修正后刑法及相關司法解釋的溯及力判斷規(guī)則

1、修正后刑法及相關司法解釋的溯及力判斷規(guī)則典型案例：2016年至2016年，被告人張奧莫，在莫國有公司向其采購物資的過程中，為謀取不正當利益，先后多次給予該國有公司物資供應部部長石奧莫回扣共計人民幣122900元。檢察機關于2016年1月19日提起公訴，認為應當適用1997年修訂的刑法第389條第2款、第390條第1款規(guī)定；法院于2016年4月25日開庭審理并當庭宣判，認為應當適用刑法第389條第2款、第390條第1款和最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋第7條第1款、第19條第2款的規(guī)定，以行賄罪判處張莫莫有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金人民幣20萬元。

2、一審判決已生效。內(nèi)容摘要：修正刑法規(guī)范與新定司法解釋，實際適用時間同步且相關內(nèi)容交叉競合的情形下，根據(jù)從舊兼從輕原則，具體判斷特定法律規(guī)范和司法解釋條款的溯及力，具有相當?shù)膹碗s性。適用從舊兼從輕原則，應當以充分有利被告為主旨細化溯及力判斷規(guī)則。包括：刑法規(guī)定和司法解釋的溯及力，是具體條款的溯及力；具體條款的溯及力判斷，應以分項獨立評價為原則，以整體總括評價為例外；刑法規(guī)范具有溯及力，司法解釋就具有溯及力，刑法規(guī)范不具有溯及力，司法解釋就不具有溯及力關鍵詞：溯及力刑法修正有利被告司法解釋從舊兼從輕一、法律適用差異：遵循相同原則但適用條款有別本文著重討論的張奧莫行賄案涉及的核心問題，是修正后刑法及

3、相關司法解釋的溯及力判斷應當遵循的規(guī)則。本案是同時涉及修正后刑法的具體條款，以及同步修改的司法解釋的具體條款是否具有溯及既往效力的典型案例。本案的典型意義還表現(xiàn)為：本案的公訴機關和審判機關依據(jù)相同的溯及力原則即從舊兼從輕原則，采用不同的判斷方法、甚至運用彼此互斥的判斷規(guī)則，形成了存在重大分歧的法律適用意見。具體而言，審判機關認為，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案應當適用修正后刑法第389條第2款、第390條第1款，以及最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋第7條第1款、第19條第2款的規(guī)定。公訴機關認為，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案應當適用修正前刑法第389條第2款、第

4、390條第1款，以及貪污賄賂解釋第7條第1款的規(guī)定。由于刑法修正案對刑法第389條未做任何修訂，所以，公訴機關與審判機關就本案法律適用的分歧意見，實際可以簡略表述為：刑法規(guī)定適用的區(qū)別，究竟是應當適用修正前刑法第390條第1款還是應當適用修正后刑法第390條第1款？司法解釋適用的區(qū)別，究竟是應當適用貪污賄賂解釋第19條第2款還是不應當適用貪污賄賂解釋第19條第2款？換言之，依據(jù)審判機關理解，修正后刑法第390條第1款和貪污賄賂解釋第7條第1款、第19條第2款的規(guī)定，是有利被告的較輕規(guī)定或更輕規(guī)定，具有溯及力。而檢察機關則認為，修正后刑法第390條第1款的規(guī)定和貪污賄賂解釋第19條第2款的規(guī)定，

5、是不利被告的較重規(guī)定，不具有溯及力；但貪污賄賂解釋第7條第1款的規(guī)定，是有利被告的更輕規(guī)定，具有溯及力。筆者以為，本案判決適用法律確有錯誤，屬于輕罪重判、適用刑罰明顯不當，檢察機關對該判決沒有提由抗訴，未能依法履行訴訟監(jiān)督職責。二、差異原因復雜：刑法修正與解釋調(diào)整時間同步且內(nèi)容競合本案適用法律錯誤的主因，不是源自對刑法規(guī)定和司法解釋的溯及力原則存在理解偏差，而是在遵循有利被告原則、從舊兼從輕原則的過程中，運用的具體判斷方法有所失當，適用的具體判斷規(guī)則尚欠合理、有待完善，甚至應有的具體判斷規(guī)則處于缺位狀態(tài)或者尚未形成共識，亟需源于司法經(jīng)驗的規(guī)則整理并對規(guī)則形成基本共識。也就是說，具體判斷方法失當

6、，具體判斷規(guī)則實際缺位或者整理滯后，是導致前述裁判適用法律錯誤的基本原因。通常情況下，在司法實務中適用從舊兼從輕原則，并不會遇到復雜的方法運用、規(guī)則細化的問題。例如，修正前刑法第390條第2款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙拚笮谭ǖ?90條第2款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！毙谭ㄐ拚笇π匈V罪從寬處罰的條件和幅度作了重要調(diào)整，對行賄罪減輕或者免除處罰設定了更為嚴格的適用條件，明確行賄人在被追訴前主動交待行賄行為，只有在犯罪較輕的

7、，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的”三種情況下才可以減輕或者免除處罰。1對于修正后刑法第390條第2款規(guī)定的溯及力問題，應否在關于刑法修正案時間效力問題的解釋中設專條予以明確規(guī)定，便有不同的意見。在研究討論及征求意見過程中，相關單位建議增加規(guī)定：對于2016年10月31日以前實施行賄行為，在2016年11月1日以后，且在被追訴前主動交待行賄行為的，適用修正前刑法第390條第2款的規(guī)定。以明確對于2016年10月31日以前實施行賄行為，只要在被追訴前主動交待行賄行為的，都可以適用舊法予以減輕處罰或者免除處罰。解釋制定機關經(jīng)研究認為，該建議內(nèi)容正確、合理，但不必或者不宜在修九時間效

8、力解釋中明確，可以在解釋的理解與適用中聯(lián)盟專門說明。因為，該建議內(nèi)容符合從舊兼從輕原則，審判實踐中應無爭議，即使不作規(guī)定，也都能正確把握。相反，如果予以規(guī)定，反而可能引發(fā)不必要的爭議甚至責備?！?可見，最高司法機關認為，涉及刑法修正條款溯及力的問題，并非一律在相關司法解釋中予以明確規(guī)定；對于司法實務中所遇刑法修正條款的溯及力問題，如果屬于司法官一般能夠明晰判斷、不會產(chǎn)生法律適用異議的，就不在司法解釋中作由專門規(guī)定，交由司法官依據(jù)從舊兼從輕原則決定具體條款的溯及力。此類溯及力問題，一般具有影響輕法判斷的因素單一，無需復雜判斷過程的特點。與影響因素單一、無需復雜判斷的溯及力問題不同，本案確有其特殊

9、性、復雜性，即影響溯及力判斷的因素較多且彼此相互交織。具體包括：第一，各個法定刑幅度的主刑均不變，但都增設并處罰金刑的情形下，修正前刑法的條款與修正后刑法的條款，何者為輕法？若不考慮其他因素，僅對此進行單獨判斷，結論顯而易見，即修正后刑法第390條第1款的規(guī)定為重法，不具有溯及力。顯然，本案公訴機關對此持肯定意見，審判機關卻主張該條款具有溯及力。由此可以推斷，審判機關是綜合其他因素做由判斷的。第二，定罪量刑的立法標準不變、定罪量刑的司法標準提高之后，修改前的司法解釋與修改后的司法解釋，何者為較輕規(guī)定？比較司法解釋修改的具體內(nèi)容，這也是極易判斷的事項，且本案公訴機關與審判機關對此沒有分歧，即修改

10、后的司法解釋有利被告，具有溯及力。貪污賄賂解釋修改了2016年最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋規(guī)定的行賄罪定罪量刑標準，主要有兩個方面。一是提高了有關數(shù)額標準。將行賄罪起刑點由原先的1萬元調(diào)整為3萬元，同時按照五倍比例原則，上調(diào)了行賄罪情節(jié)嚴重”、情節(jié)特別嚴重”中的有關數(shù)額標準。例如，將原來規(guī)定的“20H元以上不滿100萬元”、“100T元以上”分別調(diào)整為“100T元以上不滿500萬元”、“500萬元以上二是對行賄罪的入罪門檻增設了數(shù)額+情節(jié)”的追訴標準。即除規(guī)定行賄數(shù)額3萬元以上的應當以行賄罪追究刑事責任之外，對于行賄1萬元以上不滿3萬元，但具有明確

11、規(guī)定的從重情形之一的，也應當追究刑事責任。3簡言之，貪污賄賂解釋第7條、第8條及第9條關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，是在行賄罪定罪量刑的立法標準不變的條件下，對行賄解釋原有定罪量刑司法標準的修改，是以新的司法標準替代舊的司法標準。具體到本案認定的行賄數(shù)額122900元，適用貪污賄賂解釋規(guī)定以3萬元以上不滿100萬元的數(shù)額幅度為準裁量主刑，與適用行賄解釋規(guī)定以1萬元以上不滿20萬元的數(shù)額幅度為準裁量主刑相比，顯然適用貪污賄賂解釋有利被告。對此，本案審判機關與公訴機關意見一致，即貪污賄賂解釋關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定具有溯及力。第三，貪污賄賂解釋明確規(guī)定了行賄罪的罰金適用標準，即對刑法規(guī)定并處罰

12、金的其他貪污賄賂犯罪，應當在10萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。就行賄罪而言，貪污賄賂解釋第19條第2款的規(guī)定，就是對修正后刑法第390條第1款增設的并處罰金刑的司法適用標準的明確或者細化。對修正后刑法增設的新規(guī)定，明確司法適用標準，是該解釋條款的特征所在，也即它是依附于修正后刑法第390條第1款的新規(guī)定而存在的全新司法解釋條款。由司法解釋的基本屬性所決定，全新司法解釋條款的溯及力與其解釋的修正后刑法條款的溯及力完全相同。所以，本案審判機關認為，修正后刑法第390條第1款的規(guī)定有溯及力，也就應當將貪污賄賂解釋第19條第2款的規(guī)定作為裁判引用依據(jù)。相反，本案公訴機關則主張，修正后刑法第390條

13、第1款的規(guī)定和貪污賄賂解釋第19條第2款的規(guī)定均不具有溯及力。三、充分有利被告：溯及力判斷規(guī)則細化的核心要素綜覽上述，足以推斷，本案判決適用法律錯誤的裁判邏輯是：貪污賄賂解釋關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，有利被告，應當具有溯及力；依據(jù)新的定罪量刑標準裁量主刑，有利被告，適用修正后刑法第390條第1款的規(guī)定裁量主刑，也就當然有利被告；適用修正后刑法第390條第1款的規(guī)定，就應依法并處罰金，也就應當依據(jù)貪污賄賂解釋第19條第2款規(guī)定的罰金適用標準裁量罰金數(shù)額；根據(jù)新的司法解釋和新的刑法規(guī)定，裁量較輕的主刑，即便并處罰金，被告人被判處的刑罰程度總體較輕，實際有利被告。筆者認為，本案判決適用法律的裁判

14、邏輯，暗含錯誤的判斷規(guī)則，正是錯誤的判斷規(guī)則導致了案件適用法律的錯誤。修正后刑法及相關司法解釋的溯及力判斷，應當遵循的主要規(guī)則，包括：刑法規(guī)定和司法解釋的溯及力，是具體條款的溯及力；具體條款的溯及力判斷，應以分項獨立評價為原則，以整體總括評價為例外這一判斷規(guī)則的核心，就是充分有利被告，即最大限度地體現(xiàn)有利被告原則。就本案而言，應當采用的是分項獨立評價的方法，本案不具有采用整體總括評價方法的條件，采用整體總括評價方法應以不得已”為前置條件。分項獨立評價方法，具體體現(xiàn)為，既適用有利被告的舊法，也同時適用有利被告的新法，本案中，舊法即修正前刑法第390條第1款的規(guī)定，新法為貪污賄賂解釋第條第1款的規(guī)

15、定，也即同時分別適用舊的立法規(guī)范與新的司法解釋。分項獨立評價方法的實質在于，不是整體選擇適用舊法或新法，而是舊法與新法分別適用，并且舊法和新法在刑法規(guī)則體系中位階不同，可以分別是立法規(guī)范與司法解釋。這種情形下的從舊兼從輕原則中的兼”，是舊法與新法兼顧適用之義，或同時并用之義，而不是舊法與新法擇一適用之義。分項獨立評價方法的合理性，在于最大化地實現(xiàn)罪刑法定所蘊含的有利被告原則，其合法性在于符合刑法第12條和關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定確定的從舊兼從輕原則的完整含義。整體總括評價方法，可以分為兩種情形，即必要整體總括評價與不當整體總括評價。前者，如根據(jù)修正后刑法第383條第1款第1項和貪

16、污賄賂解釋第1條第1款、第19條第1款的規(guī)定，以及刑法和司法解釋的其他相關規(guī)定，對于犯受賄罪的被告人依法從寬處罰，判處有期徒刑、宣告緩刑，并處罰金。其中，對于刑法修正案施行前犯受賄罪者，依據(jù)修正后刑法和貪污賄賂解釋的相關規(guī)定并處罰金刑，屬于重法溯及既往，明顯不利被告；但是，根據(jù)修正后刑法和貪污賄賂解釋關于貪污罪、受賄罪定罪量刑標準，以及修正后刑法關于貪污罪、受賄罪法定刑幅度、從寬處罰條件的規(guī)定及貪污賄賂解釋的相關規(guī)定，適用修正后刑法和貪污賄賂解釋承擔刑事責任的程度或判處刑罰的總量明顯較輕，整體有利被告。也即修正后刑法第383條和貪污賄賂解釋的規(guī)定，雖然包含不利被告的并處罰金規(guī)定，但其作為必須整

17、體適用的規(guī)范，屬于有利被告的輕法，具有溯及力。這已是刑事司法實務的共識。4作為必要整體總括評價的典型實例，修正后刑法第383條和貪污賄賂解釋相關條款的規(guī)定，以規(guī)則體系的方式整體具有溯及力，基本原因在于：修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑較輕的為輕法；主刑相同時，無附加刑或者附加刑較輕的為輕法。5也就是說，綜合修正后刑法第383條和貪污賄賂解釋相關條款關于受賄罪定罪量刑標準、法定刑幅度、從寬處罰條件等規(guī)定，修正后刑法第383條及相關司法解釋的規(guī)定是輕法，并且該規(guī)則體系的輕法屬性，就是以并處罰金刑為前置條件的。并處罰金的規(guī)定，是該規(guī)則體系不可拆分的有機組成。在這一規(guī)則體

18、系中，并處罰金的規(guī)定不具有獨立的溯及力判斷的任何可能性。本案審判機關采用的整體總括評價，是典型的不當整體總括評價。其表現(xiàn)為，將修正后刑法第390條第1款規(guī)定和貪污賄賂解釋關于行賄罪定罪量刑標準、并處罰金適用標準的規(guī)定，視為必須整體適用的規(guī)則；與此同時，也將修正前刑法第390條第1款規(guī)定和行賄解釋關于行賄罪定罪量刑標準等規(guī)定，作為必須一并適用的規(guī)則。由此導致的溯及力判斷結果，必然是：或者選擇整體適用包括修正前刑法和原司法解釋在內(nèi)的舊法，或者選擇整體適用包括修正后刑法和新司法解釋在內(nèi)的新法。運用這種判斷方法的從舊兼從輕原則中的兼”，是舊法與新法擇一適用之義，即適用舊法必然排斥適用新法，或者相反，而

19、不是舊法與新法可以兼顧適用之義。具體到本案涉及的裁判引用規(guī)范，其中的立法規(guī)范與司法解釋之間的實際關系，正確的定位應當是：貪污賄賂解釋第7條、第8條及第9條關于行賄罪定罪量刑司法標準的規(guī)定，是對修正前刑法既有規(guī)范內(nèi)容的新的解釋性細化規(guī)定，即在行賄罪定罪量刑的立法標準不變的條件下，對行賄解釋原有定罪量刑司法標準的修改，是以新的司法標準替代舊的司法標準。其實質是，新司法解釋關于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，從屬于修正前刑法第390條第1款關于行賄罪定罪量刑立法標準的既有規(guī)定。簡言之，新的司法解釋從屬于舊的立法規(guī)范。貪污賄賂解釋第19條第2款關于并處罰金適用標準的規(guī)定，就是對修正后刑法第390條第1款增設

20、的并處罰金刑的司法適用標準的明確，是對新立法規(guī)范的全新細化規(guī)定。所以，貪污賄賂解釋第19條第2款涉及行賄罪的內(nèi)容，從屬于修正后刑法第390條第1款增設并處罰金的全新規(guī)定。概言之，全新司法解釋從屬于全新立法規(guī)范。本案審判機關錯誤定位立法規(guī)范與司法解釋之間的關系，沒有能夠清晰或者準確分辨貪污賄賂解釋不同條款的性質及其與立法規(guī)范的具體從屬關系，認為貪污賄賂解釋關于行賄罪定罪量刑標準、并處罰金標準的細化規(guī)定，均從屬于修正后刑法第390條第1款的規(guī)定，并將其視為必須整體適用的規(guī)則體系。這是造成本案判決適用法律錯誤的原因之一。刑法規(guī)范具有溯及力，司法解釋就具有溯及力；刑法規(guī)范不具有溯及力，司法解釋就不具有

21、溯及力這是判斷修正后刑法及相關司法解釋的溯及力，尤其需要注意的重要規(guī)則。這一具體規(guī)則，也以充分有利被告為核心要素。這一具體規(guī)則的合理性、合法性，可以從以下幾方面理解：1 .立法法第104條第1款規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作曲的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。本文以為，由刑法基本屬性決定，或受刑法基本原則制約，最高司法機關制定的刑法司法解釋，只能對具體的法律條文進行解釋，且須符合立法的目的、原則和原意。簡言之，禁止不針對具體法律條文制定刑事司法解釋。所以,嚴格意義上，刑法司法解釋的條款均有對應的刑法立法規(guī)范的條款。2 .依據(jù)最高司法機關對刑事司法解釋時間效力的原則性理解，6刑法司法解釋具體條款的時間效力，與刑法立法規(guī)范具體條款的時間效力一致，效力適用于刑法立法規(guī)范具體條款的施行期間。3 .修正后刑法的施行，其確切含義，不僅是指整部修正案的施行，而且是指經(jīng)修正案修正的具體條款的施行，更為精