第一章-法與法律

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上第一章 法與法律一、 法的詞源1) 中國古代:灋水:意味著“平之若水”,既像水一樣公平廌zhì:獨角獸中國古代創(chuàng)說中的神獸能夠明斷人間的是非曲直去:本義為出走、離開，引申為去除、驅(qū)除的意義 有裁判人間糾紛，懲辦人間邪惡，維護人間公平正義的三重寓意，體現(xiàn)了中國古代人對法律的認知和期待。在古代，法就是律，“法”作為一種懲罰還有兩個特點： 自從商鞅“變法為律”后，法就總是以“律”的形式表現(xiàn)出來（如唐律） “法”或“律”一個隱含的，但是十分確定的含義，就是法、律、政、令出自君主，出自國家政權(quán)，并通過國家政權(quán)組織實施。Lex:比較具體的立法Jus:來自于正義，是有正義

2、2) 西方拉丁文英文Law:區(qū)別不同的場合與需要表示為a law,the law,lawsJustice:既有法律的含義,也有公平正義的含義 西方的正義女神朱斯提提亞(Justitia):蒙眼女性,白袍,左手提一天平,右手舉一劍。雙眼蒙布，象征約束個人傾向，不被外界干擾，不帶有任何歧視和偏袒；白袍，象征圣潔清白、剛正不阿；左手提一天平，象征公平裁判，法律面前人人平等；右手舉一劍，象征維護正義的力量與權(quán)力，和絕不姑息的決心。 德國法學家耶林曾說過：“正義女神一手提天平，用它衡量法;另一手握劍，用它維護法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。兩者相輔相成，只有在

3、正義之神揮劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時候，一種完滿的法治狀態(tài)才能占統(tǒng)治地位。二、 法的定義與形態(tài)1) 基本定義 法是人類社會發(fā)展的產(chǎn)物，是人類在自己的社會生活形成的關(guān)于法律的各種認識。 法是由國家制定或認可的，以權(quán)利義務為主要內(nèi)容的，由國家強制力保證實施的社 會行為規(guī)范及其總稱，以及包含相應社會行為規(guī)范的規(guī)范性文件。1、 法是人類的社會行為規(guī)范 法是人的行為規(guī)范，法所調(diào)整的是人的行為，人是法的主體，非人類的其他任何動物或者物質(zhì)都不是法的主體 法是行為規(guī)范，人的思想而非行為的領域并不是法所調(diào)整的對象和范圍。 法是社會規(guī)范，是人在社會之中的規(guī)范，只調(diào)整人的具有社會性質(zhì)或意義的行為。人類個體的、

4、純粹私人的、非公共的空間，不屬于法的調(diào)整范圍。 法與其他社會規(guī)范（道德、習慣、傳統(tǒng)、教規(guī)、紀律等）的區(qū)別：見法的基本特征2、 法是特定社會行為規(guī)范的總稱 法是一系列特殊規(guī)范的總和，是由大量同類規(guī)范構(gòu)成的 在人們沒有特指具體哪個法律規(guī) 范的時候所稱的“法”，即統(tǒng)稱的所有法律規(guī)范。人們在社會生活中，經(jīng)常使用的“依法辦事”、“依法治國”、“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”中的“法”均是在法的總稱意義上使用的，它并不表明特定的行為規(guī)范。3、 法可以被用指特定的規(guī)范性法律文件 嚴格地說，法律文件原本是法的載體，人們也常常將作為載體的法律文件與其內(nèi)容混同，皆稱之為“法”。 在一般的表述中，對于“什

5、么法”的遵守與執(zhí)行，其中的“法”所指的都是相應的規(guī)范性法律文件，而非某一具體的法律規(guī)范或者所有的法律。4、 法的獨特性質(zhì)：法由國家制定或認可、以權(quán)利義務為主要內(nèi)容、由國家 強制力保障實施。2) 法的表現(xiàn)形態(tài)：制度、觀念、現(xiàn)實1、 制度法：作為制度形態(tài)的法，是法最基本的存在與表現(xiàn)形態(tài) 法以制度的形態(tài)客觀存在，是相對確定的，不會因制度有多種表現(xiàn)形態(tài)（有成文的 也有不成文的，有條款的也有判例的，有嚴密的也有松散的，有嚴整的也有混雜的， 等等）而改變。 法本身的狀態(tài)是一個客觀的存在，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，也不因人們的認識而 改變。 例：對漢姆拉比法典，人們的解讀可以多樣，但它本身是確定、不可變更的。

6、判例？2、 觀念法:作為觀念形態(tài)的法,是在人們思想意識中存在的法。 觀念法在社會中有著模糊的整體狀態(tài)，但是并不是嚴格統(tǒng)一的，不同認識主體的觀念法也會不同。這是由人類認識的個體性、差異性、多元性、多樣性等性質(zhì)決定的?；緝?nèi)容：應然的法：包含著人們對于應然狀態(tài)的法的期待，是人們關(guān)于法的狀況的期待模 型。 體現(xiàn)著法所應有的價值內(nèi)涵與價值精神，體現(xiàn)著人們所期待的價值追 求；是法的最理想的模式與模型，制度法和現(xiàn)實法都會或多或少地受 到這種應然法的指引、召喚。認識的法：包含著人們對于現(xiàn)實法的認識，是人們對現(xiàn)實法的主觀映像。 有著認識主體主觀因素的介入和影響，也會受到人們價值觀念和價值 認識的影響與制約。

7、3、 現(xiàn)實法：作為事實形態(tài)的法，是存在于社會現(xiàn)實中的。 現(xiàn)實法是制度法和觀念法在社會實際中的運作情形，是法在社會中的現(xiàn)實圖景，是最生動、最富于變化的法。 現(xiàn)實法是制度法和觀念法的現(xiàn)實化狀態(tài)，它反映著制度法和觀念法的狀況，也為制度法和觀念法提供了最生動和最生后的社會基礎。 在不同的時代，不同的社會背景下，現(xiàn)實法是不同的。3) 法與法律的區(qū)別廣義的法律就是法，狹義的法律僅指我國全國人民代表大會及其常委會制定的行為 規(guī)范，以及相應的規(guī)范性法律文件。規(guī)范性法律文件是指以權(quán)利義務為內(nèi)容的，告訴人們有權(quán)做什么、必須做什么和不得 做什么的，有特定國家機關(guān)制定，并由國家強制力保證實施的，可以重復適用的法律 文

8、件。 它針對的是一類的主體（己任，包括自然人和法人）、一類的事而作出的規(guī)則，可以 反復多次適用，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等。 非規(guī)范性文件則是指針對具體人、具體事項的，不可重復適用的法律文件，如判決書、 裁定書以及畢業(yè)證書、結(jié)婚證書。三、 法的基本屬性1) 法的特殊規(guī)范性1、 法是一種特殊的社會規(guī)范（相對于其他社會規(guī)范），有著更為顯著的社會規(guī)范屬性。 法的規(guī)范性：法所具有的能夠指引人們行為，并作為人們行為的評價標準的屬性 指引：告知人們，在什么情況下，可以做什么，應當做什么或不應當做什么，以 及不能做什么。 評價：人們可以根據(jù)其規(guī)定來判別某一行為是“合法”或者“不合法”，“

9、違法” 或者“不違法”。 法的概括性：法所具有的能為一般人的行為提供一個模式、標準的屬性。（模式） 被法調(diào)整的主體或?qū)ο笫浅橄蟮娜嘶蚴?、一般的人或事，而不是具體的人或事、特定的人或事。 法在同樣的情況下可以反復適用：法作為一定社會的行為規(guī)范，只要它還是有效的，它就要求人們共同的始終遵守，所以法就應該被反復適用。 法的可預測性：人們可以依據(jù)法的規(guī)定來得知國家對自己和他人的行為所持有的 態(tài)度。(側(cè)重于意義) 法的可預測性，為人們的守法提供了可能與便利。一個行為的合法與非法，有效和無效，以及可能的法律后果，都可以通過對法律規(guī)范的了解而得之。 法律的可預測性，為人們提供了安全的保障。人們不必擔心受到無

10、法預測的法律制裁，人們社會生活的安全感也由此而得以增強。2、 社會規(guī)范：調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則。 除了法之外，作為社會規(guī)范的還有道德、習慣、傳統(tǒng)、教規(guī)、紀律等。 規(guī)范是規(guī)則或一系列規(guī)則的總稱，規(guī)范實質(zhì)上都是規(guī)則。2) 法的國家意志性1、 法是由國家制定或認可的，并以國家意志的形式表現(xiàn)出來的社會規(guī)則。2、 制定或認可是法律的兩種產(chǎn)生途徑或方式，是特定的國家機關(guān)以國家的名義進行的。 法的制定，是指享有立法權(quán)的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，創(chuàng)制新的法律規(guī)范， 修改或廢止現(xiàn)有法律規(guī)范的活動。 法的制定是國家的專有活動，這種專有性表現(xiàn)為： 主體的特定性：由特定的國家機關(guān)進行 職權(quán)的特定性：任何立

11、法機關(guān)都必須在職權(quán)的范圍內(nèi)制定相應的法律法規(guī)，而不得超越自己的職權(quán)。 程序的法定性：制定法律的活動必須遵守法定的程序，不可隨意進行。 法的認可，是指依法享有立法權(quán)的國家機關(guān)依照法定的職權(quán)和程序，將已經(jīng)存在的 社會規(guī)則宣布為法律，賦予其法規(guī)效力的活動。3) 法的明確公開性 法必須具有明確公開的性質(zhì)。明確與公開含義各異，但都有著被準確理解與切實實施 的前提。1、 法必須是明確的，法的明確性是其被準確理解和切實施的前提。 法的明確性必須反對模糊如果法律是模糊的,就必然會導致理解的困難,同時也會導致實施上的困惑.不明確的法律既會影響遵守,也會影響適用,對整個法律的社會效果將產(chǎn)生嚴重影響。遵守法律的前提

12、是對法律的準確把握，適用法律也必須對法律有準確的理解。 法律的明確性必須反對歧義歧義會危及法律本身的被理解與執(zhí)行，會危及法律的目標能否實現(xiàn)。在立法中，立法者的一個很重要的任務就是用最準確的語言表達法律規(guī)范，防止歧義的發(fā)生。 任何法律要做到完全的明確都是困難的，所以法律解釋始終存在。2、 法的公開性：法是在事前對公眾公布的事前性：法都應該是在事前發(fā)布的，因此，法律一般不具有溯及既往的效力。即使有溯 及既往的情形出現(xiàn)，那也是作為特例并有諸多的限制；往往是出于對相關(guān)社會成員更加有利的考量，才做出溯及既往的規(guī)定。 公眾性：法必須是對公眾公開的，而不是公眾保密的。法在事前的公開，是法的指引功能得以發(fā)揮的

13、前提，是法的可預測性的條件，是法的懲 罰性的道義基礎與社會基礎。 公開的法律，可以告訴人們應有的行為模式，避免違法和不法的出現(xiàn)，從而也就有效的保證了人們在法律上的安全，而不必擔心受到法律的不可預知的懲罰，這從另一方面也增強了守法的自覺性。 不具有公開性的法律既是違反道義的，也是對社會的漠視，就不應該具有法律的效力。法何以公開，何以才被稱為公平，也許在不同的時代和條件下有不同的標準以及不同的認識，但是法必須具有公開性是毫無疑問的。4) 法的國家意志性 法是由國家強制力保證實施的，法的各種強制性都是由國家提供強制力量予以保障的。1、 法的強制性具有潛在的隱性存在與現(xiàn)實的顯性存在兩種情形。在人們沒有違反法律的時候，法律的強制性是一種潛在的隱性存在。但它是確實存在的，一旦有人違反，它就可能有隱性的存在轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的顯性存在。5) 法的普遍約束性（普遍拘束力） 法律在一定國家權(quán)力所轄的范圍內(nèi)總是普遍有效的，對全體社會成員都具有拘束作用。1、 從應然的角度認識： 在一定區(qū)域之內(nèi)的所有的人都必須一致地遵守相關(guān)的法律，對同類的事物必須同等對待。 反對特權(quán)，反對歧視，主張平等對待。2、 從實然的角度認識： 法律在其權(quán)力制定者權(quán)力所及的范圍內(nèi)普遍有效。 即使有例外，也只能是法律認可的特權(quán)，但特權(quán)法律的效力也