yīng)對兼職者的管理。勞動者兼職法律規(guī)定兼職是指勞動者在某一時期內(nèi),同時受雇于兩個以上用人單位而從事雙重或者多重的有報酬的職業(yè)勞動。隨著改革開放的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立,勞動力逐漸市場化,用工制度也逐漸走向多樣化、靈活化, 它要求勞動者以一種更加靈活的方式就業(yè),這給兼職勞動這一

29、新型勞動關(guān)系的產(chǎn)生建立了條件與可能。一、兼職勞動關(guān)系性質(zhì)界定對兼職勞動的認(rèn)識和立場,傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上存在否定說和肯定說兩種。否定說是中國勞動法學(xué)傳統(tǒng)的主流觀點(diǎn),持否定說的人主張:應(yīng)當(dāng)禁止兼職。他們的理由主要基于以下幾點(diǎn):一是兼職勞動易使兼職勞動者權(quán)益受到損害,目前,對于兼職形成的兩重或多重勞動關(guān)系,只有第一重勞動關(guān)系才能完整地受到勞動法的調(diào)整、保護(hù), 其第二重、第三重勞動關(guān)系由于缺乏法律制度的規(guī)定,難以得到法律的有力保護(hù); 二是兼職勞動的不規(guī)范影響了市場競爭秩序,按照現(xiàn)行有關(guān)保險政策, “一人一保,一票征繳”,只由一個用人單位為員工繳納社會保險費(fèi)。 而雙重或多重勞動關(guān)系的建立,勢必導(dǎo)致勞動者無法

30、多勞多得以及用人單位之間負(fù)擔(dān)不公,形成企業(yè)之間不公平競爭;三是根據(jù)傳統(tǒng)勞動法理論,每個職工只能與一個單位建立勞動法律關(guān)系,兼職的出現(xiàn)必然引起勞動行政管理的混亂。此外, 兼職勞動還有可能造成與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的沖突,產(chǎn)生專利權(quán)濫用、商業(yè)秘密得不到保護(hù)、競業(yè)禁止原則的違背、職務(wù)發(fā)明、財產(chǎn)歸屬等問題??隙ㄕf認(rèn)為兼職勞動符合勞動關(guān)系的主體、從屬性和勞動性質(zhì)要求,亦屬于勞動關(guān)系,是社會勞動關(guān)系的有益補(bǔ)充。否定說的以上理由不足以成為否定兼職勞動的有力證據(jù),這可以通過促進(jìn)立法、改革保險政策、變革勞動行政管理制度等措施來解決。此外,肯定說還主要著眼于兼職勞動對社會所創(chuàng)造的價值上,認(rèn)為其有力地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展

31、:用人單位若合理地使用兼職人員,可以提高企業(yè)的科技水平,提高勞動生產(chǎn)率,提高企業(yè)的競爭力;對于勞動者,可以增加經(jīng)濟(jì)收入、 提高生活水平,同時優(yōu)勝劣汰的就業(yè)機(jī)制可大大促進(jìn)勞動者的素質(zhì);從社會角度看,一定程度上可以優(yōu)化配置勞動力資源,實(shí)現(xiàn)人才資源共享,有利于為社會創(chuàng)造更多的物質(zhì)財富。筆者同意此觀點(diǎn)。二、我國現(xiàn)有法律關(guān)于“兼職勞動”的規(guī)定我國 憲法 作為國家的根本大法,確認(rèn)了公民享有的勞動權(quán)。憲法規(guī)定了“堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”,“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。兼職是勞動者的自由選擇權(quán),基于兼職勞動在實(shí)踐中的大量存在,我國勞動合同法第三十九條、第九十一條等條文涉及到

32、了兼職現(xiàn)象,具體分析如下:首先, 勞動合同法第三十九條第二款第四項(xiàng)規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位工作任務(wù)造成影響,或經(jīng)用人單位指出,拒不改正的,用人單位可以隨時解除勞動合同”。這條規(guī)定可以理解為:用人單位雖然招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,但并沒有給其他用人單位造成損失的,法律是不加于干涉的,勞動者與其他用人單位建立的勞動關(guān)系就可以合法存在。因此,是否允許兼職的存在,勞動合同法把決定權(quán)讓渡給了用人單位,即用人單位可以按照被單位需要進(jìn)行對員工進(jìn)行處罰或糾正,解除勞動者的勞動合同,當(dāng)然也可以不予追究。其次,勞動合同法第九十一規(guī)定, “用人單位招用與其他

33、用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應(yīng),可以看出,法律雖然不禁止勞動者與多個用 人單位建立勞動關(guān)系,但是也不提倡和支持。再次,根據(jù)勞動合同法第五章關(guān)于非全日制用工的有關(guān)規(guī)定,在后訂立的勞動合同不影響先訂立的勞動合同的履行情況下,非全日制勞動者可以與多個用人單位建立多個非全日制的勞動關(guān)系。綜上所述,筆者認(rèn)為,勞動合同法雖然承認(rèn)了兼職勞動關(guān)系的客觀存在,但對兼職勞動關(guān)系是一種不提倡也不禁止的曖昧態(tài)度。三、完善兼職勞動關(guān)系的相關(guān)對策隨著改革開放向縱深發(fā)展,經(jīng)濟(jì)建設(shè)速度的加快,兼職勞動這一新型勞動關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中越來越普遍,然而,立法上的缺失、匱乏,導(dǎo)致這一問題得不到該有的

34、重視,勞動者的合法權(quán)益也得不到有效的保護(hù)。因此, 中國未來的勞動立法應(yīng)積極規(guī)范兼職勞動關(guān)系,對其作出法律限制、補(bǔ)充和調(diào)整,使其融入到勞動法的調(diào)整范圍之中。第一,應(yīng)強(qiáng)調(diào)依法簽訂兼職勞動合同。勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系,明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。簽訂勞動合同,有助于保障勞動者合法權(quán)益,提高雙方履行合同的自覺性,減少勞動爭議的發(fā)生。因此,在兼職的未來勞動立法中,應(yīng)強(qiáng)調(diào)簽定書面勞動合同。用人單位與兼職勞動者都需按照勞動合同的規(guī)定,履行義務(wù)、享受權(quán)利,一旦發(fā)生勞動爭議,尤其涉及專利權(quán)、商業(yè)秘密、競業(yè)禁止等領(lǐng)域,要明確相應(yīng)的違約責(zé)任,以此來公平保障單位和員工的利益。第二,保障單位合法利益,對兼職勞動加以限制。我國勞動合同法第三十九條第二款第四項(xiàng)規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位工作任務(wù)造成影響,或經(jīng)用人單位指出,拒不改正的,用人單位可以隨時解除勞動合同”??梢?, 兼職勞動的存在必須以不侵犯原用人單位的利益為前提,勞動者從事兼職勞動必須受到以下幾個方面的限制:(一) “勞動義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”,這是勞動者最基本的兩項(xiàng)義務(wù),是勞動法律關(guān)系建立目的的必然要求。因此, 勞動者必須根據(jù)勞動合同以及相關(guān)法律的規(guī)定, 對用人單位承擔(dān)提供勞動的義務(wù),并衷心維護(hù)用人單位的合法權(quán)益,否則為違法兼職。勞動法應(yīng)具體明確用人單位在勞動

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