(完整版)企業(yè)合同管理法律風險防范實務(wù)操作技巧(下)

1、企業(yè)合同管理法律風險防范實務(wù)操作技巧（下）（七）通知條款“通知”是某些行為發(fā)生法律效力的前提，比如質(zhì)量異議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、解除合同等。通知的方式很重要，實踐中大多是口頭通知，從法律角度來講，口頭通知雖然便捷，但恰恰暴露出其很難舉證證明以及口說無憑的弱點。因此，當事人在履行通知或告知義務(wù)時，最好避免采取口頭方式，要采取書面形式或雙方當事人確定的其他方式。比如郵寄特快專遞（EMS） 、掛號信時，要在信封的封面一式四聯(lián)的粘連單的備注欄上，注明通知的主題及簡要內(nèi)容，或者將通知書一式兩份請郵局負責接單的人員在自己留存的那一份上簽章或簽名，以確認所發(fā)送的通知內(nèi)容。另外，也可以請公證機關(guān)現(xiàn)場公證發(fā)送通知的行為和

2、通知的內(nèi)容等等，以此來證明自己履行了通知的義務(wù)和所通知的內(nèi)容。如果采用傳真的方式通知，應(yīng)當在合同中注明或另行達成通知協(xié)議約定相應(yīng)的傳真號碼，最好是加蓋對方公章之后再傳真。如果采用電子郵件的方式通知，應(yīng)當在合同中注明或另行達成通知協(xié)議約定相應(yīng)的郵件地址。關(guān)于通知條款，還有一個細節(jié)需要重視，即明確經(jīng)雙方共同確認的法律文書送達地址。 （八）違約責任條款違約責任條款是約定違反合同應(yīng)當承擔哪些責任的條款。違約責任條款應(yīng)具體合法，有些企業(yè)在訂立合同時對違約責任的約定太過籠統(tǒng)，不具有可操作性，比如有些合同約定“雙方應(yīng)嚴格履行本合同，如一方違約，則另一方有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定追究其違約責任?！边@樣的約定沒有任何意義

3、。我們必須在合同中明確約定對方違約賠償?shù)臄?shù)額或者如何計算經(jīng)濟損失的標準、方法，這樣一來一旦對方違約將直接以此標準追索賠償，如果不足以彌補損失時再舉證實際損失的大小。一般來講，違約責任應(yīng)根據(jù)違約方具體的違約情況約定相對應(yīng)的違約責任，做到一事一責。比如貨物買賣合同中的一方遲延交貨或逾期付款的，可以約定違約方每遲延或逾期一日應(yīng)當支付違約金多少元等。違約金條款可與相關(guān)的質(zhì)量責任條款、遲延交付責任條款等一并約定。違約責任條款中的違約金，不宜過高。因為過高的違約金，如果發(fā)生爭議，對方當事人有權(quán)要求法院變更該條款，使得該條款無法實現(xiàn)，國內(nèi)出現(xiàn)過較多的此類案例。一般來講，當事人約定的違約金不得超過實際損失的3

4、0%。既然約定的違約金不得超過實際損失的30%，那么其他70%的損失怎么辦？合同法提供了另外一種救濟手段，即損害賠償金的方式。損害賠償金，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失的，依法或依據(jù)合同約定應(yīng)承擔損害賠償?shù)呢熑巍p害賠償分為兩類：約定損害賠償和法定損害賠償。所謂約定損害賠償是指當事人在訂立合同時預(yù)先約定一方違約時向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ慕疱X或約定賠償數(shù)額的計算方法的賠償方式。法定損害賠償是指由法律直接規(guī)定由違約方承擔賠償責任的賠償方式。這兩種賠償方式，仍然貫徹有約定從約定、無約定從法定的適用原則，也就是說，約定損害賠償優(yōu)先于法定損害賠償，這是合同自由原則的體現(xiàn)，也是私法自治的體

5、現(xiàn)，并且約定損害賠償具有約定性、預(yù)定性的特征，有利于及時解決賠償損失的請求問題，解決法院在訴訟中賠償范圍、賠償數(shù)額的計算問題，減少了訟累。這里需要提示大家的是，一定不要混淆違約金與損害賠償金的界限。我注意到有的判決把損害賠償金當成了違約金，而去套用違約金不得超過實際損失的30%的規(guī)定，這是錯誤的。說到這里，又有一個問題出現(xiàn)了，即違約金與損害賠償金是否可以同時適用呢？原則上，兩者可以并用，但有適用的先后順序，即首先要適用違約金，在約定的違約金過低的情況下，守約方在證明實際損失大于違約金數(shù)額時，可以主張將違約金調(diào)整到與實際損失相等，即可以在主張違約金的同時主張實際損失大于違約金部分的賠償。另外，在

6、違約責任條款中，關(guān)于損失的范圍，建議增加“包括實際損失及與訴訟有關(guān)的一切實際發(fā)生的費用（包括但不限于律師代理費、調(diào)查費、交通費、住宿費或差旅費、公證費等） ?！被蛘咴黾?一個條款：“敗訴方要承擔與訴訟有關(guān)的一切實際發(fā)生的費用（包括但不限于律師費、調(diào)查費、交通費、住宿費或差 旅費、公證費等）”。（九）定義條款定義條款是對合同中較 為復(fù)雜的，或可能發(fā)生歧義的或有必要進行明確的用語進 行定義，表述其在本合同中的涵義的條款，防止合同當事 人因?qū)贤~語的涵義發(fā)生爭議，導致合同履行困難。比 如，實務(wù)中關(guān)于“通知”的問題就常常由現(xiàn)爭議。商品房達到 交付使用條件后，開發(fā)商在報紙上刊登公告，要求購房者 前來辦

7、理房屋交付手續(xù)，這算不算是通知？對于“通知”這個 單詞幾乎每個人都能說由大概意思，但在實踐中什么才算 是通知？這就需要在合同中對于“通知”這個詞進行定義，否 則難免會給一些不法之徒鉆空子、挑漏洞。因此，應(yīng)當對 合同中易生歧義的字詞做由統(tǒng)一的解釋，避免不必要的糾 紛發(fā)生。一般的較為簡單的合同，不一定需要特別對詞語 進行定義。但是合同中的用語應(yīng)當嚴格的一致，切忌由現(xiàn) 前后不一的情況，否則將會給合同內(nèi)容的解釋、理解帶來 不必要的麻煩。（十）爭議處理條款對于合同爭議的處理， 一般在合同中約定，若本合同發(fā)生糾紛，雙方應(yīng)協(xié)商解 決，協(xié)商不成，通過訴訟（仲裁）方式解決。若選擇仲裁 方式解決合同糾紛，不能只是

8、籠統(tǒng)地約定一旦發(fā)生糾紛在 甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決，而應(yīng)寫明具體的仲 裁部門，如遼源市仲裁委員會。假如沒有寫具體名稱，發(fā) 生糾紛后只能由當事人協(xié)商簽訂補充協(xié)議予以明確，協(xié)商 不成則原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效。若選擇訴訟方式解決合同糾紛，應(yīng)盡量選擇已方所在地法院管轄，若對方不同意，可改為雙方所在地法院均可管轄，盡量不要選擇對方所在地法院管轄。在選擇管轄法院時還應(yīng)注意協(xié)議管轄不得違反級別管轄與專屬管轄的規(guī)定。比如：對于訴訟標的額達不到中級人民法院管轄的一般財產(chǎn)案件，約定由某中級人民法院管轄是無效的。又如，海事案件，只能由海事法院管轄，合同當事人約定由普通法院管轄是無效的。另外，如果對方在

9、無管轄權(quán)的法院起訴的，我方在答辯期間內(nèi)要及時提起管轄權(quán)異議，以防止失權(quán)。 （十一）所有權(quán)保留條款所有權(quán)保留條款，就是約定賣方可以保留貨物的所有權(quán)，直到買方付清全部貨款后所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給買方。它實際上起到了擔保的作用，以充分保護出賣方的利益。所有權(quán)保留條款源自于 1976 年的一個英國法庭判例，被稱為羅馬爾帕條款。我國的合同法也對所有權(quán)保留條款給予了明確規(guī)定（合同法 134 條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人?！保┰趯嵺`中，所有權(quán)保留條款是一種行之有效的控制違約風險的手段。如果運用得當，即使標的物已經(jīng)交付完畢，仍然可以很好地維護交付方的

10、財產(chǎn)權(quán)益，例如交付方可以基于物權(quán)而擁有請求返還、請求損害賠償?shù)葯?quán)利。特別是在執(zhí)行階段，債務(wù)人如果還有其他債務(wù)，那么標的物不能對其他債務(wù)進行清償。當然，所有權(quán)保留條款也有其局限性： 1 、所有權(quán)保留只適用于買賣合同，而不能適用于其他場合，否則就會導致無效。這是合同法第 134 條的規(guī)定； 2 、交付方不能要求歸還已經(jīng)制造成其他產(chǎn)品的貨物，比如磚已經(jīng)造成了房子； 3 、交付方不能對已經(jīng)被對方出售的貨物主張返還，比如超市已經(jīng)將商品賣出； 4 、交付方必須能夠識別貨物，并且能夠證明為原物。 （十二）合同最后條款如果合同文本是由我方提供的，應(yīng)在最后補充一條，表明合同雙方對所有條款均完全理解，也完全自愿，

11、以避免出現(xiàn)格式條款被撤銷或無效的情形。四、合同簽訂時的注意事項（一）要爭取合同的起草權(quán)。一般來講，合同由誰起草，誰就把握主動權(quán)。起草一方的主動權(quán)在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認真考慮寫入合同中的每一條款，斟酌選用對自己有利的措詞，更好地考慮和保護自己的利益。 （二）合同名稱要與合同內(nèi)容一致。要盡量使用統(tǒng)一的合同文本，并對合同性質(zhì)做到心中有數(shù)，不要由于對合同性質(zhì)了解不細，出現(xiàn)張冠李戴的事情。例如本是加工承攬合同，卻使用購銷合同文本，為合同以后的履行和適用法律增添爭議。 （三）合作方應(yīng)加蓋其單位的公章，合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。注意： 1 、對方的授權(quán)委托書應(yīng)該由我方保存

12、，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。 2 、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員的印章等，必須要有明確的授權(quán)委托書。 3 、注意審查授權(quán)的內(nèi)容、事項以及授權(quán)的期限。 （四）加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。加蓋的印章模糊不清，有可能是欺詐人在做手腳，應(yīng)有所警惕并予以查清。 （五）合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認。 （六）不要留有合同空白。對于合同而言，空白就是漏洞。在合同中留下空白，等于把風險留給了自己。一些不實企業(yè)找借口將所有合同都掌握在自己手中，然后在合同的空白處隨心所欲地填寫對自己有利的內(nèi)容。對此，簽約時要注意合同留白處如無內(nèi)容一定要劃掉，并且自己一定要留一份合同。 （

13、七）要充分重視法律專業(yè)人員的作用。訂立合同是一種技術(shù)要求高、風險很大的經(jīng)營行為，無論是對于合同的效力還是對方的履約能力或者是陷阱條款，企業(yè)的經(jīng)營者都可能因缺乏經(jīng)驗而難以準確把握。只有充分借助法律專業(yè)人員，才能更好地預(yù)防合同糾紛。例如讓法律專業(yè)人員參與合同的簽訂，或者委托公證、鑒證機關(guān)進行公證或鑒證，當然最直接、最普遍的是聘請律師進行咨詢解決或向企業(yè)的常年法律顧問求助。五、合同簽訂以后的注意事項（一）要將合同的復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。 （二）要及時歸檔保管，以免丟失。有條件的企業(yè)最好設(shè)立專門的檔案部門或檔案專管員。 （三）建議制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。合同管理制度的主要

14、內(nèi)容一般包括：合同的歸口管理，合同資信調(diào)查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權(quán)委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的可控制狀態(tài)。要特別注意的是，必須妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄。合同原件的保管是非常重要的，這不但是合同履行的必要條件，更是索賠的最直接、最有力的原始證據(jù)。另外，許多合同的內(nèi)容是企業(yè)不愿意公開的，也有些合同會涉及商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。對于這些合同的保管，

15、顯得格外重要，建議可由簽訂了保密協(xié)議的人員負責保管。合同原件保管多長時間？我認為越長越好，最短不應(yīng)少于 2 年期限，這2 年期限應(yīng)當從合同履行完畢之日算起。之所以是 2 年期限，主要是因為我國的民事糾紛訴訟時效也是 2 年。當然，有些合同的保管期限2 年顯然過短，尤其是那些重要的設(shè)備采購、工程安裝、建筑施工、房屋買賣等合同，這些合同的保管期限至少應(yīng)當?shù)扔诨虼笥诤贤瑯说奈锏氖褂媚晗蕖Ｉ婕昂贤炗喕蚵男械闹匾娮余]件證據(jù)的收集要特別注意，我們不能擅自直接從郵箱下載刪除，應(yīng)盡量長時間地保存在郵箱服務(wù)器中，取證時需要由公證機關(guān)下載保存并打印，制作成公證書。涉及往來的傳真件必須及時復(fù)印加 以保存。第二部

16、分合同履行過程中的風險防范簽訂了一份 內(nèi)容齊備、詳盡完善的合同并不代表沒有任何風險，在合 同的實際履行中有可能由現(xiàn)不履行合同、不完全履行合同 等情況。如果疏于合同履行過程中的管理，再好的合同也 如同廢紙。因此，合同履行環(huán)節(jié)，必須要有專人跟進，保 證己方依約履行，督促對方履行義務(wù)，及時發(fā)現(xiàn)對方的違 約行為，采取有效措施，避免對方違約后果的擴大，減少 自身損失。合同的履行過程是一個動態(tài)的過程，會有許多 不確定的因素，雙方可能會對合同進行變更；一方可能會 違約；可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。實踐 中，履行過程中的風險更多的是來自于對方的履約情況和 在履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。下面，我以買賣

17、合同的履 行為例，簡要介紹一下合同履行過程中的一些風險防范方 法。一、供方應(yīng)注意的問題（一）要加強貨物的簽收管理 有效的貨物簽收單可以表明供方是否履行了買賣合同的主 要義務(wù)一一交付貨物，它是發(fā)生糾紛時主張債權(quán)的重要憑 據(jù)。有效的簽收單上應(yīng)注明貨物的規(guī)格、型號、品名、單 價、數(shù)量、金額、送貨日期、送貨人、收貨單位，最重要 的是要有收貨人的簽名及收貨單位的蓋章。該收貨人應(yīng)當 是合同上約定的或者是能提供授權(quán)委托書的收貨人，否則 一些人員變動頻繁的企業(yè)會辯稱簽收單上的人不是其職員而不承認收到貨。如果送貨時合同上約定的收貨人不在，應(yīng)先電話聯(lián)系收貨人確定臨時收貨人，由其簽收后，事后 應(yīng)及時讓合同約定的收貨

18、人再補簽收貨單。 （二）要及時對帳，要求欠款方出具欠款確認書或還款計劃書對于交易頻繁的長期客戶，或供貨期較長的交易，供方應(yīng)定期或及時與對方對帳，以免整個交易結(jié)束或合作結(jié)束后再來對帳，一是較為復(fù)雜，二是可能因人員的變動而無法對清。如果買方表示因資金困難而無法按約支付貨款的，供方可與其簽訂還款協(xié)議。簽訂還款協(xié)議時應(yīng)注意： 1 、在協(xié)議中應(yīng)當寫明對方承認的欠款數(shù)額、還款的具體時間； 2 、要盡量回避雙方還有爭議的其他事項； 3 、要約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部貨款到期； 4 、最好約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄； 5 、如果能找到信譽較好的第三方企業(yè)為買方擔保，則可提

19、高該貨款回收的可能性； 6 、協(xié)議應(yīng)加蓋欠款單位的公章。 （三）接收支票時應(yīng)注意的事項一定要對支票進行審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票時應(yīng)重點審查以下內(nèi)容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失： 1 、收款人的名稱是否正確； 2 、書寫是否清楚，字跡是否潦草； 3 、大小寫的金額是否一致； 4 、大寫數(shù)字是否正確。 （請問：“參”和“叁”，哪一個是數(shù)字“3 ”的正確的漢字 大寫？一般的銀行對于這兩個字不會特別注意，但是實踐中有過因該字書寫錯誤而遭退票的案例，應(yīng)盡量避免這種錯誤） ； 5 、印鑒（包括公章和法定代表人的

20、印章）是否清晰； 6 、如果是經(jīng)過背書的支票，應(yīng)審查背書是否連續(xù)；7、支票有無偽造變造的痕跡。 （四）出具收據(jù)時的注意事項我們來看一下這個案例： A 公司給 B 公司開出了發(fā)票， B公司出具了以下收據(jù)：“今收到 A 公司發(fā)票 NO123456 號壹份，金額 5 萬元。 B 公司。張三。 2002 年 12 月 31 日。”請大家指出這張收據(jù)的缺陷。 （遺漏的相關(guān)信息：該支票相對應(yīng)的合同；支票記載的款項是否已經(jīng)支付；公司的公章） 。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當讓對方出具收條，并且一定要在收條中注明“以上款項未付”，或者在發(fā)票背后加注一行說明：“請付款方在收到本發(fā)票X X日內(nèi)將 本發(fā)

21、票記載金額之款項劃至XX賬號?！边@樣做，一方面可以 打消付款方利用發(fā)票做文章的可能性，另一方面也使該張收條同時具有了欠款確認書的作用。對于其他的收據(jù)也應(yīng)盡量把有利的相關(guān)信息都包含進去。 （五）收款時應(yīng)保證收貨人與付款人一致，以免因不當?shù)美灰蠓颠€接收支票時應(yīng)審查一下支票上的付款人與合同上約定的需方的名稱是否一致（除非合同中就約定收貨人與付款人不同） ，如果不一致，則應(yīng)要求付款方出具書面說明表示該款項是代需方支付的款項，這樣才能保證交易過程的對應(yīng)和聯(lián)系，才能表明收款方有合法的權(quán)利收取該款項，否則可能引發(fā)糾 紛，被付款人以“不當?shù)美睘橛伤骰兀鴮脮r再向收貨人索 取貨款時，很有可能收貨人已不知所

22、蹤。二、需方應(yīng)注意 的問題（一）驗收貨物時應(yīng)注意的問題通常，驗收是接收 標的物一方的權(quán)利也是其義務(wù)。接收人對接收的標的物如 果沒有及時進行驗收，沒有履行應(yīng)盡的合同義務(wù)，需對產(chǎn) 生的法律后果承擔責任。驗收時，如不能及時檢驗的，在 簽收單上切不可注明“合格”或“未檢驗”的字樣，但可以注明“待檢驗”的字樣。（二）對于質(zhì)量問題應(yīng)及時提由書面異議當需方發(fā)現(xiàn)標的物存在質(zhì)量問題時，應(yīng)在合同約定的質(zhì)量 異議期內(nèi)及時向供方書面提由異議；如果合同沒有約定質(zhì) 量異議期，需方應(yīng)在合理期限內(nèi)及時提由，以維護自己的 權(quán)益。同時，在質(zhì)量異議通知中應(yīng)當詳細具體地說明貨物存在的質(zhì)量問題所在，有數(shù)個質(zhì)量問題時，應(yīng)一一列明，否則需

23、方就未通知的部分瑕疵很可能喪失請求權(quán)。切勿只提由口頭異議，并以此為由拒付貨款。（三）付款時應(yīng)注意的問題付款如果是現(xiàn)金，實際收款人必須是合同中指定的收款人，或者是持供方授權(quán)委托書的人。付款后應(yīng)讓收款 人由具現(xiàn)金收據(jù)，列明付款金額、付款事由等。付款如果是通過銀行直接劃帳，應(yīng)保存相關(guān)銀行的交易記錄。在貨 款支付問題上，必須嚴格按照合同的約定向簽約對方單位 以約定的付款方式付款。如果對方提由變更收款單位，必須由雙方協(xié)商一致并簽訂補充條款作為原合同的附件，由雙方蓋章確認后方可變更。一定要杜絕僅憑單方變更通知即改變付款對象的情況。三、其他應(yīng)注意的問題（一）合同履行中如果出現(xiàn)糾紛，應(yīng)本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理

24、問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦雙方起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度，從而使事情陷入僵局。 （二）遇到法定條件或者合作方違約可能損害我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護我方的權(quán)益。 1 、中止履行的條件： 合同法第 68 條規(guī)定：“有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴重惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽；四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！睂τ诜峙拓?、分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應(yīng)予以充分重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當然，是否中止履行合同應(yīng)視具體情況而定，不能一

25、概而論。同時，中止履行合同還必須有確切的證據(jù)證明對方有上述情形之一，否則不能輕舉妄動。 2 、解除合同的條件： 合同法第 94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；三、當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當事人一方遲延履行債務(wù)或 者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。”以上是合同的 法定解除權(quán)。要注意該權(quán)利的行使也要遵循合同法的 規(guī)定，否則不發(fā)生解除合同的效力。比如要向?qū)Ψ桨l(fā)生解 除合同的通知、要在合同約定的解除合同期間或者合理的 時間內(nèi)發(fā)生通知

26、等等。第三部分合同糾紛訴訟的法律風險 防范企業(yè)經(jīng)營中經(jīng)常會與其他主體發(fā)生糾紛訴諸法律，勝 敗都是兵家常事。勝敗的關(guān)鍵是什么？如何防范敗訴風 險？從情理上講，敗訴分為當敗之敗與不當敗之敗。欠錢 不還，故意違約，就是當敗之敗，通俗地講，占了人家便 宜，敗訴是情理之中；相反就是不當敗之敗，吃了虧又輸 了官司（當然現(xiàn)實情況復(fù)雜得多，很多糾紛，是非糾纏， 曲直難辨）。研究當敗之敗的規(guī)避，缺乏正當性，因此，我 重點說說如何避免企業(yè)維護正當權(quán)益時的敗訴。企業(yè)沒占 人家便宜，為什么還會敗訴？法官判案究竟依據(jù)的是什 么？民訴法規(guī)定：”以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。這個規(guī) 定乍看起來沒有問題，其實帶有誤導性，問題

27、不在于其合 不合理，而在于其可不可能。法官能夠掌握案件事實嗎？ 法官接觸案件時，糾紛事實其實已經(jīng)結(jié)束，法官沒有親眼 看到、親耳聽到。法官看到的只是事實留下的痕跡，即證 據(jù)。但不是所有事實及事實的所有環(huán)節(jié)都會留下痕跡，也 不是偶爾留下的痕跡一定可以還原成事實。何況糾紛雙方為了自己的利益，經(jīng)常有意隱瞞、歪曲甚至后期加工事實 的痕跡。所以，法官不可能通過這些若有若無的、支離破 碎的、可能經(jīng)過扭曲加工的事實的痕跡，掌握案件的客觀 真實，只能盡可能接近。有訴訟經(jīng)驗的人會知道，有時判 決書中認定的事實與真實情況基本上是兩回事。所以，事 實可以分為：一、客觀事實，也就是當初實實在在發(fā)生的 事實；二、當事人陳

28、述的事實，訴訟中糾紛雙方陳述的事 實鮮有完全一致的情況；三、證據(jù)能夠證明的事實。法官 判案依據(jù)的事實是第三種事實，這種事實不是客觀真實的 事實，而是概念上的事實，是在客觀事實遺留碎片的基礎(chǔ) 上建立起來的事實模型，是將雙方輸入的證據(jù)原料經(jīng)過一 定規(guī)則的取舍加工后形成的法律產(chǎn)品。對應(yīng)于客觀事實， 有的學者稱之為法律事實。有一句在法律行內(nèi)行外都廣為 流傳的話，幾乎道破了訴訟的天機：“打官司就是打證據(jù)” 所謂“以事實為依據(jù)”，其實最終只能落實為“以證據(jù)為依 據(jù)”。證據(jù)和法律是法官判案的兩把尺子。當事人在法律上 基本沒什么主觀能動性可以發(fā)揮，所以只有在證據(jù)上下工 夫。證據(jù)是在事實發(fā)生過程中形成的。訴訟提

29、起后，當事 人能做的，只是盡可能沒有遺漏地收集、保存證據(jù)，以再 現(xiàn)事實。從這個意義上講，訴訟提起時，勝敗已判，可以 大做文章的地方，是在訴訟前，不是在法庭上。要把證據(jù) 意識貫徹到訴訟前的各個環(huán)節(jié)中。收集、保存證據(jù)的目的在于使對自已有利的事實處于可以證明的狀態(tài)，不致于事實是有利于己的但是卻無法證明，造成吃啞巴虧的實際后果。以下簡要介紹一下有關(guān)合同糾紛的一些主要證據(jù)：一、證明當事人訴訟主體資格的證據(jù)1 、當事人為自然人的，應(yīng)提交身份證明資料，如身份證、戶口簿、暫住證等； 2 、當事人為法人或其他經(jīng)濟組織的，應(yīng)提供主體登記資料，如工商營業(yè)執(zhí)照副本、工商登記機構(gòu)出具的工商注冊資料、社團法人登記證等；

30、3 、當事人在訴爭的法律事實發(fā)生后曾有名稱變更或分立、合并的，應(yīng)提交變更登記資料。二、證明合同關(guān)系成立的證據(jù)1 、合同文本； 2 、訂貨單； 3 、證明要約、承諾生效的信函、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等） ； 4 、證明口頭合同成立和生效的證據(jù)，如證人證言、實際履行憑證等； 5 、證明擔保合同關(guān)系的保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同或交付定金的憑證、保函等。三、證明合同履行情況的證據(jù)1、交貨、收貨憑證：包括交貨單、送貨單、提貨單、收貨單、入庫單、倉單、運單等； 2 、貨款收支憑證：包括收據(jù)、銀行付款憑證、發(fā)票等； 3 、證明拖欠貨款的證據(jù)：包括結(jié)算清單、欠條、還款計劃、還款承諾、能證明欠款事實的信函等； 4 、收貨方提出質(zhì)量異議的