各學科中與論述題有關的知識點

1、各學科中與論述題有關的知識點 法理學一、法的概念的爭議（法與道德的關系）第一章中的重要問題是法的概念的爭議。要注意兩大學派，一個是自然法學派，也稱非實證主義法學派。他們認為惡法非法，強調(diào)法律一定要符合道德的要求。另一個是分析法學派，也稱實證主義法學派。他們認為惡法亦法，他們并不要求法律符合道德的要求。他們關注兩個方面，第一，權威性制定。第二，社會實效。因此，實證主義法學派，他們有關法的定義或概念有2種，即以社會實效為首要定義要素的法的概念，以權威性制定為首要要素的法的概念。以社會實效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會學和法現(xiàn)實主義。以權威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是分析主義法

2、學。而自然法學派，要求法要符合道德要求。非實證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要的定義要素。同時也可能關注法的權威性制定和社會實效。因此，非實證主義的法的概念分為兩類。第一，以內(nèi)容正確性作為法的概念的唯一定義要素；第二，以內(nèi)容正確性與權威性和社會實證性要素同時作為法的概念的定義要素。前者以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，后者的代表是超越自然法與實證主義之爭的所謂第三條道路的那些法學理論。二、法的本質(zhì)馬克思主義關于法的本質(zhì)有三個特性：第一，正式性；第二，階級性；第三，社會性；注意社會性，社會性是指法最終是由一定社會的物質(zhì)生活條件所決定的。也就是說，是社會決定了法。社會是土壤，而法是在土壤上結出的

3、花。在答論述題時，要注意最后的拔高。例如2005年的一道題：請你就判例、案例和司法解釋進行論述。司法解釋在我國法治建設中間是一個比較特殊的現(xiàn)象。司法解釋按照它的本來的含義，是屬于最高法和最高檢在具體運用法律時所做的解釋。事實上，司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內(nèi)容。實際上是新的立法活動。在這個意義上，司法解釋的出現(xiàn)其實也是司法機關司法權對立法機關的立法權的一種侵犯。這構成了我們法治建設中的不和諧。而且司法解釋和司法解釋之間經(jīng)常會發(fā)生沖突。在我們當前的物質(zhì)生活條件下，司法解釋等的出現(xiàn)是不可避免的，能起到一定的作用，盡管給整個法制帶來一定的不和諧。未來隨著我國物質(zhì)生活條件的改變，這種不和諧

4、的聲音會越來越少，最后會逐漸消減。三、法的特征法的特征：第一，規(guī)范性。法是調(diào)整人的行為的一種社會規(guī)范。第二，普遍性。是在國家權力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力和約束力。第三，法的國家意志性。法是由公權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范。注意，統(tǒng)治階級意志和國家意志是沒有矛盾沖突的。因為國家意志實際上就是統(tǒng)治階級的意志，統(tǒng)治階級把本階級意志上升為國家意志，以達到普遍服從的效果。第四，國家強制性和程序性。法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范。法律是一種社會規(guī)范，社會規(guī)范又是技術規(guī)范相對而言。社會規(guī)范是人和人之間的規(guī)范，技術規(guī)范是人和自然之間的關系。社會規(guī)范是由最強的外界強制。

5、因為他是由國家權力來幫他實施的。但國家在行使國家權力時一定要講究程序的要求。第五，權利和義務性。法是以權利和義務為內(nèi)容社會規(guī)范。第六，法的可訴性。法是能夠用來作為維護公民權利的工具。我們國家訴訟案件的不斷增加，這就是法的可訴性得到了運用。司法機關運用訴訟程序來維護公民的權利，充分體現(xiàn)了法的可訴性。注意憲法也是有可訴性的，或者說憲法也是能夠用來作為維護公民權利的。例如2001年，山東濟寧市發(fā)生齊玉苓訴告陳曉琪一案。當年，原告齊玉苓與被告陳曉琪曾就讀同一所初中，1990年齊玉苓被濟寧商校錄取，但陳曉琪卻隱瞞事實盜用齊玉玲的名義到該商校就讀，畢業(yè)后被分配到一銀行工作。后被齊玉苓發(fā)現(xiàn)，于是齊玉苓就以陳

6、曉琪的父親和濟寧市商業(yè)學校，該初中，濟寧市教委，共同為被告。提出了兩點請求，一是陳曉琪侵犯了我信譽權，二是侵犯了我受教育權。濟寧市做出一審判決時只支持他的信譽權，沒有支持受教育權。齊玉苓不服就上訴到山東省高院。山東省高院依據(jù)民法通則規(guī)定，也拿不準，于是請求最高法院進行解釋，做一個批復，最高法院在批復中說在本案中，陳曉琪等人是以侵犯齊玉苓姓名權的方式分侵害了他受憲法保護的受教育的權力。根據(jù)批復，山東省高院做出了支持齊玉苓受教育權。這被稱為我國憲法司法化的第一案。例如，送法下鄉(xiāng)有沒有不準確的地方？如果這個說法不準確，從哪些方面可以進行論述。送法下鄉(xiāng)隱含的潛臺詞是鄉(xiāng)里沒有法，所以違反了法的普遍性。法

7、律在一個國家主權所及的范圍內(nèi)是普遍有效的。而我們不是送法下鄉(xiāng)，而是要送法學家下鄉(xiāng)，送法律意識、法學觀念下鄉(xiāng)。權利和義務性的關系：第一，他們是相輔相成的關系，沒有無權利的義務也沒有無義務的權利；第二，兩者的總量上是平等的。第三，兩者的發(fā)展變化經(jīng)歷了三個階段。首先是渾然一體，其次是分裂對立，最后到對立統(tǒng)一；第四，兩者的不同時期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社會，要堅持權利本位，包括兩個含義，一是在國家的公權力和公民的私權利兩者關系上，要堅決、限制國家公權力，保障公民私權利。二是在公民權利義務兩者關系上，義務的設定是為了更好的實現(xiàn)權利，而不是權利的履行是為了更好的履行義務。四、法的作用：法的作用

8、分為：規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用是法作用于社會的特殊形式，是對人的行為的作用，社會作用是法規(guī)制和調(diào)整社會關系的目的，是對社會生活的影響。但法的作用是有局限性的。論述題要注意法的作用是有局限性的，沒有法律是萬萬不能的，但法律也不是萬能的，法律也有它的局限性。這是因為：第一，法律規(guī)制和調(diào)整社會關系的范圍和深度是有限的。也就是說，法律只調(diào)整人的外在行為不調(diào)整人的外在思想。因此，馬克思曾說：“我除了我的行為是不存在的，行為是我和法律打交道的唯一領域。”第二，法律自身的特點也有局限性，包括：一，法是一種規(guī)范，它不是規(guī)律?？偸求w現(xiàn)人們的意志，法律總會存在著某種不合理不科學的地方。二，法是一種概括性的規(guī)范

9、，不能在一切問題上做到天衣無縫，周密縝嚴，也不能處處做到個別周密。三，法具有穩(wěn)定性和保守性，它總是落后于社會生活的變化。法律具有滯后性，不能夠隨時適應社會生活變化。四，法是講究程序的規(guī)范，缺乏對社會、社會實踐的及時應對和處理。同時，法律的制定和實施除受到了人的因素的影響，還受到政治、經(jīng)濟、文化等社會因素的影響。這些都導致法的作用是具有局限性。法律的作用不是無限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解決糾紛的唯一方式，有時甚至也不是最佳方式。中國的古代雖然講究無訴，他們更多的是用調(diào)解來解決糾紛。這里也包含某些合理的因素，能夠為我們今天解決糾紛提供有意的啟示。今天我們應該強調(diào)糾紛解決他的多元化

10、的機制。不僅是用依據(jù)法律進行訴訟的方式來解決，還應重視包括調(diào)解在內(nèi)的其他解決糾紛的途徑。法的規(guī)范作用具體分為：指引、評價、預測、教育和強制。例如，在一個閉塞的小村莊，村民的法律意識普遍薄弱。村長的法律意識也很薄弱，所以村長對村民動輒進行處罰，對村民拳打腳踢。村民都以為村長的做法是合理的、合法的。有一次，村長踢一位村民時，用力過猛，導致村民受傷，后來村長被法院抓走，并被法院因故意傷害罪判處了有期徒刑。村民聽說村長因為踢人而把人踢傷構成犯罪都恍然大悟。過去都不知道村長的這種做法是犯罪的。以以上這個材料作為論述的對象，就可以考察法的規(guī)范作用。村長因為故意傷害被法院判處有期徒刑這是法的強制作用。村民因

11、為村長受到處罰，受到了教育，這是法的教育作用。五、法的價值的沖突及解決法的價值：自由、正義、秩序、效率、利益等。價值發(fā)生沖突，有幾個解決的方式。第一，價值位階原則，就是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。具體說來，是自由大于正義，正義大于秩序。例如，某地方出臺了治理交通的新舉措，為了治理日益混亂的交通秩序，該市規(guī)定，如果行人如果違章過馬路，被車撞死或撞傷，則司機完全不承擔責任。這引起了廣泛的爭議，請進行論述。第二，個案平衡原則。第三，比例原則。這個地方政府出臺這個措施是由于很多行人經(jīng)常違章過馬路，結果撞傷或被撞死，引起了交通混亂，為了治理交通，形成良好的交通秩序，出臺了

12、這個措施。所以這個措施的目的是為了維護秩序，但他是以人的生命為代價或是以漠視人的生命來換取秩序，顯然違反了價值位階原則，這不是正義的法。違反了正義大于秩序的位階原則。例如，很多城市也是為了治理社會秩序出臺一項措施：禁止乞丐在商場、地鐵、車站等地方乞討。請對這個“禁討令”從價值位階原則進行論述?！敖懥睢钡某雠_是為了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。這是有關自由和秩序有沖突的例子。例如，2003年發(fā)生的孫志剛案件，他發(fā)生背景有法律規(guī)定，就是國務院行政法規(guī)收容遣送條例的出臺是為了維護城市秩序，但它卻限制了農(nóng)民到城里去的自由。農(nóng)民進城，這是遷徙自由。收容審查條例的問題在于，也是違反了自由和秩序的位階關系

13、，它是以犧牲人的自由來達到這種治理秩序。也是不合理的。例如，出租車司機甲送孕婦去醫(yī)院，途中孕婦臨產(chǎn)，情形危急，為了爭取時間，于是司機將車開到了非機動車上調(diào)頭，結果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過司機的解釋，交警對司機不僅不處罰，還用警車為它開道，將孕婦及時送到了醫(yī)院，請根據(jù)這個材料，有關法律價值問題或法律推理問題進行論述。本題從法的價值角度論述的話，交警把違章行使的出租車攔住是為了維護交通秩序，這是法的秩序價值，但是如果交警把出租車攔住進行處罰，有可能會因為耽誤時間，使母子生命受到危險。于是交警不但不處罰，還用警車為它開道，及時將孕婦送到了醫(yī)院，這里有個價值判斷，就是交警在自由和正義之間進行價值選

14、擇，結果他認為該當要以母子的生命安全放在第一位，維護了正義。所以正確的適用了價值位階原則，正義大于秩序。第二，是有關法律推理，道路交通安全法明確規(guī)定，機動車不能行駛到非機動車道調(diào)頭，否則將被罰款，這是大前提，現(xiàn)在司機在非機動車道上調(diào)頭被交警攔住，并被告知罰款，這是一個從大前提出發(fā)得出結論的推理，這是演繹推理。但后來交警聽完了司機的解釋不但不處罰，還用警車為它開道，這是交警在有大前提的情況下不用大前提，這是辯證推理。因為如果從大前提的出發(fā)進行推理會得出一個顯然不公正的結論。如果交警從道路交通安全法這個大前提出發(fā)進行推理，這個司機將被罰款，孕婦及孩子的生命將受到威脅。這是不正義的結論。因此，他能夠

15、進行演繹推理而沒有進行演繹推理，在不同的價值之間進行選擇和判斷這就是辯證推理。法律有規(guī)定的依照法律，這是演繹推理，法律沒有規(guī)定，就是出現(xiàn)了立法的空白或立法的漏洞，如果出現(xiàn)立法的空白或立法的漏洞，則就沒法進行演繹推理，只能用辯證推理。所以辯證推理基本上發(fā)生了兩個整合。第一，如果進行演繹推理，顯然會得出一個不公正的結論。第二，沒有大前提，無法進行演繹推理，因此只能用辯證推理。六、法律規(guī)則與法律原則法律原則在以下情況下適用：第一，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；第二，除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。因為法律規(guī)則是明確的是具體的，而法律原則上抽象的，是模糊的。所以法官一般

16、情況下，要首先適用具體明確的規(guī)則，然后才適用抽象模糊的原則。第三，沒有更強理由，不得經(jīng)行適用法律原則。七、正式的法的淵源與非正式的法的淵源法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。正式的法的淵源指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。如憲法、法律、法規(guī)等。主要是制定法。那些能夠從國家制定的規(guī)范性法律的明確條文中得到的，為正式淵源。那些不能夠從國家制定的規(guī)范性法律文件淵源，而僅僅是表現(xiàn)為由法律意義的準則和管理，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等，是非法的淵源。法官在適用法律時，首先適用正式的法的淵源，沒

17、有正式的法的淵源時才使用非正式的法的淵源。注意：判例也是非正式的法律淵源。作為法律淵源就，能夠作為法官裁判的依據(jù)。判例法包括兩個部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法國家，判例法具有遵循先例的效果。同時判例法還有程序先于權利的特點。因為在英國普通法法院，如果想去普通法院起訴，首先應當向國王審請令狀，這些令狀的種類和范圍都是有規(guī)定的。只有先審請令狀才有可能去法院爭取權利。因此是程序先于權利。判例法國家也有制定法，如英國，美國。在英國，制定法的地位要高于判例法，制定法可以修改判例法。美國也有成文的憲法，1787年的憲法。但在大陸法律國家也日益重視對判例法的作用。如法國，法國雖說是成文法國家，但其行

18、政法幾乎全由行政法院的判例產(chǎn)生。在我國，案例指導制度日益受到重視，我國也越來越重視判例法的地位和作用。八、法律部門和法律體系在我國，法律體系是一個由各個部門法所組成的，內(nèi)部和諧一致的整體。通常包括：憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環(huán)境保護法、刑法、訴訟法等等。我國的法律體系盡管有不和諧的地方，但隨著我國法治建設的推進，問題會逐步得到解決。九、法的效力法的效力：第一，對人的效力；第二，時間效力；第三，空間效力。對人的效力，具體又分為屬人主義、屬地主義、保護主義和折中主義。對時間的效力，要注意法的溯及力，即法對生效前的事件和行為是否適用。如果能夠適用，則有溯及力；反

19、之，則沒有。一般來說，法無溯及力。例如，2007年的一道考題。第一，刑事法律若具有溯及力，可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反了正義的原則。第二，法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原則符合這要求。第三，要某些現(xiàn)代民事法律中，為了保證公民權力，一定程度上，是承認法律有溯及力。我國實行有力追溯原則，是指為了更好的保護公民的權利在一定程度上，允許法律有溯及力。西方某法院指出，法律只向前看，不向后看，是指法不溯及既往原則，同時，法不溯及既往原則是從1789年，法國的人權宣言開始規(guī)定的。二戰(zhàn)結束后，在德國成立的紐倫堡國際法庭，以審判納粹戰(zhàn)犯。納粹戰(zhàn)犯就曾以法不溯及既往提出抗辯。德國人的

20、法治思想很強。德國法上有個著名的學派，歷史法學派，代表人物是薩維尼，提出了著名的“民族精神論”，深刻的影響了德國的民法典，使其制定推遲。致使德國民法典于1896年才予以公布，自1900年1月1日起施行。其中“潘德可頓”法學派為德國民法典的立法奠定了理論上的堅實基礎。具有概念準確、邏輯嚴密、體系完備等特點。十、法律關系的概念和種類法律關系是指法律規(guī)范在調(diào)整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。1.法律關系的性質(zhì)和特征：法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，具有合法性。法律關系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律關系的原因只能是合法的。合法性的含義是社會關系的建立有法律依據(jù)。

21、只要是有法律依據(jù)，都可能產(chǎn)生法律關系。法律關系是體現(xiàn)意志性的特種社會關系。法律關系是特定法律關系主體之間的權利義務關系。2.法律關系的類型基本法律關系、普通法律關系和訴訟法律關系。由憲法或憲法性法律所確認的關系叫基本法律關系。由憲法以外的變通法律確認的關系叫普通法律關系。由訴訟法所確定的關系叫訴訟法律關系。平權性或隸屬性關系。如果法律關系的主體地位是平等的，則是平權性法律關系，如果法律關系的主體地位是不平等的，則是隸屬性法律關系。絕對法律關系和相對法律關系絕對法律關系，是權利主體特定而義務主體不特定的法律關系。相對法律關系，是特定的權利主體和義務主體之間的法律關系。在民法上，物權法的關系是絕對

22、權。而債權法的關系是相對權。調(diào)整性法律關系和保護性法律關系調(diào)整性法律關系是合法因素引起的，保護性法律關系是違法因素引起的。單向法律關系、雙向法律關系和多邊法律關系如果權利人僅享有權利，義務人僅履行義務，這是單向法律的關系。如不附條件的贈與。雙向法的關系，是雙方都賦有權利和義務。多邊法律關系，是由三個或三個以上相關法律關系的復合體，其中既包括單項法律關系，又包括雙向法律關系。例如，甲向乙買了10臺空調(diào)，后甲把這10臺空調(diào)放到了丙的倉庫進行儲藏。后來甲委托丁運輸公司把10臺空調(diào)運回家。其中甲、乙是買賣法律關系，甲、丙之間是倉儲法律關系，甲、丁之間是運輸法律關系，是多邊法的關系。主法律關系（第一性法

23、律關系）和從法律關系（第二性法律關系）。主法律關系是指不以其他法律關系的存在為前提，而能夠獨立存在的法律關系，也稱第一性法律關系。必須以其他法律關系的存在為前提，而不能獨立存在的法律關系叫從法律關系，也稱第二性法律關系。在上面的例子中，買賣法律關系是主法律關系，也叫第一性法律關系，倉儲、運輸法律關系是從法律關系，也叫第二性法律關系。3.法律關系的客體一是物，二是行為結果，三是精神產(chǎn)品，四是人身。注意人的身體在整體上是不能作為法律關系的客體的。因為如果把一個人的整個身體作為法律關系的客體，就成為販賣人口。但人的器官是可以移植的，器官移植時不能有傷風化，同時要根據(jù)法律的規(guī)定執(zhí)行。當器官還沒有離開人

24、的身體時，還是他的組成部分，一旦植入別人的身體，就成為他人身體的一部分。4.法律事實法律事實，是指凡是能夠引起法律關系產(chǎn)生，變化或消滅的各種事實。根據(jù)事實是否和當事人的意志有關，分為事件和行為。行為是和當事人的意志有關的。事件是和當事人的意志無關的。十一、法律責任法律責任，是指因為違反了法定義務，契約義務或由于法律的規(guī)定，而由行為人所承擔的不利的法律后果。法律責任的原因分為三類：第一，是因為違法；第二，是由于違約；第三，既沒違法又沒違約，但由于法律的規(guī)定而引起的。注意法律規(guī)則的構成：假定、行為模式、法律后果。假定是指這個法律規(guī)則在什么情況下對誰有效。一旦假定發(fā)生，行為人有這幾個模式：可以，不得

25、，必須，應當。“可以”是授權性的模式?！安坏谩?，“必須”，“應當”是義務性的模式。授權性規(guī)則又是和法的哪個規(guī)定作用相聯(lián)系。因為授權性規(guī)定你可以這么做，意味著這種指引是有選擇的指引。因此，授權性規(guī)則是和有選擇的指引相一致的。而“不得”，“必須”，“應當”這些指引，是義務，是不能選擇的。因此，義務規(guī)則是和確定的指引相聯(lián)系的。法律后果有兩種，一是肯定的后果，二是否定的后果。如果按照了指引去做就是肯定的后果。如果違反了指引去做就是否定的后果。責任分為民事責任、刑事責任、行政責任和違憲責任。違憲責任是指違反了憲法的規(guī)定，導致的責任是違憲責任。違憲責任是和憲法效力的最高性相聯(lián)系的。憲法效力最高性有兩個含義

26、：第一，憲法是法律法規(guī)制定的依據(jù)，任何法律法規(guī)都不得和憲法相違背。與其相違背的，無效。第二，憲法也是一切人行為的最高準則。因此，是國家機關領導人或人大代表違憲，將被罷免。法律責任的規(guī)則原則：（1）責任法定原則（2）公正原則（3）效益原則（4）合理性原則。免責：（1）時效免責，即法律責任經(jīng)過了一定的期限后而免除。例如治安管理處罰法規(guī)定，違反治安管理行為在六個月內(nèi)沒有被公安機關發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。（2）不訴及協(xié)議免責。是指如果受害人或有關當事人不向法院起訴要求追究行為人的法律責任，行為人的法律責任就實際上被免除，或者受害人與加害人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意的免責。例如醫(yī)生鋸掉腿部長有腫瘤的一位患者的

27、大腿。這是醫(yī)療合同協(xié)議免責。（3）自首、立功免責。（4）因履行不能而免責。法律責任、法律后果、法律制裁和法律條文的綜合講解：例如，2005年的一道考題：A.任何法律的設定都必定是正義的實現(xiàn)。這是錯誤的。因為如果這個法是惡法，則法律責任的設定就不是正義的實現(xiàn)。如果是良法則是正義的實現(xiàn)。B.法律后果不一定是法律制裁。這是正確的。法律后果有兩個：肯定和否定。只有否定的后果才存在法律責任，有法律責任才可能有法律制裁。C.承擔法律責任即意味著接受法律制裁。這是錯誤的。因為如果你能主動承擔法律責任，就不存在制裁。法律制裁是因為不主動承擔法律責任國家用強制力強迫去承擔法律責任才構成法律制裁。因此法律制裁是被

28、動承擔法律責任。同時，法律制裁也不再是純粹是一個補償，而具有懲罰性。D.不是每個法律責任都有法律責任的規(guī)定。這是正確的。法律條文和法律規(guī)則不是一一對應關系。一個法律條文可以規(guī)定不同的規(guī)則，幾個條文也可能共同構成一個規(guī)則。第二章法的運行十二、立法1.當代我國的立法體制是一元兩極和多層次。一元是指在我國，在全國范圍內(nèi)，只存在一個統(tǒng)一的立法體系。憲法指出，國家結構形式有兩個：一是單一制，二是聯(lián)邦制。我國是單一制，就只能有一個立法體系。兩極是指我國分為中央和地方兩個等級。多層次是指不管是中央的立法還是地方的立法，都各自分成不同的層次。如法律和行政法規(guī)都屬于中央立法。地方性法規(guī)和地方政府的規(guī)章，經(jīng)濟特許

29、法規(guī)和特許的立法都是地方立法。2.立法原則法治原則立法法治統(tǒng)一原則。例如，一個衛(wèi)生主管部門去一個超市，查封了一箱過期的變質(zhì)的奶粉，并貼了封條，但是質(zhì)檢局隨后趕來，在封條上又貼了封條。質(zhì)檢局和衛(wèi)生局的執(zhí)法人員的行為都是由法律依據(jù)的，雙方因為各不退讓，都用自己的有處罰依據(jù)，因此，雙方發(fā)生打架。執(zhí)法人員打架的背后是法律在打架。例如，有一個110車，車上有位孕婦，車經(jīng)過收費站時，收費站要求收費，但110車說，他是屬于免征車輛，是不需要收費的，雙方發(fā)生了爭執(zhí)。結果耽誤了孕婦，孕婦生命垂危。所以注意按照收費站和110車都有各自說法的依據(jù)。所以背后也是法律在打架。立法的民主性原則立法的民主性原則包括第一，立

30、法的內(nèi)容要民主。第二，立法的過程和立法的程序要民主。立法的內(nèi)容民主性是指法律制定必須從最大多數(shù)人的最根本利益出發(fā)。立法的程序民主性是指（1）立法主體的組成要民主。（2）立法主體的活動要民主，即在立法程序的各個階段，包括法律的提出、審議、通過和頒布都要體現(xiàn)民主思想。（3）立法的過程要公開。在當代社會，法律未經(jīng)頒布就無效。十三、法的實施1.法的實現(xiàn)又是和法的實施、法的時效相聯(lián)系的概念。法的實施是法在社會生活中被人們實際執(zhí)行。法的實現(xiàn)是法的要求在社會生活中被轉(zhuǎn)為現(xiàn)實。2.執(zhí)法：合法行政、合理行政、信賴保護等原則執(zhí)法中牽涉到行政合法性，行政合理性問題。司法牽涉到司法獨立，司法公正，司法效力，司法原則等

31、。執(zhí)法的主體是國家行政機關及其公職人員。執(zhí)法的特點：執(zhí)法的內(nèi)容是廣泛的，執(zhí)法是以國家的名義對社會進行全方位管理的活動。法的活動具有單方面性，還具有主動性和教導的靈活性。行政合法性要注意，第一，依法行政原則。合法行政要注意兩個概念：法律保留和法律優(yōu)先。法律保留是指如果法律沒有授權，則不可行。也就是說，行政行為必須要有法律依據(jù)。法律優(yōu)越，是指行政行為的內(nèi)容不得違背法律的規(guī)定。判斷一個法律行為是否合法的標準：第一，主體是否是合法的，行政主體合法。例如2003年考題：交管部門鼓勵市民上街去拍照違章車輛，并獎勵200-300元，可以認為市民去拍照車輛是不合法的，因為取證的合法的部門是交管部門，是全民皆警

32、。主體是不合法的。第二，權限是否合法。雖然是一個合格的主體，但也只能在合格的權限中去行使，才是合法的。例如，煙草專賣局的緝查大隊進入某人的住宅，去搜查走私香煙。這個權限是不合法的。因為能夠進入住宅去進行搜查，只限于幾個特定的主體權限。如公安機關為了抓獲犯罪嫌疑人或為了獲取證據(jù)，可以進去，但要經(jīng)過縣級以上公安機關的批準；或人民法院強制執(zhí)行也可以進入住宅。例如，夫妻倆人在家中看黃碟，結果警察破門而入，不僅抱走了錄像機，同時把男主人打傷，在這種情況下，警察不是為了抓獲犯罪嫌疑人或查獲犯罪證據(jù)，僅僅是別人在家看錄像，進去搜查，權限是不合法的。第三，內(nèi)容要合法。例如，一個皇帝身邊有兩個大臣，一個大臣是負

33、責給皇帝戴帽子的，叫做點帽。另一個是負責給皇帝穿衣服的，叫做點衣。有一次皇帝感覺自己很冷，又感覺有人在給他穿衣服，皇帝問是誰在給他穿衣服，點帽說是他給皇帝穿衣服。最后皇帝把點衣和點帽兩個人都處罰了。因為點帽的行為的內(nèi)容是不合法的，因為他本來是負責給皇帝帶帽子的結果負責了穿衣服，所以內(nèi)容是不合法的。第四，程序要合法。即行事行為要符合法定的程序。例如，杜保良案。一個安徽的菜農(nóng)經(jīng)常給北京送菜，但每次到路口轉(zhuǎn)彎，都被攝像機拍下來，說他違章了。結果違章105次，到最后通知要交納一筆巨額的罰款，但中間每一次，交管部門都沒有通知他，在這個情況下交管部門的行政行為就是程序不合法。因為在對相對人做出行政處罰時，

34、要通知對方，同時對方有申辯的權利。第五，形式要合法。注意（1）相對人要有明確的意思表示。（2）要符合形式或程序的要求。如蓋章，簽字等。如果形式上不合法，則行政行為不合法。行政合理原則行政合理原則又叫做比例原則，被稱為行政法中的帝王條款，是指在行政的手段和行政的目的之間要成比例。德國把這個原則稱為“不要用大炮打小鳥”。具體有三個含義：第一，必要性原則，是指這種手段是必要的，是迫不得已的。第二，適當性原則，即這種行政行為應該要講究分寸，應該要適當，要適度。第三，要均衡原則，即公益和私益要均衡，要平衡。考慮不該考慮的因素，同樣情況不同對待，不同情況同一對待，這些都違反了合理性原則。第三，正當程序原則

35、，行政訴訟法第54條規(guī)定，違反法定程序的行政行為，判決撤銷或者部分撤銷。第四，高效辯明原則。（1）行政機關有遵守時間的義務，重視時間。（2）要簡化辦事手續(xù)。（3）機構的設置要簡化，機構內(nèi)部的改革，職責的分工要明確。（4）服務的作風和服務的能力要提高。第五，權責統(tǒng)一原則，也稱責任政府原則，是和法治理念相聯(lián)系，和執(zhí)法為民相一致的。注意：（1）行政權的來源是人民的授予，不是來自于行政機關自我的確認，因此，權利對行政機關來說，更多的是一種為人民服務的責任，而不僅僅是一種權利。（2）權利的目的是為人民服務，而不是為人民制造生活的障礙和不便。（3）對違法行政的后果應當積極的承擔責任。同時權利和義務要一致。

36、行政機關不能只行使權利而不承擔義務。第六，信賴保護原則。政府對公民基于對政府的信任，而產(chǎn)生利益應當要予以維護。構成要具備的條件：（1）相對人對成立的行政決定要有實際的信賴，即相對人已經(jīng)知曉了利益的存在。（2）這種信賴必須要值得法律保護。這是德國行政法上的雙手干凈原則，即相對人即無違法，也無過錯。（3）相對人因為信賴而采取了進一步的行動，開始凝結經(jīng)濟價值。如獲得建筑許可證，但人已經(jīng)開始破土動工，獲得專利，許可證人一經(jīng)采取依法轉(zhuǎn)讓行為。（4）行政機關需要將相對人的信任利益與廢止或撤銷該行為所保護的公共利益進行利益衡量與比較，以確定對相對人的信賴利益保護的具體方式。如是程序保護還是財產(chǎn)保護，程序保護

37、是指對許可不廢止不撤銷，繼續(xù)有效。財產(chǎn)保護是指為了公共利益不得已收回、撤銷或廢止已經(jīng)生效的許可的話，要給必要的財產(chǎn)的賠償或補償。依賴保護原則的意義：有利于維護相對人及第三人的合法的權益。有利于行政機關及其工作人員樹立誠信意識，建立公正，誠信，責任政府。有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟體制，有利于信賴保護原則在行政法領域的全面推行。3.司法司法是司法機關及其公職人員依法行使職權的活動。在我國，司法機關包括的機關，過去是不明確的。在西方三權分立的條件下，司法機關就是指法院。西方第一次提出三權分立的是英國的洛克。洛克把權利分為立法、行政和外交。同時還提出自然權利學說，認為生命權，財產(chǎn)權

38、和自由權是不可剝奪的天賦的權利。后來法國的啟蒙思想家孟得斯鳩，在洛克分權的基礎上把權利分為立法、行政和司法三權。三權相互獨立、相互制衡。我國把檢察機關也當成司法機關。因為1997年，在黨的十五大報告中，明確的把檢察院和法院都作為司法機關。公安機關是行政機關。司法的原則：第一，公正，包括程序公正和實體公正。第二，效率。司法公正和司法效率有時是相矛盾。有時為了追求公正的司法的結果，可能要花費許多時間，影響了效率。而有時過度追求效率，可能會是一個不公正的結論。如果兩者發(fā)生矛盾我們一定要以司法公正為核心兼顧司法效率。因為司法公正是司法活動的永恒主題。還有不告不理原則，是和司法的被動性必相聯(lián)系。包括兩個

39、含義：第一，如果沒有原告的起訴，則法官就不得起動司法的程序。第二，法官審理的范圍不得超過當事人請求的范圍。如當事人要求賠償10萬元，而法院判處了12萬元的賠償，這就違反了不告不理原則。其他原則：直接言辭原則。在法庭上，法官要直接和當事人面對面，要見到當事人，這是直接原則。在法庭上凡是作為證據(jù)，都應當經(jīng)過法庭的辯論，這是言辭原則。兩審終審原則。兩審終審制不是絕對的，而是相對的。因為有些案件一審就終審，有些三審終審。如特別程序案件就是一審終審，最高法院的一審案件也是一審終審。公開審判原則。也有例外，如涉及國家秘密和個人隱私就不公開。如果刑法上，涉及未成年，如果是16周歲到18周歲一般不公開；如果1

40、4到16周歲以下，一律不公開。如果涉及離婚和商業(yè)秘密的話，經(jīng)當事人申請，不公開。公正優(yōu)先，兼顧效率原則。這里也可能出到論述題。司法機關依法獨立行使職權原則，司法獨立是強調(diào)法院的整體獨立，而不是法官的個體獨立，但司法機關改革的方向是法官的個體獨立。馬克思曾說：“法官除了服從法律，沒有別的任何的喪失。”司法機關獨立行使職權不是絕對的。是不受行政機關和社會團體和個人的干涉，但要受到黨的領導和權利機關的監(jiān)督。十四、法適用的一般原理法律人適用法律的最直接的目標就是獲得一個合理的法律決定。包括（1）法律決定具有可預測性。（2）法律決定應當具有正當性?？深A測性和正當性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括

41、，一是形式法治，二是實質(zhì)法治?？深A測性是形式法治的要求，正當性是實質(zhì)法治的要求。如何保證法律決定的可預測性，那就要習題避免法律人的武斷和恣意。如何保證法律人避免武斷和恣意？那就要求法律人按照法律的規(guī)范去做，應該用法律程序來約束法律人的行為。可預測性和正當性之間可能會產(chǎn)生矛盾，因為有時一個法律決定，是按照一個程序作出的，是由可預測性的，但未必是一個正當?shù)姆蓻Q定。而有時一個法律決定又不是嚴格按照程序作出的，沒有可預測性，但這個法律決定不一定不是一個正當?shù)姆蓻Q定。兩者是一個緊張關系。如果兩者發(fā)生了矛盾，要堅持可預測性優(yōu)先?？深A測優(yōu)先其實就是在形式法治和實質(zhì)法治兩者作價值選擇時，要堅持程序的優(yōu)先。

42、程序優(yōu)于結論這也是法律人應該具備的法律思維。也是法律思維的特征之一。十五、法律推理法律推理按照兩種方法分為，一、形式法律推理，主要運用形式邏輯進行推理。二、辯證推理。形式邏輯推理包括：一是演繹，是指從一個大前提出發(fā)來得出一個結論。例如大前提，人都會死。小前提，蘇格拉底是人。結論，蘇格拉底會死。二，是歸納推理，是從一些具體的個案中，抽象出一些共同的原則，來指導以后類似案件的審判。演繹和歸納都是形式邏輯的推理。但有時，形式邏輯的推理明顯會得出一個不公正的結論，這時就不能用形式邏輯的推理進行推理。例如，出租車司機甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中孕婦臨產(chǎn)，情形危急，為了節(jié)省時間，于是司機將車開到了非機動車道上調(diào)

43、頭，結果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過司機的解釋，交警對司機不但不處罰，還用警車為它開道。針對該案件進行論述。這是有關法律推理的問題，一開始交警把他攔住，這是從大前提出發(fā)，運用到具體的個案，這是演繹推理。大前提道路交通安全法規(guī)定，機動車不能行駛到非機動車上，否則罰款?，F(xiàn)在有小前提，該出租車開到了非機動車道上調(diào)頭。結論是對這個出租車應當進行罰款。從大前提到結論是演繹推理。但該出租車司機把車開到非機動車道上調(diào)頭是因為孕婦臨產(chǎn)，生命危險是為了節(jié)省時間，因此，如果從道路交通安全法的大前提出發(fā)，來對司機進行處罰，那么對司機是不公平的，因為他是為了挽救孕婦的生命才這么做的。因此，有大前提而不用大前提進行的推

44、理，就是辯證推理。如果沒有大前提，無法進行演繹推理，也是辯證推理。例如2006年一道論述題。某國民法典規(guī)定民事活動法律有規(guī)定的依照法律，法律沒有規(guī)定的依照習慣。沒有習慣的依照法理。民事活動法律有規(guī)定的依照法律是演繹推理。法律沒有規(guī)定的依照習慣，沒有習慣的依照法理中辯證推理。因此沒有大前提就是存在立法空白，或立法漏洞也是辯證推理。新增考點：內(nèi)部證成與外部證成。法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關前提中邏輯推到出來，是內(nèi)部證成。對法律決定所以來的前提的證成，是外部證成。例如：大前提，如果行為人持武器搶劫，應該加重處罰。小前提，某婦女用硫酸潑到女會計的臉上，并搶走錢包。結論是對這個婦女加重處罰。從這

45、個案件中，從前提到結論是不成立的。因為大前提說只有持武器搶劫才加重。但該案件中該婦女是拿硫酸潑人，那么硫酸是不是武器，沒說，因此不能一定得出結論對婦女加重處罰。但如果加上硫酸是武器的前提，則這個結論正確。大前提是行為人持武器搶劫加重處罰，小前提某婦女用硫酸潑到女會計的臉上，并搶走錢包。還有一個小前提硫酸是武器，因此得出結論，對該婦女應該加重處刑。從前提到結論的正確叫內(nèi)部證成。但我們要注意為什么硫酸是武器，證明據(jù)以推理的前提本身的正確性是外部證成。我們一般認為槍炮是武器，槍炮等都有危險。本案例中婦女用硫酸去搶劫，也能夠帶來威脅。所以，在同樣情況下都會引起相同危險的東西都該當被認為是武器。最后得出

46、，硫酸是武器。以上我們的這個證明過程，就屬于外部證成。新增考點是設證推理，即對從所有能夠解釋事實的假設中優(yōu)先選擇一個假設的推論。例如，現(xiàn)在有一個結果是草坪濕了，會有很多原因都會導致，比如，下雨或園丁澆水等原因。但我假設是下雨導致草坪濕了，則這個假設就是設證推理。類比推理：是指在兩種相似的案件中進行比較，如果甲案件用的是A規(guī)則，乙案件和甲案件相似，一比較如果發(fā)現(xiàn)兩個案件，共同點大于不同點，則乙案件也就用甲案件所適用的A規(guī)則。如果這兩個案件一比較，發(fā)現(xiàn)不同點要大于共同點，這種情況下兩者要區(qū)別對待。乙案件就不能用甲案件所適用的A規(guī)則。因此類比有兩個結果，要么適用共同的規(guī)則，要么區(qū)別對待。十六、法律解

47、釋的種類及其應用法律解釋的原因：（1）作為語言的法律本身是模糊的，就要求我們對法律進行解釋。（2）具體的社會生活是不同變化的，那么法律規(guī)則的不可預見性和落后性，就要求我們對法律進行解釋。（3）作為正義實行工具的法律的僵硬性，就要求我們對法律進行解釋。法律解釋的特點：（1）實踐性，即有關法律解釋的情況往往都是發(fā)生在一些具體的審判過程中間。（2）制度性，是指法律解釋應當受到現(xiàn)行法的約束。（3）價值相關性，是指法律解釋一定是包含了解釋者價值的選擇。（4）法律解釋要受到解釋學循環(huán)的制約。解釋學循環(huán)是指在法律和事實之間兩者進行循環(huán)，有時為了認定這個事實，要通過法律來進行說明，有時為了說明法律，還要看生活

48、中發(fā)生的具體事實。法律解釋的具體方法：（1）文義解釋，是對文字的解釋。文義解釋分為：第一，是字面解釋，既不擴大也不縮小。第二，語義解釋。語義解釋包括：一、限制解釋，解釋的內(nèi)容要比字面顯示的小。如父母有扶養(yǎng)子女的義務。有人就把子女解釋成為未成年子女。而子女包括成年和未成年子女，所以比子女字面含義要小。二、擴大解釋，是指解釋的內(nèi)容比字面顯示的大。如，公民都有遵守法律的義務。這里的法律是指包括憲法法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)等等文件都是法律。是對狹義的法律的擴大解釋。（2）邏輯解釋或體系解釋。是指為了解釋一個法律內(nèi)容，把法律放到整個法典，甚至放到整個法律體系中，聯(lián)系相關的法條得出含義，是為了防止斷章取

49、義的去理解法律。（3）歷史解釋，是指從法律規(guī)定的歷史過程所得出的含義。如鐵路法第3條規(guī)定，鐵路該當為乘客提供飲水，但沒有說明是有償提供還是無償提供，于是發(fā)生糾紛，應當對鐵路法第3條進行解釋。根據(jù)鐵路法的起草，審議，表決，通過，頒布的整個歷史過程來看，得出結論，這里的提供飲水是指無償提供飲水。這是歷史解釋。（4）比較解釋，是指用外國的法律或外國的判例來解釋法律。（5）立法者的目的解釋，是指根據(jù)立法者的主觀意圖來解釋法律。（6）客觀目的解釋，是指不是根據(jù)立法者的主觀意圖，而是根據(jù)社會生活的實際需要，社會生活的目的來解釋法律。法律解釋的解釋是有先后順序的。現(xiàn)今大部分法學家都認可：第一、語義學的解釋；

50、第二、體系解釋；第三、立法者意圖或目的解釋；第四、歷史解釋；第五、比較解釋；第六、客觀目的解釋。但要注意這六個步驟的順序也不是一成不變的。是能夠發(fā)生變化的，只要能更好的解釋法律并不需要嚴格的按照這個順序進行。如王海打假。他在不同的地方，有不同的遭遇。在天冿，王海敗訴。法官認為王海不是消費者權益保護法中間的消費者。因此，不支持雙倍索賠的請求。但在別的地方，他的請求都得到了支持，得到了雙倍的賠償。那么就王海打假的事件，包含了幾個法律解釋？第一，天津法院說王海不符合消費者權益保護法的相關法條。因為消費者是指為了個人購買商品接受服務。王海不是為了個人消費，而是知假買假是為了索賠。因此不符合消費者權益保

51、護法的規(guī)定的字面含義。這是文義解釋。具體是文義解釋中的字面解釋。但在別的地方王海都勝訴了。因為法官認為制定消費者保護法的目的是為了保護消費者，因此從保護消費者的立法目的出發(fā)來認定王海是消費者，這是目的解釋的方法。具體說是立法者的主觀目的解釋。在我國，具體的法律解釋有有權解釋和無權解釋。有權解釋就是立法解釋、行政解釋、司法解釋。司法解釋2005年論述題：請你圍繞案例、判例、司法解釋來談談你的看法。司法解釋是兩高在具體運用法律的時候所做的解釋，如果最高法和最高檢的解釋不一致或發(fā)生分歧，要報請全國人大常委會來裁決。十七、法律思維的特點（道德判斷和法律判斷的適當分離、論證優(yōu)于結論、法律判斷是價值判斷而

52、不僅僅是形式邏輯等）（1）法律思維的核心特征是價值判斷，而不是形式邏輯。是說一個法律人做出一個法律決定，他不僅僅是一個個形式的邏輯，而更多的是包含他的價值、他的情感、他的立場而做的價值判斷。過去山東淄博推出了一個新舉措，就是用電腦來量刑。把電腦設計了一個程序，程序具體規(guī)定了在什么情節(jié)下該當判處什么刑罰。法官只要把案情輸進去，系統(tǒng)就會自動得出判決結果。當時，法院很希望能夠推廣電腦量刑技術。但注意法律思維的核心特征不是一個輸入情節(jié)再由電腦來量刑的形式邏輯。而應當要包括法官本身的價值的判斷。因此，電腦量刑技術是要進行理性思考的。（2）法律思維的前提是法律與道德的適當分離。法律和道德的關系是法理學中一

53、個重要問題。根據(jù)法律道德是否存在必然聯(lián)系，分為自然法學派和實證主義法學派。自然法學派認為法律一定符合道德的要求。一個不符合道德的法律不僅不是一個好的法律，根本不是一個法律，簡稱惡法，非法。但實證主義法學派認為，法律是法律，道德是道德。法律，沒有善惡的標準問題。因此，只要一個法律是通過正當?shù)闹黧w制定出來的，則他就是一個合格的法律，是有效的，簡稱惡法也是法，惡法亦法。例如曾經(jīng)，有律師提議要為孝立法，因為當今社會發(fā)生了太多不孝的事情，因此要講孝道，把孝明確的規(guī)定為法律。那么該不該為孝立法呢？例如，有人曾提出，應當在刑法中增加兩個新罪名，一是見死不救罪，二是見危不救罪。以上的立法建議就是法律和道德的關

54、系問題。要注意法律和道德是有分離的，不能用道德思維來看待法律現(xiàn)象。法律是法律，道德是道德，法律僅僅是最低限度的道德。道德要求揚善，法律要求不得為非作歹。因此是不一樣的。因此，我們的看法是法律歸法律，道德歸道德。像孝，見死不救，見危不救，不應該成為法律調(diào)整的對象，而應該是道德調(diào)整的內(nèi)容。（3）論證過程優(yōu)于結論。在中國，許多法官在做出判決時，往往是非常簡單的，根據(jù)原告和被告的說法和根據(jù)查明的事實再運用法條作出一個結論。這種簡單的處理方式，經(jīng)常不能讓當事人心服口服。這也是導致現(xiàn)實生活中執(zhí)行難的非常重要的原因。一個法律思維正確的是要論證的過程要充分，要比結論還重要。就我國的現(xiàn)狀來說，在未來的法治建設過

55、程中，法官更應該注重說理，注重論證。不僅僅是簡單依據(jù)法律來判決。而更多是要從包括習慣和法理等正當性在內(nèi)的這些因素對判決書加強說明。（4）程序優(yōu)于實體。法治要通過兩個方式實現(xiàn)，通過形式法治和實質(zhì)法治來達到一種爭論的法治。程序和實體之間，程序要優(yōu)先，因為程序具有價值，程序還能夠保障實體的正義。十八、訴訟法中程序的獨立價值程序也具有獨立于實體的獨立的價值。程序的獨立價值包括五個方面：第一，公正的法律程序能達到一定程度的形式和理性或形式正義。第二，公正的法律程序是對人權的尊重和維護。第三，公正法律程序使正義的實現(xiàn)更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社會秩序。第五，公正的法律程序的完善是實現(xiàn)

56、法治的標志之一。例如2007年考題：中國古代主張“無訴”，“稀訴”，而當代根據(jù)最高法院院長報告，指出訴訟案件在不斷的增長，人們更加傾向于用程序來解決糾紛。中國古代的“無訴”，“稀訴”表明是不注重程序的。因此，糾紛解決不需要程序，更多是用調(diào)解或說服教育來講。也可以通過程序的價值來進行論述，中國古代“無訴”，“稀訴”不合理之處之一是不注重程序，而程序有他獨立的價值，當代，案件不斷增加，人們更加注重通過法律來解決糾紛，同時，從法的可訴性的特點這個方面進行作答。法律是能夠被公民用來作為維權的工具。今天，人們注重或強調(diào)法的可訴性。通過程序解決糾紛有他合理的方面。因為程序具有獨立的價值。而法治建設不僅要達

57、到一個實質(zhì)法治，還要注意程序法治的問題。而程序法是法治建設的非常重要的方面，是通過程序和實體兩方面才能達到真正的法治。第三章法的演進十九、法的繼承與法的移植法的歷史類型：（1）奴隸制法；（2）封建制法；（3）資本主義法；（4）社會主義法。注意法的繼承和法的移植。2005年論述題：判例法是英美國家實行的法律制度。判例本身具有立法的依據(jù)，但大陸法系國家沒有把判例作為正式的法律淵源，我國的法院推行的是案例指導制度。請結合判例、案例和司法解釋進行論述。這道題論述角度是多樣的，既可以認為判例法制度應該在我國緩行，也可以認為在我國推行判例法制度，是可行的，因為兩大法系有融合的趨勢。不同的法系之間是可以相互移植一些優(yōu)良的制度的。繼承移植是不一樣的概念。繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。移植是對同時期的外國法的一個吸收和借鑒。二十、中國法的傳統(tǒng)（儒家思想的特點，如無訟思想等）法的傳統(tǒng)關鍵是兩大法系的聯(lián)系和區(qū)別。中國古代是儒家思想主導下的法律沖突，儒法兩家