第六章 破產程序中的實體權利

1、 第六章 破產程序中的 相關權利n別除權n取回權n破產抵銷權n破產撤銷權n共益?zhèn)鶛嗵攸cn權利基礎權利基礎：實體法n實現(xiàn)方式實現(xiàn)方式：實體法+破產特殊性第一節(jié) 別除權 擔保權n主要內容：n 問題n 一、概念n 二、特征n 三、基礎n 四、實現(xiàn)方式問題：n擔保權人在破產程序能否優(yōu)先受償？擔保權人在破產程序能否優(yōu)先受償？n 例子：例子：n 公司 借貸合同 銀行n （土地） 擔保合同n 分析：分析：n 允許不利于其他債權人n 不允許不利于個別債權人n 方法：方法：n原則：原則： 尊重實體法+破產特殊性n實體法實體法 物權優(yōu)先于債權n破產特殊性破產特殊性限制n 擔保對破產的影響：n擔保擔保防止“破產風險

2、”的法律武器n債權人債權人“為擔保而奮斗”（王澤鑒）n擔保制度的發(fā)展擔保制度的發(fā)展典型擔保+非典型性擔保n 債權在近代法中的優(yōu)越地位（我妻榮）n“擔保法擔保法”對對“破產法破產法”的沖擊的沖擊n 擔保法的發(fā)展導致破產法的“破產”（德國破產法實施調查報告）破產法的變革n重整重整拯救企業(yè)+債務清理n重整與擔保權的沖突重整與擔保權的沖突n 重整的物質基礎“分崩離析” n 法律規(guī)則的變化法律規(guī)則的變化n 重整開始，擔保權暫停暫停行使n 初步的結論：n擔保權在破產中的情況擔保權在破產中的情況n 清算優(yōu)先n 和解優(yōu)先n 重整暫停n我國立法：n 清算：109條n 和解： 96條n 重整：75條注意：破產法與

3、擔保法的協(xié)調尊重實體法尊重實體法程序特殊性程序特殊性原因原因清算清算優(yōu)先管理人處置債務清理和解和解優(yōu)先管理人處置債務清理重整重整 維護擔保權益暫停拯救企業(yè)債務清理擔保權在破產法中的概念表述n英美法系：英美法系：n 擔保權n大陸法系：大陸法系：n 別除權 n我國：我國：n 立法擔保權n 學說別除權“別除權”名稱的分析與質疑n清算清算優(yōu)先 別除權（教材：破產別除權 n和解和解優(yōu)先 別除權n重整重整暫停 ？n破產法規(guī)則的發(fā)展破產法規(guī)則的發(fā)展對傳統(tǒng)破產法概念解釋功能概念解釋功能的的挑戰(zhàn)挑戰(zhàn)n廢除概念？n局限在傳統(tǒng)的范圍內？別除權n在傳統(tǒng)范圍內的解釋在傳統(tǒng)范圍內的解釋n一、概念一、概念n二、特點二、特點

4、n三、基礎三、基礎n四、實現(xiàn)方式四、實現(xiàn)方式n在認識傳統(tǒng)的基礎上，理解法律的變化在認識傳統(tǒng)的基礎上，理解法律的變化 一、 別除權的概念n 在破產程序開始前，對債務人的特定財產設定了擔保權的權利人，在破產程序中，對該特定財產享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬 英美法英美法：“有財產擔保的債權”n 實質實質：擔保權二、特點n（一）權利基礎（一）權利基礎擔保物權擔保物權n（二）標的（二）標的債務人的特定財產債務人的特定財產n（三）設定在破產案件受理前（三）設定在破產案件受理前時間性時間性n（四）行使受破產程序的約束（四）行使受破產程序的約束（一）權利基礎擔保物權n1、擔保權、擔保權n 區(qū)別于所有權n2、物權、物

5、權 n 人保 （保證） 不是 別除權 n 物保 是 別除權（二）標的債務人的特定財產n1、債務人的財產、債務人的財產n 債務人享有物權n 債務人可以為自己的債權擔保n 為別人的債權擔保n2、特定的財產、特定的財產n 物權標的特定n 物權排他性n 物權支配性（三）設定在破產案件受理前時間性n1、“破產破產”前的含義前的含義n 受理開始主義受理n 宣告開始主義宣告n2、范圍：范圍：n 破產后的擔保權 可能 無效（四）行使受破產程序的約束n1、清算、清算管理人處置n補充：補充：n2 2、和解、和解管理人處置n 向管理人請求n3 3、重整、重整暫停三、權利基礎n（一）典型擔保（一）典型擔保n 抵押n

6、質權n 留置n（二）非典型擔保（二）非典型擔保n 浮動抵押、所有權保留、讓與擔保等n（三）優(yōu)先權（三）優(yōu)先權四、實現(xiàn)方式n原則上不依破產清算程序，但是，受到制約原則上不依破產清算程序，但是，受到制約n （一）申報n （二）審查n （三）確認n （四）清償n 注意：n1、 管理人：管理人： n 回贖權 37條n 拍賣權n 2、別除權：未受清償部分別除權：未受清償部分 轉入轉入 普通破產債普通破產債權權 110條n 債務人為自己債權擔保 n 債務人為他人債權擔保 3、特例n擔保權擔保權 與與 職工債權職工債權n法律法律物權優(yōu)先于債權物權優(yōu)先于債權n政策政策職工優(yōu)先于擔保職工優(yōu)先于擔保n金融安全金融

7、安全 VS 職工安置職工安置n132條：“新老劃斷新老劃斷” 132條：“新老劃斷”職工債權職工債權擔保權擔保權老老（2006.8.27之前）之前）優(yōu)先優(yōu)先居后新新（2006.8.27之后之后居后優(yōu)先優(yōu)先發(fā)展趨勢n政策性破產法律化破產n破產法功能的回歸n 債務清理法n 不是社會保障法n 小結：擔保權在破產程序中的狀態(tài)n 受受 理理n 申報申報n 審查審查n 確認確認n 實現(xiàn)實現(xiàn)優(yōu)先受優(yōu)先受償權償權表決權表決權重整重整和解和解清算清算 第二節(jié) 取回權 問題：n航空公司破產，飛機融資租賃，融資租賃公司航空公司破產，飛機融資租賃，融資租賃公司如何維護權利？如何維護權利？n 融資租賃公司 航空公司n

8、融資租賃合同融資租賃合同n所有權 n 飛機 占有使用n融資租賃公司能夠把飛機取走？融資租賃公司能夠把飛機取走？方法n 原則原則：實體法實體法+破產特殊性破產特殊性n實體法實體法 物的返還請求權n破產情形破產情形限制n 清算 管理人執(zhí)行n 和解 管理人執(zhí)行n 重整 管理人選擇破產法與物的返還請求權的協(xié)調尊重實體法尊重實體法程序特殊性程序特殊性原因原因清算清算取回管理人執(zhí)行債務清理和解和解取回管理人執(zhí)行債務清理重整重整 提供履行擔保取回+損害賠償管理人選擇管理人選擇繼續(xù)履行解除合同拯救企業(yè)債務清理其他派生問題的處理：n飛機因不可抗力滅失，怎么處理？飛機因不可抗力滅失，怎么處理？n 風險風險 負擔負

9、擔 n 物主承擔？n 交付（占有）轉移？n 保險保險n啟示：啟示：n 破產法中的派生問題，原則按照實體法處理破產法中的派生問題，原則按照實體法處理主要內容：取回權n以破產清算程序為基礎以破產清算程序為基礎n一、概念n二、基礎n三、性質n四、種類n 比較分析在重整程序中的變化比較分析在重整程序中的變化n n 一、概念、意義n內容：n（一）概念：n（二）意義n （一）概念：n1、學理、學理（教材）n 取回權是指權利人主張自破產財團或管理人返還或交付不屬于破產財產而歸其支配的權利n2、立法、立法：n 人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法

10、另有規(guī)定的除外。（我國破產法第四章第四章 “債務人的財產債務人的財產”，第38條） 概念分析：n我國立法者我國立法者，考慮到程序的多樣性，區(qū)別對待n我國理論界我國理論界，？n 理論工具， 解釋力？n理論創(chuàng)新理論創(chuàng)新 n 漸進的過程漸進的過程 n 學術團體的共識學術團體的共識n可遇而不可求？可遇而不可求？（二）意義n1、保護權利人 2、清理破產財產二、權利基礎、性質n內容：n（一）權利基礎n（二）性質n （一）權利基礎：n1、含義含義物的返還請求權物的返還請求權n解釋：物上請求權解釋：物上請求權n 占有返還請求權占有返還請求權n 排除妨害請求權排除妨害請求權n 消除危險請求權消除危險請求權n2、

11、表現(xiàn)：、表現(xiàn)：n （1）物權）物權 （2）合同）合同n 所有權所有權 租賃租賃n 用益物權用益物權 保管保管n 擔保權（占有）擔保權（占有） 委托委托n （注意：許德風：（注意：許德風：論債權的破產取回論債權的破產取回）（二）性質n 1、執(zhí)行異議權？n 2、物的返還請求權 三、種類n內容：n（一）一般取回權n （二）特殊取回權（一）一般取回權 n內容：n1、概念n2、構成要件3、實現(xiàn)方式n 1、概念：n38條：n 人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。 2、構成要件 （1） 標的物不屬于債務人，但是為管理人所占有n（

12、2）以物的返還請求權為基礎n（3）具有無條件性、絕對性n（4）行使不依破產程序，但是，必須以管理人為相對人3、實現(xiàn)方式n（1）直接向管理人主張權利。n（2）訴訟方式（二）特殊取回權n 內容：n1、賣主取回權n2、行紀取回權n3、代償取回權1、賣主取回權：n內容：n（1）概念n（2）構成要件n （1）概念：n39條：n 破產案件受理時，出賣人已將標的物向買受人發(fā)送，買受人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運輸途中的標的物。概念分析：nA.例子例子n買方買方 賣方賣方n 貨物正在途中貨物正在途中nB.名稱名稱n“途中中止權”【英美法】n“賣主取回權”【大陸法】nC.意義：意義：n 異地交

13、易的保護（2）構成要件：n 賣主已經發(fā)送貨物且貨物尚在途中n買主尚未受領貨物時，破產案件被法院受理 買主尚未付或未付清價款n 分析分析：核心核心n 貨物正在途中貨物正在途中質疑：意義何在？n古代古代異地交易 n現(xiàn)代現(xiàn)代？n 交通便利n如何證明如何證明“貨物正在途中？貨物正在途中？”n賣方的其他保護方式賣方的其他保護方式“所有權保留條款所有權保留條款”n 定性定性 方式方式n 所有權 取回權n 擔保權 別除權2、行紀取回權n 委托人 行紀人n （買主 ） （賣主） 3、代償取回權n（1）含義）含義n（2）分析）分析：符合一般取回權的要件取回權的標的物占有轉移對代償物取回 n（3）意義：）意義：

14、一般取回權不能實現(xiàn)時的救濟 占有轉移占有轉移替代物（權替代物（權）出賣給第三人價金請求權滅失保險金賠償金小結：取回權n本質：本質：n 不是破產法新創(chuàng)設的權利n 是破產法對物的占有占有返還請求權的承認n種類種類：n 劃分依據(jù)：n 根據(jù)占有占有狀況的不同n一般取回權 特別取回權 n 一般取回權和特別取回權的區(qū)別一般取回權一般取回權特別取回權特別取回權占有沒有占有即將占有（未來） 賣主取回權賣主取回權行紀取回權行紀取回權曾經占有（過去） 代償取回權代償取回權第三節(jié) 破產抵銷權問題：n企業(yè)破產，債權人與企業(yè)互負債權債務關系，能否抵銷？n 服裝公司服裝公司 紡織品公司紡織品公司n 債務人 買賣合同 債權

15、人n 債權人 借貸合同 債務人分析：n 允許抵銷允許抵銷對其他債權人不利n不允許抵銷不允許抵銷對個別債權人不利方法：n尊重實體法尊重實體法+破產特殊性破產特殊性n尊重實體法尊重實體法允許抵銷n破產特殊性破產特殊性對抵銷限制內容：n一、概念n二、立法體例n三、權利基礎n四、限制一、概念：n 破產債權人在破產申請前對債務人負有債務的，可不依破產程序以自己享有的債權與該債務抵銷的權利。二、立法體例n 1、不允許抵消、不允許抵消n 2、 允許抵消允許抵消n為什么允許抵銷？為什么允許抵銷？n 保護個別債權人利益n 防止債務人過早陷入債務危機三 、權利基礎民法抵銷權民法抵銷權民法抵銷權破產抵銷權破產抵銷權

16、條件條件嚴同種類、到期 寬主體主體 雙方破產債權人目的目的簡化程序簡化程序、保護權利人四、限制n40條n1、在破產申請受理后在破產申請受理后n 債務人的債務人取得對他人對債務人的債權的。n2、臨界期間臨界期間（一年）n債權人對債務人負有債務n3、臨界期間臨界期間n債務人的債務人取得債權的分析：1、在破產申請受理后在破產申請受理后 債務人的債務人取得對他人對債務人的債權的。例子 服裝公司服裝公司 紡織品公司紡織品公司n 債權人 借貸借貸 債務人nA 破產后 nB 收購債權 n工商銀行（破產債權人）工商銀行（破產債權人） nC 債務人 受讓債權后受讓債權后 債權人 n結論：結論：n 創(chuàng)造抵銷條件,

17、n 不允許抵銷 分析：2、臨界期間臨界期間（一年）債權人對債務人負有債務n例子：例子：n 服裝公司服裝公司 紡織品公司紡織品公司n 債務人 買賣合同買賣合同 債權人n即將破產即將破產n 債權人 借貸合同借貸合同 債務人n分析：分析：n 名為借貸，n 實質是優(yōu)惠性清償n結論結論：以合法形式掩蓋真實目的分析：3、臨界期間臨界期間債務人的債務人取得債權的n與第一種情況相似，時間提前到破產前一年例子 服裝公司服裝公司 紡織品公司紡織品公司n 債權人 借貸借貸 債務人nA 破產前一年 nB 收購債權 n工商銀行（破產債權人）工商銀行（破產債權人） nC 債務人 受讓債權后受讓債權后 債權人 n結論：結論

18、：n 創(chuàng)造抵銷條件,n 不允許抵銷補充： 不良債權市場n禿鷲投資者n 優(yōu)點：n 市場的發(fā)達有利于破產法功能的實現(xiàn)n注意：n 防范破產欺詐 第四節(jié) 破產撤銷權 問題：n如何防范破產欺詐？如何防范破產欺詐？n現(xiàn)象：n 破產前將資產轉移，成為一個空殼企業(yè)n “金蟬脫殼金蟬脫殼”n “窮廟富和尚窮廟富和尚” 方法：nA.破產宣告的溯及主義破產宣告的溯及主義n 無無 效效n 評價：評價：n 防范債務人破產欺詐防范債務人破產欺詐n 但是，不利益交易安全但是，不利益交易安全 nB.破產宣告的無溯及主義破產宣告的無溯及主義 + 破產撤銷權破產撤銷權 n 原則上有效原則上有效 經撤銷無效經撤銷無效n評價： 維護

19、交易預期維護交易預期 制止破產欺詐制止破產欺詐 n 關鍵n（1）誰來撤銷？）誰來撤銷？n 撤銷權的主體撤銷權的主體n（2）哪些行為可以撤銷？）哪些行為可以撤銷？n 撤銷對象的范圍撤銷對象的范圍n（3）怎樣撤銷？）怎樣撤銷？n 撤銷權行使的方式撤銷權行使的方式 關鍵點（關鍵點（1）：撤銷權的主體）：撤銷權的主體n管理人的職責n strong arm powern 強臂權關鍵點（關鍵點（2）：）：撤銷對象的范圍撤銷對象的范圍n時間時間n 破產原因產生的時間破產原因產生的時間 n “臨界期間臨界期間”、“危險期間危險期間”、“嫌疑嫌疑期間期間”n空間空間詐害行為詐害行為（fraudulent tra

20、nsfers and obligation ）偏頗行為偏頗行為(preferential transfer) 關鍵點（關鍵點（3）：）：撤銷權行使的方式撤銷權行使的方式n n 訴訟訴訟內容：n一、概念n二、構成要件n三、實現(xiàn)方式n四、我國立法分析n五、總結：破產撤銷權與民法撤銷權的比較一、概念：n 破產管理人對于破產債務人在臨近破產程序開始的期間內實施的有害于債權人的行為，于破產程序開始后予以撤消并將撤消利益返還破產財團的權利。二、要件n主要內容n1、行為要件、行為要件：詐害行為、偏頗行為n2、時間要件：、時間要件：臨界期間n3、結果要件、結果要件：債務人財產減損n 第三人受益1、行為要件詐害

21、行為詐害行為（fraudulent transfers and obligation ） 例子：無償轉讓例子：無償轉讓 特點：特點： 損害所有債權人利益的行為損害所有債權人利益的行為偏頗行為偏頗行為(preferential transfer) 優(yōu)惠性行為優(yōu)惠性行為 例子：提前清償例子：提前清償 特點：特點： 個別債權人獲利個別債權人獲利 其他債權人受損其他債權人受損 注意：注意： 破產法上特有的行為破產法上特有的行為 2、時間要件n破產前的時間n“臨界期間臨界期間”、“危險期間危險期間”、“嫌疑期間嫌疑期間”n實質標準實質標準n 破產原因產生的時間n 評價： 實質正義實質正義 操作困難操作困

22、難n形式標準形式標準n 破產程序開始前的一段時間n 評價： 操作容易操作容易 可能損害第三人利可能損害第三人利益益3、結果要件：n債務人財產減損n 第三人受益三、實現(xiàn)方式n 訴訟n原告：原告：管理人n被告被告：第三人n管轄管轄：破產法院四、我國破產撤銷權立法分析n 立法規(guī)定：立法規(guī)定：n 第31條、32條、33條n 第34、35、36條n 理論分析理論分析A.立法規(guī)定：第31條n第31條 人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：n（一）無償轉讓財產的；n（二）以明顯不合理的價格進行交易的；n（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；n（四）對未到

23、期的債務提前清償?shù)?；n（五）放棄債權的。n第31條分析（1）行為n 五種：n （一）無償轉讓財產的；n（二）以明顯不合理的價格進行交易的；n（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；n（四）對未到期的債務提前清償?shù)?；n（五）放棄債權的。第31條分析（1）行為（一）無償轉讓（一）無償轉讓財產的財產的n含義：含義： n 無償轉讓財產贈與n問題：問題：n 企業(yè)給災區(qū)捐款，企業(yè)破產，管理人是否可以撤銷？n 分析：分析：n 不可以？n 可以？第31條分析（1）行為（二）以明顯不合理的價格進行交易的；n含義：含義：n 交易有對價n 價格明顯不合理n問題問題：n 什么是“明顯”不合理？n分析：分析：n 根據(jù)

24、市場、商業(yè)慣例分析n 商業(yè)判斷（business judgment）第31條分析（1）行為（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；n含義：含義：n 簽訂合同時沒有財產擔保n 簽訂合同后追加擔保n問題：問題：n 詐害行為？n 優(yōu)惠行為？第31條分析（1）行為（四）對未到期的債務提前清償?shù)模籲含義：含義：n 債務未到期n 提前清償n問題：問題：n 詐害行為？n 優(yōu)惠行為？n 第31條分析（1）行為（五）放棄債權的。n含義：含義：n 債務人對第三人享有債權n 拋棄債權n問題：問題：n 詐害行為？n 優(yōu)惠行為？n注意：注意：n 破產撤銷權中的利益衡量標準n 以破產債權人的利益為基準n 第31條分析（

25、2）：總體nA行為類型：行為類型：n 詐害行為：（一）（二）（五）n 優(yōu)惠行為：（三）（四）nB時間：時間：n 形式標準人民法院受理破產申請前一年B立法規(guī)定：第32條n 第32條 人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)模芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。第32條分析：對個別債權人進行清償對個別債權人進行清償n含義：含義：n 債權到期n 債務人有清償義務 只挑選個別債權清償，不是全部債權的清償 n名稱：名稱：n 本意清償n 個別清償n 第32條分析：對個別債權人進行清償對個別債權人進行清償n立法體例：立法體例：n 不能撤銷n 撤銷n 撤銷的原因：撤銷的原因：n 破產原因債務人的財產在理論上都歸屬于債權人n 本意清償優(yōu)惠性清償，損害破產法公平償債目的n注意：注意：n 利益平衡利益平衡n 其他債權人利益 交易第三人利益 第32條分析：對個別債權人進行清償對個別債權人進行清償n時間要件：時間要件：n 形式標準形式標準+實質標準