論違約責(zé)任的承擔(dān)方式

1、論違約責(zé)任的承擔(dān)方式朱愛紅內(nèi)容摘要:關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式,民法通則第一百三十四條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任方式主要有:停止侵害;排除妨得;消除危險;返還財產(chǎn);恢復(fù)原狀;修理、重作、更換；賠償損失，支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉等。合同法規(guī)定為以下幾種方式：第一，繼續(xù)履行；第二，采取補(bǔ)救措施；第三，承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任方式的選擇，過去經(jīng)濟(jì)合同法突出強(qiáng)調(diào)實際履行。因為那時我國實行計劃經(jīng)濟(jì)，合同作為計劃實現(xiàn)的方式，其能否履行不僅關(guān)系到當(dāng)事人的利益，而且也關(guān)系到國家計劃的實現(xiàn)，進(jìn)而影響到國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和人民的生活。而在國際市場上，外國企業(yè)交易的目的就是謀利，只要經(jīng)濟(jì)上的利益能夠得到滿

2、足，合同的利益就得到了實現(xiàn)，所以外國企業(yè)通常將損害賠償作為違約的首要補(bǔ)救措施。所以，我國的涉外經(jīng)濟(jì)合同法就沒有強(qiáng)調(diào)實際履行原則，而是規(guī)定為“有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補(bǔ)救措施”。這次新的統(tǒng)一的合同法考慮到國家經(jīng)濟(jì)體制的根本變化以及統(tǒng)一的合同法的適用范圍，賦予合同當(dāng)事人可根據(jù)合同履行的不同情況采取不同的違約補(bǔ)救措施。采取由當(dāng)事人選擇的原則，但把繼續(xù)履行和補(bǔ)救措施放在前面，這樣既考慮到國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的實際情況，又符合了國際上的要求，具有較強(qiáng)的適用性。關(guān)鍵詞：民事違約，法律責(zé)任，承擔(dān)方式民事違約責(zé)任是指違反民事約定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任.本文主要是指違反合同法應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任,具體包括以下幾個方

3、面.一, 繼續(xù)履行繼續(xù)履行是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，另一方當(dāng)事人可要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照原合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為。繼續(xù)履行作為違約救濟(jì)的方式之一，一直為我國合同立法所確認(rèn)。但是，與原有的合同立法相較，繼續(xù)履行的含義有所不同。原有的合同立法是指在違約行為發(fā)生且采取一定的救濟(jì)手段后受損害方日仍可以采取的要求違約方履行合同義務(wù)的行為。而合同法則沒有將繼續(xù)履行作為采取一定救濟(jì)手段后所采取的措施。合同法第一百零八條規(guī)定，當(dāng)事人方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。合同法第一百一十

4、二條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。因此。從上述立法技術(shù)可以看出，繼續(xù)履行是一方違約時的第一位的救濟(jì)措施。1金錢債務(wù)違約繼續(xù)履行救濟(jì)。金錢債務(wù)，又稱貨幣債務(wù)，是指當(dāng)事人所負(fù)直接表現(xiàn)為支付貨幣的義務(wù)。當(dāng)事入未履行金錢債務(wù)的違約行為，即未支付價款或者報酬的行為，包括兩個方面：一是完全未支付價款或報酬，二是不完全支付價款或報酬。無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。合同法第一百零九條規(guī)定，當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。這里既包括了完全不履行，也包括了

5、不完全履行，也就是說，無論是完全不履行，還是不完全履行，違約方都應(yīng)承擔(dān)支付相應(yīng)價款或者報酬的義務(wù)，守約方都有要求違約方支付相應(yīng)價款或報酬的權(quán)利。違約方完全不履行時，守約方有權(quán)請求其支付全部的價款或報酬；違約方不完全履行時，守約方有權(quán)請求其履行其未履行部分。2非金錢債務(wù)違約繼續(xù)履行救濟(jì)。非金錢債務(wù)，是指除貨幣支付以外的債務(wù)，如提供貨物，提供勞務(wù)，完成工作等。非金錢債務(wù)不同于金錢債務(wù)，其債務(wù)標(biāo)的往往更具特定性和不可替代性，所以非金錢債務(wù)的履行更加強(qiáng)調(diào)實際履行原則。當(dāng)事人在履行非金錢債務(wù)時存在的違約行為時，包括不履行非金錢債務(wù)和履行非金錢債務(wù)不符合約定條件時，通常守約方均可請求違約方實際履行。在合同

6、法起草過程中曾將守約方的請求權(quán)表述為“強(qiáng)制執(zhí)行”請求權(quán)，在合同法第四次審議稿時修改為“履行”請求權(quán)。履行請求權(quán)較強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的適用范圍更加廣泛，其內(nèi)在包括了守約方請求人民法院強(qiáng)制違約方實際履行其非金錢債務(wù)。而強(qiáng)制執(zhí)行是僅指執(zhí)法人員依法使用執(zhí)行措施，強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，使合同得以實現(xiàn)的活動。在違約方不履行非金錢債務(wù)時，守約方有權(quán)請求人民法院采取強(qiáng)制措施，強(qiáng)制違約方履行其非金錢債務(wù)。但守約方的履行請求權(quán)，并不排除經(jīng)守約方的請求，由違約方主動實際履行非金錢債務(wù)。非金錢債務(wù)具有相當(dāng)?shù)膹V泛性，在合同履行過程中由于客觀條件的變化，有些是可以履實際行的，有些則不能實際履行或不必實際履行。具體說來，下列非金錢債

7、務(wù)不可實際履行：(1) 法律上或者事實上不能履行的。法律上不能履行的債務(wù)，通常是指標(biāo)的物被司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)查封、扣押的債務(wù)。事實上不能履行的債務(wù)，是指標(biāo)的物已經(jīng)滅失、損毀等債務(wù)。法律上或者事實上不能履行的債務(wù)，已無法實際履行。(2) 債務(wù)的標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行或者履行費用過高的。有些債務(wù)標(biāo)的的特點不適合強(qiáng)制執(zhí)行，比如說，與其他債務(wù)標(biāo)的為統(tǒng)一整體的債務(wù)，標(biāo)的與特定環(huán)境密不可分的債務(wù)，強(qiáng)制執(zhí)行會損害其價值的債務(wù)。對這些債務(wù)不能強(qiáng)制履行。此外，執(zhí)行費用過高的，喪失了履行的意義，也沒有必要履行。(3) 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行的。債權(quán)人在合理的期限沒有請求債務(wù)人履行債務(wù)，表明債務(wù)人對該債務(wù)的履行膜

8、不關(guān)心，履行已無必要。至于何為在合理期限內(nèi)，法律沒有明文規(guī)定，通常應(yīng)理解為在訴訟期限內(nèi)。在合同法起草的過程中，曾將“債務(wù)的標(biāo)的在市場上不難獲得”作為不得請求實際履行的情形之一。這主要涉及到違約救濟(jì)方式的選擇問題，一些學(xué)者賠償實際損失為首要選擇，因為目前中國實行的市場經(jīng)濟(jì)體制，且大多數(shù)產(chǎn)品已形成買方市場，可以在市場上獲得債務(wù)標(biāo)的的，完全可以在市場上購買，所以，只要守約方的利益能夠得以實現(xiàn)，完全沒有必要堅持實際履行原則。對此，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，買方市場的形成，并不能成為放棄實際履行原則的理由，無論在何種經(jīng)濟(jì)條件下，實際履行都不能放棄，至于其是否為違約救濟(jì)的首要選擇，則取決于守約方

9、的意志。所以，將“債務(wù)的標(biāo)的在市場上不難獲得”作為守約方不得請求實際履行，缺乏現(xiàn)實依據(jù)。二, 采取補(bǔ)救措施采取補(bǔ)救措施，是指違約方所采取的旨在消除違約后果的除繼續(xù)履行、支付賠償金、支付違約金、支付定金方式以外的其他施。民法通則第一百三十四條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉等。這些責(zé)任方式有些屬于違約責(zé)任方式，有些則屬于侵權(quán)責(zé)任方式。而采取補(bǔ)救措施，通常為恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等。合同法第一百一十一條規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)

10、任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定明確，依照本法第六十一的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方修理、更換重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。所謂質(zhì)量，是指合同標(biāo)的其內(nèi)在素質(zhì)和外觀素質(zhì)的綜合反，是合同標(biāo)的的具體體現(xiàn)。質(zhì)量包括產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量等。質(zhì)量條款是合同的必備條款。當(dāng)事人一般會在合同中就標(biāo)的質(zhì)量，其違反該質(zhì)量時所承擔(dān)的違約責(zé)任做出約定。如果合同標(biāo)的質(zhì)量不符合約定，則違約方應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。合同當(dāng)事人提供的標(biāo)的質(zhì)量不符合約定，在當(dāng)事人沒有就此約定違約責(zé)任或約定不明確時如何處理呢?具體可按以下三步處理：第一步，可由當(dāng)事人就違約責(zé)任進(jìn)行

11、協(xié)議補(bǔ)充。如果雙方達(dá)補(bǔ)充協(xié)議，違約方可依照此協(xié)議承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。第二步，如果合同當(dāng)事人無法就違約責(zé)任條款達(dá)成協(xié)議，則可根據(jù)合目有關(guān)條款和交易習(xí)慣就違約責(zé)任進(jìn)行確定。如果能夠確定，違約方則依此承擔(dān)違約責(zé)任。第三步，如何上述兩步無法實現(xiàn)，則受損方可根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇請求以下方式：修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等。質(zhì)量不符合約定，造成其他損失的，可以請求賠償損失。合同標(biāo)的質(zhì)量不符合約定時，除廠造成上述損失依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任外，還可能造成其他損失，如發(fā)生侵權(quán)行為時，受損害方還町清求賠償該損失。三, 賠償損失1責(zé)任構(gòu)成要件。賠償損失，是指違約方囚不履行或者不

12、完全履行合同義務(wù)給對方造成損火時，依法或者根據(jù)合同約定應(yīng)賠償對方當(dāng)事人所受損火的行為。合同法第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者發(fā)履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。從本條的立法技術(shù)來看，賠償損失才屬于違約責(zé)任的范疇，而繼續(xù)履行或者采取補(bǔ)救措施僅僅是違反介同的救濟(jì)方法，均屬于違約責(zé)任的范疇。合同法第一百一十二條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。支付損失賠償金的構(gòu)成要件，因其適用的歸責(zé)原則不同而所有不同。在適用過錯責(zé)任原則時，損失賠償金責(zé)任的構(gòu)成要件包括

13、：第一，損害事實。損害事實的存在足承擔(dān)賠償責(zé)任的第一要素，沒有損害事實的存在，也就根本談不上支付賠償金。至于何為損失，損失包括哪些內(nèi)容，各國規(guī)定右所不同。第二，違約行為。如果僅有損害事實的發(fā)生，但不存在違約行為，也就是說，損害事實的發(fā)生是由于其他行為造成的，行為人也不承擔(dān)責(zé)任。第三，主觀過錯。有了損害事實，也有了違約行為，但沒有主觀過錯，包括故意和過失，行為人也不承擔(dān)責(zé)任。第四，違約行為和損害事實之間存在因果關(guān)系。在適用嚴(yán)格責(zé)任原則時，損失賠償金責(zé)任的構(gòu)成要伺：則無需主觀過錯。2賠償金額計算方法。賠償金額的計算方法因賠償原則的不同而有所不同。(1) 完全賠償原則。賠償金與違約金有所不同。違約金

14、雖然以賠償性為主，但有時也包含一定程度的懲罰性質(zhì)，只是依據(jù)合同法的規(guī)定，這種懲罰性質(zhì)不能“過分”。賠償金則根本不具有懲罰性，它僅僅具有補(bǔ)償性。由于賠償金支付的目的在于補(bǔ)償受害人所遭受的損失，通過補(bǔ)償使受害人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)或者合同如期履行的狀態(tài)，因而各國合同立法對違約損害賠償往往采用完全賠償原則。我國民事立法也采用了完全賠償原則。合同法第一百一十四條規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。當(dāng)然，損失應(yīng)包括哪些具體內(nèi)容，學(xué)者之間對此認(rèn)識不一。在大陸法系國家，違約造成的損失僅指財產(chǎn)損失，而不包括非財產(chǎn)損失。如果違約行為和侵權(quán)行為競合，則由受害人根據(jù)不同情況

15、進(jìn)行訴訟選擇。在英美法系，損失不僅包括財產(chǎn)損失，同時也包括非財產(chǎn)損失。我國采用了大陸法系國家的作法，損失僅指財產(chǎn)損失。此外，關(guān)于損失是否包括間接損失，何為間接損失，可得利益損失屬于直接損失，還是間接損失，更為學(xué)者之間所爭議。根據(jù)完全賠償原則，違約方不僅應(yīng)賠償受害人遭受的全部損失，還應(yīng)賠償可得利益損失，即包括合同履行后可以獲得的利益損失。(2) 賠償限制規(guī)則。違約損失賠償責(zé)任的確定適用完全賠償原則在于補(bǔ)償受害人因違約行為所遭受的損失。為了公平地保護(hù)合同當(dāng)事人各方的權(quán)益，減少交易風(fēng)險，促進(jìn)交易進(jìn)行，有必要對完全賠償原則做出必要的限制?？深A(yù)見性規(guī)則就是賠償限制規(guī)則之一。具體說來，可預(yù)見性規(guī)則是指損失

16、賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。可預(yù)見性規(guī)則包括以下內(nèi)容：第一，預(yù)見的主體為違約方。第二，預(yù)見的時間為合同訂立時。第三，預(yù)見的內(nèi)容為違反合同可能造成的財產(chǎn)損失范圍。第四，判斷違約方能否預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)采用主客觀想結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即通常與同類型的社會一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。民法原論一書指出：如果違約方的預(yù)見能力比同類型的社會一般人高，則以違約方的實際預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，但受害人刈此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。否則仍應(yīng)以同類型的社會一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。如果違約方的預(yù)見能力較同類型的社會一般人低，則以違約方的實際預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，但違約方對此

17、應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，否則仍應(yīng)以同類型的社會一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。(3) 經(jīng)營欺詐懲罰賠償規(guī)則。經(jīng)營者與消費者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。國家保護(hù)消費者的合法權(quán)益不受侵害。國家采取措施，保障消費者依法行使權(quán)利，維護(hù)消費者的合法權(quán)益。消費者權(quán)益保護(hù)法第四十九條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。3違約相對方?jīng)]有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。合同責(zé)任制度的確定，旨在保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。合同責(zé)任的確定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平合理的原則。

18、當(dāng)事人有違約行為時，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但這并不當(dāng)然意味違約相對方在明知對方違約時沒有任何積極義務(wù)。為了維護(hù)法律的公平原則，法律要求違約相對方負(fù)有采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，如果違約相對方?jīng)]有采取適當(dāng)措施去防止捐失的擴(kuò)大，則其無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。這一規(guī)則幾乎為各國的立法與判例所承認(rèn)和采納。在英美法系國家，此項義務(wù)通常表述為“減輕損失”義務(wù)，這與我國“防止損失擴(kuò)大”義務(wù)內(nèi)涵略有不同，但兩者均為基于公平原則和誠信原則確立的法定義務(wù)。我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人一方因另一方違反合同而受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有及時采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)

19、大的損失要求賠償。合同法基本采納了涉外經(jīng)濟(jì)合同法的相關(guān)規(guī)定。合同法第一百一十九條，當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人國防止損失擴(kuò)大支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。一方違約時，違約相對方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大。何為措施“適當(dāng)”，存在不同的觀點，有的主張應(yīng)以違約相對方在經(jīng)濟(jì)上是否合理來判斷，也有的主張應(yīng)以違約方是否出于善意為依據(jù)。防止損失的擴(kuò)大，是指一方的違約行為已造成一定的損失發(fā)生，但采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的進(jìn)，步擴(kuò)大。一方違約時，他方履行了法定義務(wù)，采取了適當(dāng)措施防止了損失的擴(kuò)大，就此支出的合理費用應(yīng)當(dāng)由誰

20、承擔(dān)呢?當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)。因為違約發(fā)生后，不管是原有的損失，還是擴(kuò)大的損失，根本原因就是違約方的違約行為，違約造成丁損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，承擔(dān)基于防止損失擴(kuò)大的合理費用。四,違約金1違約金的概念。所謂違約金，是指當(dāng)事人在合同中約定的或者由法律所規(guī)定的，一力違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的貨幣。違約金制度起源于羅馬法。當(dāng)時的違約金契約又稱為處罰的契約，屬于從契約。凡債務(wù)人違約時，債權(quán)人得請求其履行主要債務(wù)，或請求支付違約金，二者可選其一。設(shè)立違約金契約的目的在于保障約定債務(wù)的實現(xiàn)，違約行為發(fā)生后，對違約的制裁既可省去債權(quán)人證明損害的存在，也可以免除法院計算損失的麻煩。后來，大陸法系國家在制

21、定民事立法中紛紛借鑒羅馬法中有關(guān)違約金契約的規(guī)定，使其作為債的擔(dān)保形式或者違約制裁的形式之在我國合同立法中，違約金制度得到廣泛的認(rèn)可。民法通則第一百一十二條規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。經(jīng)濟(jì)合同法第三十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟(jì)合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果由于違約金已給對方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補(bǔ)償違約金不足的部分。對方要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)繼續(xù)履行。涉外經(jīng)濟(jì)合同法第二十條規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以約定對于違反合

22、同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。合同中約定的違約金，視為違反合同的損失賠償。但是，約定的違約金過分高于或者低于違反合同所造成的損失的，當(dāng)事人可以請求仲裁機(jī)構(gòu)或者法院予以適當(dāng)減少或者增加。技術(shù)合同法第十五條將違約金或者損失賠償額的計算方法列為技術(shù)合同的必備條款之一。技術(shù)合同法實施條例第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定違約金的，違約金視為違反技術(shù)合同的損失賠償。違反合同的一方支付違約金以后，不再計算和賠償損失。但是，合同特殊約定一方違反合同給另一方造成的損失超過違約金時，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償違約金不足部分的情況除外。此外，在國務(wù)院頒布的許多合同實施條例和國務(wù)院有關(guān)部秀發(fā)布的實施細(xì)則中以及最高人民法院的司法批復(fù)中存在許

23、多有關(guān)違約金的規(guī)定。2違約金的性質(zhì)。關(guān)于違約金的性質(zhì)，歷來存在計：多爭淪，主要體現(xiàn)在兩大方面：一是違約金是合同履行的擔(dān)保形式，還是違約責(zé)任的承擔(dān)方式?二是違約金除具有補(bǔ)償性外，是否還可以具有懲罰性。關(guān)于第一個問題，大陸法系國家民法繼受了羅馬法關(guān)于違約金為債的擔(dān)保形式的觀點，認(rèn)為違約金是法律直接強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)，以確保債的效力。我國學(xué)術(shù)界對違約金的性質(zhì)認(rèn)識不一，有的認(rèn)為是債的擔(dān)保形式之，有的認(rèn)為是違約責(zé)任的形式之一，也有的認(rèn)為兼具兩者。我國合同立法將違約金作為違約責(zé)任的形式之一是完全正確的。這是因為債的擔(dān)保旨在確保在債務(wù)人失去清償能力的情況下債務(wù)能夠得到履行，而在債務(wù)人失去清償能力的條件下無法

24、達(dá)到債的擔(dān)保目的。債的擔(dān)保權(quán)利的行使往往只需要債務(wù)人不履行債務(wù)這構(gòu)成要件，而無須違約金有主觀過錯，而違約金的行使前提必須具備上述兩個要件。債的擔(dān)保實現(xiàn)以后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。但違約方支付違約金以后，債權(quán)人可以請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同。關(guān)于第二個問題，關(guān)于違約金的補(bǔ)償性沒有爭議，爭論的焦點大體上圍繞違約金是否可以具有懲罰性而展開。主要體現(xiàn)在兩個方面：合同主體的法律地位完全平等，法律是否可以賦予一方懲罰對方的權(quán)利。違約金的懲罰性質(zhì)及補(bǔ)償性質(zhì)兩者之間與損害的大小成反比運動。這似乎與違約金制度設(shè)立的目標(biāo)有所違背。所以，經(jīng)濟(jì)合同法及其配套法規(guī)堅持違約金具有懲罰性的同時，涉外經(jīng)濟(jì)合同法和(技術(shù)合同法放棄了違

25、約金的懲罰性而確立了違約金僅僅具有補(bǔ)償性。3違約金的種類。違約金可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同的分類：(1)補(bǔ)償性違約金、懲罰性違約金和混合性違約金。這種分類標(biāo)準(zhǔn)在大陸法系國家和英美法系國家有所不同。就我國而言，在過去的合同立法中曾存在這種劃分方法，即如果違約金小于或者正好等于違約行為給違約相對方造成的損失，違約金具有補(bǔ)償性。如果違約金沒有給違約相對方造成損失，這時違約金具有懲罰性。如果違約金大于違約行為給違約相對方造成的損失，則違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性。合同法放棄了原經(jīng)濟(jì)合同法中違約金以懲罰性違約金為主、補(bǔ)償性違約金為輔的立法體例造成的“違約越重，懲罰越輕；違約越輕，懲罰越重”的怪現(xiàn)象，同時借鑒

26、了涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法中有關(guān)違約金的立法經(jīng)驗，將違約金僅僅確定為補(bǔ)償性違約金。在合同法起草過程中，草案曾規(guī)定“約定的違約金，視為違約的損失賠償，但約定的違約金過分高于或者低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少或者增加”。定稿雖有所變化，但仍體現(xiàn)違約金以補(bǔ)償性為主體，違約金的大部分為補(bǔ)償性，只有在約定的違約金沒有過分高于造成的損失時，違約金才具有一部分懲罰性。(2)法定違約金、約定違約金和混合違約金。這種分類是以違約金發(fā)生和確定的根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)。所謂法定違約金是由法律直接覘定違約金的固定數(shù)額、固定比率的違約金。具體分為兩種：固定數(shù)額和固定比率。前者如，鐵路貨物運輸合同

27、實施細(xì)則第十八條第一款規(guī)定，承運人在由于四類原因之一未按貨物運輸合同履行，按車向托運人償付違約金50元。后者如，航空貨物運輸合同實施細(xì)則第二十二規(guī)定，貨物超過約定期限運達(dá)到貨地點，每超過一日，承運人應(yīng)償付5的違約金。所謂約定違約金是指法律沒有規(guī)定違約金或者約定的違約金優(yōu)先于法定的違約金時所采用的違約金?；旌线`約金是指法律規(guī)定了違約金的具體幅度，允許當(dāng)事人在此幅度內(nèi)進(jìn)行選擇確定的違約金。該違約金具有法定性和約定性，所以稱為混合違約金。4違約金的增減。合同法第一百一十四條考慮到違約金的補(bǔ)償性質(zhì)，承繼了涉外經(jīng)濟(jì)合同法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中對違約金進(jìn)行約定，但與此同時，立法采用適當(dāng)干預(yù)機(jī)制，即

28、約定違約金低于或者過分高于造成的損失的，因其明顯違背了違約金的補(bǔ)償性質(zhì)，法律賦予當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或者適當(dāng)減少。五,定金1定金的概念。所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或者訂立后履行前，按照合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或其替代物。合同法第一百一十五條規(guī)定，當(dāng)事人可以依照中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金作為一項合同制度

29、，既有履行擔(dān)保功能，也有違約救濟(jì)功能。定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。定金具有以下特點：第一，定金具有金錢性。合同擔(dān)保通?？煞譃槿说膿?dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保。關(guān)于定金是否必須是金錢，學(xué)者之間看法不一，有的主張定金一定為金錢；有的主張，定金除了金錢以外，還可以是其他替代物。第二，定金具有預(yù)付性。定金通常是在合同訂立之時，或者合同訂立后履行前由一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人按照合同標(biāo)的額的一定比例支付的一定金額。定金具有預(yù)先給付性。第三，定金具有擔(dān)保性。定金可以劃分為多種類型，但合同法所指的定金，旨在通過定金罰則功能的發(fā)揮，實現(xiàn)定金的違救濟(jì)功能，所以也可以稱為違約定金。第四，定金具有從屬性。定金合同屬于從合同，

30、其以主合同的有效為前提，主合同無效，定金合同當(dāng)然無效。主合同發(fā)生變化，定金合同往往也發(fā)生變化。第五，定金具有實踐性。擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金合同的成立不僅須有雙方當(dāng)事人的合意，麗且必須有定金的現(xiàn)實交付。主合同可以是實踐合同，也可以是諾成合同，但定金合同一定是實踐合同。定金與現(xiàn)實生活中的押金，都屬于金錢擔(dān)保的范疇，都是合同一方當(dāng)事人按照約定向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付的金錢或者其他替代物，在合同履行以后，都發(fā)生返還的法律后果，都有證明合同成立和擔(dān)保合同履行的功能。因此，也有的人將押金視為定金。但嚴(yán)格說來，定金與押金并不完全一樣：首先，定金除

31、了具有履行擔(dān)保功能、證明功能以外，還具有違約救濟(jì)功能，而押金則往往不具備違約救濟(jì)功能。其次，定金往往是按照合同標(biāo)的額的一定比例支付。也就是說，定金不能超過合同標(biāo)的額。而押金通常是超過或者等于合同標(biāo)的額。再次，發(fā)生違約時，定金則適用定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受茫盆時并不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。而押金則沒有所謂的押金罰則。2定金的種類。定金作為一項法律制度，歷史悠久，適用廣泛。根據(jù)定金的性質(zhì)、效力以及適用范圍的不同，定金可以分為成約定金，即作為合同成立要件的定金；證約定金，即作為合同訂立證據(jù)的定金；違約定金，即作為違約補(bǔ)償?shù)亩ń?；解約定金，即作為

32、保留合同解除權(quán)代價的定金。等等。我國合同法律制度中的定金既有證明合同成立的作用，也有擔(dān)保合同履行的功能，同時也包含著違約救濟(jì)的價值，所以，我國合同法律制度中的定金既是證約定金、違約定金，同時也不排除通過合同當(dāng)事人的意思自治，形成其他定金。3定金的數(shù)額。關(guān)于定金的數(shù)額，最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答中曾規(guī)定，定金的數(shù)額，條例有具體規(guī)定的，按規(guī)定辦理；允許合同雙方當(dāng)事人約定的，從其約定。例如建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例第七條第二款規(guī)定，勘察任務(wù)的定金為勘察費的30，設(shè)計任務(wù)的定金為估算設(shè)計贊的20。當(dāng)事人簽訂合同時必須按照具體規(guī)定的數(shù)額辦理。加工承攬合同條例第九條規(guī)定，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，定作方可向承攬方交付定金。定金的數(shù)額由雙方協(xié)商確定。因此，加工承攬合同的當(dāng)事人自行約定的定金數(shù)額，如不違反國家有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許。擔(dān)保法則對此明確“定金鐵數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。合同法要求，今后各類合同的定金數(shù)額的確定，都應(yīng)符合擔(dān)保法的規(guī)定。4.定金罰則。定金罰則，是指定金對違約方經(jīng)濟(jì)利益懲罰的規(guī)則，即給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要