工程招投標與合同管理吳冬平項目四合同管理任務(wù)一新實用教案

1、12 施工合同示范文本(wnbn)的組成與主要條款 為了規(guī)范合同當事人的行為，完善社會主義市場經(jīng)濟條件下的建設(shè)經(jīng)濟合同制度，解決施工合同中文本不規(guī)范、條款不完備(wnbi)、合同糾紛多等問題，建設(shè)部會同國家工商行政管理局依據(jù)有關(guān)工程建設(shè)的法律、法規(guī)，結(jié)合我國建設(shè)市場及工程施工的實際狀況，同時借鑒了國際通用土木工程施工合同的成熟經(jīng)驗和做法，于1991年3月聯(lián)合制定了建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF19910201)示范文本。標準合同文本的施行很好地解決了施工合同簽訂過程中長時間存在的種種難題，有效地避免了發(fā)包人與承包人之間長期存在的諸多扯不清的問題。經(jīng)過幾年的工程實踐，根據(jù)國際、國內(nèi)建筑市場的

2、變化，經(jīng)過修訂和補充，建設(shè)部與國家工商行政管理局于1999年12月制定了新版建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF19990201)，沿用至今。第1頁/共82頁第一頁，共83頁。1.2.1 施工合同示范文本的組成 建設(shè)部與工商管理局于1999年12月制訂了新版建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）,主要由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分及三個附件組成。三個附件分別是承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書。一、協(xié)議書 主要包括發(fā)包人、承包人名稱，工程概況、地址、內(nèi)容、項目批準號、資金來源、工期、質(zhì)量標準，合同價款，組成合同的文件，合同生效日期(rq)，訂

3、立日期(rq)、地點，雙方蓋章，法定代表人簽字。第2頁/共82頁第二頁，共83頁。二、通用條款(tiokun) 也叫框架協(xié)議，主要是一些框架性、通用性的條款(tiokun)，比較粗。內(nèi)容包括11各方面47大條172小條。 三、專用條款(tiokun) 是對通用條款(tiokun)規(guī)定內(nèi)容的確認和具體化，也叫附屬協(xié)議，這一部分更重要，針對性強，比較細，通用條款(tiokun)想不到的可附加在專用條款(tiokun)中。 例如：通用條款(tiokun)條中，第（2）條規(guī)定：承包人應(yīng)向工程師提供年、季、月度工程進度計劃及相應(yīng)進度統(tǒng)計報表；專用條款(tiokun)中第（2）條規(guī)定了承包人應(yīng)提供計劃、報

4、表的名稱及完成時間。第3頁/共82頁第三頁，共83頁。四、工程質(zhì)量保修書具體工程質(zhì)量保修期：土建工程（基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程）為設(shè)計文件規(guī)定合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5年；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2年；供熱及供冷系統(tǒng)為2個采暖期；室外(sh wi)的上下水和小區(qū)道路等市政公用工程保修期可以根據(jù)有關(guān)規(guī)定雙方約定。工程質(zhì)量保修金一般為合同價款的3%5%。第4頁/共82頁第四頁，共83頁。1.2.2 合同雙方的一般權(quán)利和義務(wù) 案例 2007年10月22日承包人P工程有限公司中標發(fā)包人B區(qū)建筑工務(wù)局發(fā)包的污水管網(wǎng)

5、G段一期工程。2007年10月31日雙方簽訂該項工程施工合同。2008年11月5日發(fā)包人發(fā)函要求解除合同。2008年11月6日承包人發(fā)函要求被發(fā)包人補償承包人的損失，因雙方分歧較大(jio d)，未能達成協(xié)議。承包人認為，在簽訂施工合同到發(fā)包人發(fā)函要求解除合同一年多的時間里，申請人為施工做了大量的工作，包括工棚的搭建，施工機械設(shè)備、材料及人員進場等。由于發(fā)包人單方解除合同，給承包人造成重大經(jīng)濟損失，2009年7月承包人依據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議，提請仲裁要求發(fā)包人賠償損失及承擔律師費、仲裁費。第5頁/共82頁第五頁，共83頁。 發(fā)包人答辯稱：雙方簽訂的工程施工合同條第3款“發(fā)包人委托承包人辦理的工

6、作：辦理中斷道路交通公路占用挖掘、綠化帶占用挖掘、供電部門審批以及其他施工中需臨時遷移的公用設(shè)施的審批手續(xù)?！笔┕ず贤炗喓?，承包人向B區(qū)建設(shè)局申請辦理施工許可證。但由于工程須在觀光公路北側(cè)埋設(shè)污水管網(wǎng)，根據(jù)法律規(guī)定工程必須取得B區(qū)公路局和B區(qū)交警大隊的施工審批手續(xù)。由于公路局不同意觀光公路北側(cè)埋設(shè)污水管，本工程未取得B區(qū)公路局和B區(qū)交警大隊施工審批手續(xù)。2008年1月22日，發(fā)包人向承包人發(fā)函要求承包人暫時停止施工準備工作。2008年5月12日，B區(qū)發(fā)展和改革局、B區(qū)建設(shè)局、B區(qū)公路局、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位等，就取消污水管網(wǎng)G段一期工程，達成一致，并要求承包人、監(jiān)理單位盡快就解除施工合同

7、提出書面意見，由合同雙方進行協(xié)商，并將協(xié)商結(jié)果報區(qū)主管部門審定。據(jù)此，發(fā)包人認為(rnwi)根據(jù)合同條第3款，發(fā)包人委托承包人辦理的審批手續(xù)未履行，合同的解除是承包人的過錯，且涉案的工程并未開工，因此發(fā)包人請求仲裁庭駁回承包人要求賠償經(jīng)濟損失等全部仲裁請求。 第6頁/共82頁第六頁，共83頁。 在庭審中，承包人引用了合同中條約定“發(fā)包人應(yīng)當在本工程開工前按照(nzho)專用條款的約定完成以下工作，并承擔相關(guān)的費用：（1）辦理土地征用，拆遷補償，平整施工場地，障礙物拆除等工作，使施工場地具備施工條件，在開工后繼續(xù)負責解決上述工作遺留的問題；（5）辦理規(guī)劃，施工許可證以及停水、停電、中斷道路交通、

8、爆破作業(yè)等的批件?！闭J為合同無法履行的過錯在于發(fā)包人而非承包人。 第7頁/共82頁第七頁，共83頁。 一、發(fā)包人義務(wù) 發(fā)包人按專用條款約定的內(nèi)容和時間完成以下工作：（1）辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備(jbi)施工條件，在開工后繼續(xù)負責解決以上事項遺留問題；（2）將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至專用條款約定地點，保證施工期間的需要；（3）開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內(nèi)的主要道路，滿足施工運輸?shù)男枰?，保證施工期間的暢通；（4）向承包人提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管線資料，對資料的真實準確性負責；（5）辦理施工許可證及其他施工

9、所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)等的申請批準手續(xù)（證明承包人自身資質(zhì)的證件除外）；（6）確定水準點與座標控制點，以書面形式交給承包人，進行現(xiàn)場交驗；（7）組織承包人和設(shè)計單位進行圖紙會審和設(shè)計交底；（8）協(xié)調(diào)處理施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作，承擔有關(guān)費用；（9）發(fā)包人應(yīng)做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。第8頁/共82頁第八頁，共83頁。二、承包人義務(wù)(yw) 承包人：指在協(xié)議書上約定，被發(fā)包人接受的具有工程施工主體資格的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人。當事人一般為建筑施工企業(yè)。 承包人主要有8方面義務(wù)(yw

10、)。第9頁/共82頁第九頁，共83頁。三、工程師義務(wù)工程師：指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權(quán)由發(fā)包人、承包人在專用條款中約定。工程師按合同約定行使職權(quán)，發(fā)包人在專用條款內(nèi)要求工程師在行使某些職權(quán)前需要征得發(fā)包人批準的，工程師應(yīng)征得發(fā)包人批準。發(fā)包人派駐施工現(xiàn)場履行合同的代表常稱為甲方代表。總監(jiān)理工程師也被稱為總監(jiān)。發(fā)包人代表的職權(quán)不得與總監(jiān)的職權(quán)相互交叉，雙方職權(quán)發(fā)生交叉或不明確(mngqu)時，由發(fā)包人予以明確(mngqu)，并以書面形式通知承包人。工程師代表在工程師授權(quán)范圍內(nèi)向承包人發(fā)出的任何書面形式的函件，與工程師發(fā)出的函件具有同等效力。

11、承包人對工程師代表向其發(fā)出的任何書面形式的函件有疑問時，可將此函件提交工程師，工程師應(yīng)進行確認。工程師代表發(fā)出指令有失誤時，工程師應(yīng)進行糾正。除工程師或工程師代表外，發(fā)包人派駐工地的其他人員均無權(quán)向承包人發(fā)出任何指令。 第10頁/共82頁第十頁，共83頁。 【案例】在某一國際工程中，工程師向承包商頒發(fā)了一份圖紙，圖紙上有工程師的批準及簽字。但這份圖紙的部分內(nèi)容違反本工程的專用規(guī)范(即工程說明)，待實施到一半后工程師發(fā)現(xiàn)這個問題，要求承包商返工并按規(guī)范施工。承包商就返工問題向工程師提出索賠要求，但為工程師否定。承包商提出了問題：工程師批準頒布的圖紙，如果與合同專用規(guī)范內(nèi)容不同，它能否作為工程師已

12、批準的有約束力的工程變更？ 答：(1)在國際工程中通常專用規(guī)范是優(yōu)先于圖紙的，承包商有責任遵守合同規(guī)范。 (2)如果雙方(shungfng)一致同意，工程變更的圖紙是有約束力的。但這一致同意不僅包括圖紙上的批準意見，而且工程師應(yīng)有變更的意圖，即工程師在簽發(fā)圖紙時必須明確知道已經(jīng)變更，而且承包商也清楚知道。如果工程師不知道已經(jīng)變更(僅發(fā)布了圖紙)，則不論出于何種理由，他沒有修改的意向，這個對圖紙的批準沒有合同變更的效力。 (3)承包商在收一個與規(guī)范不同的或有明顯錯誤的圖紙后，有責任在施工前將問題呈交給工程師。如果工程師書面肯定圖紙變更，則就形成有約束力的工程變更。而在本例中承包商沒有向工程師核實

13、，則不能構(gòu)成有約束力的工程變更。鑒于以上理由，承包商沒有索賠理由。 第11頁/共82頁第十一頁，共83頁。 一、質(zhì)量控制條款 1、質(zhì)量檢查與驗收 工程質(zhì)量應(yīng)當達到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，質(zhì)量的驗收以國家或行業(yè)的質(zhì)量驗收標準為依據(jù)。因承包人原因工程質(zhì)量達不到約定的質(zhì)量標準，承包人承擔違約責任。 工程質(zhì)量達不到約定標準的部分，工程師一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)要求承包人拆除和重新施工(sh gng)，承包人應(yīng)按工程師的要求拆除和重新施工(sh gng)，直到符合約定標準。因承包人原因達不到約定標準，由承包人承擔拆除和重新施工(sh gng)的費用，工期不予順延。1.2.3 建設(shè)工程施工合同(h tong)主要條款第

14、12頁/共82頁第十二頁，共83頁。 2、材料設(shè)備控制 一般的建設(shè)工程材料設(shè)備供應(yīng)分兩部分：重要的材料及大件設(shè)備由發(fā)包人自己供應(yīng)，而普通建材如水泥、鋼材、砂石等及小件設(shè)備由承包人供應(yīng)。 實行發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的，雙方應(yīng)當約定發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的一覽表，作為本合同附件(附件2)。一覽表包括發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單位、質(zhì)量等級、提供時間(shjin)和地點。發(fā)包人按一覽表約定的內(nèi)容提供材料設(shè)備，并向承包人提供產(chǎn)品合格證明，對其質(zhì)量負責。發(fā)包人在所供應(yīng)材料設(shè)備到貨前24小時，以書面形式通知承包人，由承包人派人與發(fā)包人共同清點。 承包人負責采購材料設(shè)備的，應(yīng)按照專用條款約定及設(shè)計

15、和有關(guān)標準要求采購，并提供產(chǎn)品合格證明，對材料質(zhì)量負責。承包人在材料設(shè)備到貨前24小時通知工程師清點。 承包人采購的材料設(shè)備與設(shè)計或者標準要求不符時，承包人應(yīng)按工程師要求的時間(shjin)運出施工場地，重新采購符合要求的產(chǎn)品，承擔由此發(fā)生的費用，由此延誤的工期不予順延。 承包人采購的材料在使用前，承包人應(yīng)按工程師的要求進行檢驗或試驗，不合格的不得使用，檢驗或試驗費用由承包人承擔。 第13頁/共82頁第十三頁，共83頁?！景咐吭阡摻罨炷量蚣芙Y(jié)構(gòu)工程中，有鋼結(jié)構(gòu)桿件的安裝分項工程。鋼結(jié)構(gòu)桿件由業(yè)主提供，承包商負責安裝。在業(yè)主提供的技術(shù)文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，而沒有詳細的圖紙或說明。

16、施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場，兩端有螺紋，承包商接收了這些桿件，沒有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當整個工程快完工時，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己因工程難度增加導(dǎo)致費用超支，要求索賠。法院調(diào)查后表示，雖然合同曾對結(jié)構(gòu)桿系的種類有含糊，但當業(yè)主提供了桿系，承包商無異議地接收了桿系，則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方(shungfng)的行為得到了一致的解釋，即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無效。第14頁/共82頁第十四頁，共83頁。 3、竣工(jngng)驗收 建筑法第六十一條規(guī)定：交付竣工(jngng)驗收的建筑

17、工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工(jngng)條件。建筑工程竣工(jngng)驗收合格后方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。 工程具備竣工(jngng)驗收條件，承包人按國家工程竣工(jngng)驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工(jngng)材料及竣工(jngng)驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工(jngng)圖的，應(yīng)該在專用條款約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提供約定份數(shù)的竣工(jngng)圖。 發(fā)包人接到竣工(jngng)驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。承包人

18、按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用。發(fā)包人收到承包人送交的竣工(jngng)驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工(jngng)驗收報告已被認可。 第15頁/共82頁第十五頁，共83頁。 二、進度控制條款 1、進度計劃 為了確保工程進度計劃合理及切實可行，承包人應(yīng)按專用條款約定的日期，將施工組織設(shè)計和工程進度計劃提交工程師，工程師應(yīng)及時予以確認或提出修改意見，逾期不確認也不提出書面意見則視為同意。群體工程中單位工程分期進行施工的，承包人應(yīng)按照發(fā)包人提供圖紙和有關(guān)資料的時間，按單位工程編制進度計劃，其具體內(nèi)容雙方在專用條款中約定。 承包人必須按工程師確認的

19、進度計劃組織施工，接受工程師對進度的檢查、監(jiān)督。工程實際進度和經(jīng)確認的進度計劃不符時，承包人應(yīng)按工程師的要求(yoqi)提出改進措施，經(jīng)工程師確認后執(zhí)行。因承包人的原因?qū)е聦嶋H進度與進度計劃不符，承包人無權(quán)就改進措施提出追加合同價款。 第16頁/共82頁第十六頁，共83頁。 2、開工和竣工 承包人應(yīng)當按照協(xié)議書約定的開工日期開工。承包人不能按時開工，應(yīng)當不遲于協(xié)議書約定的開工日期前7天，以書面形式向工程師提出延期開工的理由和要求(yoqi)。工程師應(yīng)當在接到延期開工申請后的48小時內(nèi)以書面形式答復(fù)承包人。工程師在接到延期開工申請后48小時不答復(fù)，視為同意承包人要求(yoqi)，工期相應(yīng)順延。工

20、程師不同意延期要求(yoqi)或承包人未在規(guī)定的時間內(nèi)提出延期開工要求(yoqi)，工期不予順延。第17頁/共82頁第十七頁，共83頁。 3、暫停施工 工程師以為確有必要暫停施工時，應(yīng)當以書面形式要求承包人暫停施工，并在提出(t ch)要求48小時內(nèi)提出(t ch)書面處理意見。承包人應(yīng)當按照工程師要求停止施工，并妥善保護已完工程。承包人實施工程師做出的處理意見后，可以書面形式提出(t ch)復(fù)工要求，工程師應(yīng)在48小時內(nèi)給予答復(fù)。工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)提出(t ch)處理意見，或收到承包人復(fù)工要求后48小時內(nèi)未予答復(fù)，承包人可自行復(fù)工。因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款

21、，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承擔發(fā)生的費用，工期不予順延。 第18頁/共82頁第十八頁，共83頁。 4、工期延誤 承包人在延誤情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14天以內(nèi)予以確認，逾期不予以確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。 對于工程施工中“不可抗力”因素，通用條款規(guī)定： 不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包人、承包人責任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款中約定的風、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。 不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，并在力所能及的條件(tiojin)下迅速采取措施，

22、盡量減少損失，發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。工程師認為應(yīng)當暫停施工的，承包人應(yīng)暫停施工。不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)承包人向工程師通報受害情況。不可抗力事件結(jié)束后14天內(nèi)，承包人向工程師提交清理和修復(fù)費用的正式報告及有關(guān)資料。 因不可抗力事件導(dǎo)致的費用按有關(guān)規(guī)定由雙方分別承擔。第19頁/共82頁第十九頁，共83頁。三、造價控制條款1、工程計量承包人計量的已完成工程量必須經(jīng)過工程師的確認才有效。文本合同規(guī)定： 承包人應(yīng)按專用條款約定的時間，向工程師提交已完成工程量的報告。工程師接到報告后7天內(nèi)按設(shè)計圖紙核實(hsh)已完工程量(簡稱計量)，并在計量前24小時通知承包人，承包人為計量提供便利條件并派

23、人參加。承包人收到通知后不參加計量，計量結(jié)果有效，作為工程價款支付的依據(jù)。 工程師收到承包人報告后7天內(nèi)未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據(jù)。工程師不按約定時間通知承包人，致使承包人未能參加計量，計量結(jié)果無效。對承包人超出設(shè)計圖紙范圍和因承包人原因造成返工的工程量，工程師不予計量。第20頁/共82頁第二十頁，共83頁。 2、工程款支付 工程款支付包括4種形式：工程預(yù)付款、工程進度款、竣工結(jié)算款和保修金。 (1)工程預(yù)付款 預(yù)付款是在工程開工前，發(fā)包人預(yù)先付給承包人用來進行工程準備的一筆款項。實行工程預(yù)付款的，雙方應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人

24、預(yù)付工程款的時間和數(shù)額，開工后按約定的時間和比例逐次扣回。預(yù)付時間不遲于約定的開工日期前7天。發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人在約定預(yù)付時間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止(tngzh)施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息，并承擔違約責任。 預(yù)付款的額度一般為合同額的515；預(yù)付款一般應(yīng)在工程竣工前全部扣回，可采取當工程進展到某一階段如完成合同額的6065時開始扣起，也可從每月的工程付款中扣回。第21頁/共82頁第二十一頁，共83頁。 (2)工程進度款 工程進度款是在工程施工過程中分期支付的合同價款，一般按工程形象

25、進度即實際完成工程量確定支付款額。通用(tngyng)條款規(guī)定： 在確認計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程進度款。按約定時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程進度款同期結(jié)算。第22頁/共82頁第二十二頁，共83頁。 4、工程結(jié)算 在建設(shè)工程施工中，由于設(shè)計圖紙變更或現(xiàn)場簽訂變更通知(tngzh)單，而造成施工圖預(yù)算的變化和調(diào)整，工程竣工時，最后一次的施工圖調(diào)整預(yù)算，便是建設(shè)工程的竣工結(jié)算。工程竣工結(jié)算一般是由承包人編制，發(fā)包人審核同意后，按合同規(guī)定簽章認可，最后通過建設(shè)銀行辦理工程價款的竣工結(jié)算。工程竣工結(jié)算的時效按竣工結(jié)算條款規(guī)定： 工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人

26、遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。 發(fā)包人接到承包人遞交的竣工結(jié)算及結(jié)算資料28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知(tngzh)經(jīng)辦銀行向承包人支付竣工結(jié)算價款。承包人接到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。 第23頁/共82頁第二十三頁，共83頁。1.3 施工合同的簽訂(qindng)與管理1.3.1 施工合同的簽訂(qindng) 一、合同(h tong)簽訂的原則 合同(h tong)簽訂是指招標人與中標人在規(guī)定的期限內(nèi)(中標通知書發(fā)出后的30天內(nèi))簽訂施工合同(h

27、tong)。 在合同(h tong)簽訂前，合同(h tong)當事人可以利用法律賦予的平等權(quán)力，進行對等談判，充分協(xié)商，可以自由地修改合同(h tong)，一切都可以商量。 合同(h tong)一經(jīng)簽訂，即成為合同(h tong)雙方的最高法律，它不是道德規(guī)范，合同(h tong)中的每一條都與雙方利害相關(guān)，合同(h tong)簽訂是一個法律行為，所以在合同(h tong)談判和簽訂中，既不能用道德觀念和標準要求和指望對方，也不能用它們來束縛自己。 第24頁/共82頁第二十四頁，共83頁。 二、合同的談判 開始談判之前，一定要做好各方面的談判準備工作。對于一個工程施工合同而言，一般都具有投資

28、數(shù)額大，實施時間長，而合同內(nèi)容涉及(shj)到技術(shù)、經(jīng)濟、管理、法律等領(lǐng)域。因此在開始談判之前，必須細致地做好組織、方案、資料等幾方面的工作。 合同談判的內(nèi)容非常多，涉及(shj)工程范圍、合同文件、開工和工期、合同付款等方面。 第25頁/共82頁第二十五頁，共83頁。 三、合同的審查與簽訂 1合同審查的目的 承包商在獲得建設(shè)單位的招標文件后，應(yīng)立即指令工程造價和合同管理者對招標文件中的合同文本進行審查。 2合同審查表 合同審查是通過合同審查表進行的。要達到合同審查的目的，審查表至少應(yīng)具備以下功能： (1)完整的審查項目和審查內(nèi)容。通過審查表可以直接檢查合同條文的完整性。 (2)對應(yīng)審查項目的

29、具體條款(tiokun)和具體合同內(nèi)容。 (3)對合同內(nèi)容的分析評價，即合同中有什么樣的問題和風險。 (4)針對分析出來的問題提出建議或?qū)Σ摺５?6頁/共82頁第二十六頁，共83頁。 3.合同的簽訂 合同法第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式?！焙贤唤?jīng)簽訂即合同成立并生效。 【案例】在我國的某水電工程中，承包商為國外某公司，我國某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設(shè)計挖方尺寸基礎(chǔ)上，超挖不得超過40CM，在40CM以內(nèi)的超挖工作量由總包負責，超過40CM的超挖由分包負責。由于地質(zhì)條件復(fù)雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過40CM的情況，總包拒

30、付超挖超過40CM部分的工程款。分包就此向總包提出索賠，因為分包商一直認為合同所規(guī)定的“40CM以內(nèi)”，是指平均的概念，即只要總超挖量在40CM之內(nèi)，則不是分包的責任，總包應(yīng)付款。而且分包商強調(diào)，這是我國水電工程中的慣例解釋。當然，如果總包和分包都是中國的公司，這個慣例解釋常常是可以被認可的。但在本合同中，沒有“平均”兩字，在解釋中就不能加上這兩字。如果局部超挖達到50CM，則按本合同字面解釋，40CM50CM范圍的挖方工作量確實屬于“超過40CM”的超挖，應(yīng)由分包負責。既然字面解釋已經(jīng)(y jing)準確，則不必再引用慣例解釋。結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬元?？梢姡诤贤炗嗠A段必須對合同條文和詞

31、語進行準確的界定和審查。 第27頁/共82頁第二十七頁，共83頁。1.3.2 合同(h tong)的履約管理一、發(fā)包人的施工合同履行（1）在進度管理方面（2）在質(zhì)量管理方面（3）在費用管理方面（4）在施工合同檔案管理方面（5）在工程變更(bingng)及索賠管理方面第28頁/共82頁第二十八頁，共83頁。二、承包人的施工合同履行(lxng)（1）合同管理的主要工作（2）合同實施保證體系（3）合同實施控制（4）合同的變更管理（5）合同資料的文檔管理第29頁/共82頁第二十九頁，共83頁。 案例某縣一機關(guān)修建職工住宅樓，共六棟，設(shè)計均為七層磚混結(jié)構(gòu)，建筑面積10001平方米，主體完工后進行墻面抹灰

32、，采用某水泥廠生產(chǎn)的325水泥。抹灰后在兩個月內(nèi)相繼發(fā)現(xiàn)該工程墻面抹灰出現(xiàn)開裂，并迅速發(fā)展(fzhn)。開始由墻面一點產(chǎn)生膨脹變形，形成不規(guī)則的放射狀裂縫，多點裂縫相繼貫通，成為典型的龜狀裂縫，并且空鼓，實際上此時抹灰與墻體已產(chǎn)生剝離。后經(jīng)查證，該工程所用水泥中氧化鎂含量嚴重超高，致使水泥安定性不合格，施工單位未對水泥進行進場檢驗就直接使用，因此產(chǎn)生大面積的空鼓開裂。最后該工程墻面抹灰全面返工，造成嚴重的經(jīng)濟損失。 第30頁/共82頁第三十頁，共83頁。 五、合同風險的防范 風險是指在從事某項特定活動中因不確定性而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失、自然破壞或損失的可能性。風險具有客觀性、不確定性、可預(yù)測性等特征

33、。 風險貫穿于工程的全過程，也體現(xiàn)在工程實施過程中三方面主體上，即業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師。業(yè)主與承包商簽訂工程承包合同，雙方各自分擔相應(yīng)的工程風險，但往往承包商承擔的風險較大：監(jiān)理工程師同業(yè)主簽訂咨詢服務(wù)協(xié)議，也承擔一定的風險。三方都存在如何管理風險的問題。下面主要從承包商的角度出發(fā)，重點就風險的防范和控制風險的措施進行闡述，更好地進行風險管理。 風險的防范應(yīng)該由遞交投標(tu bio)文件、合同談判階段開始，到工程實施完成合同為止。風險的防范手段有多種多樣，但歸納起來主要有兩種最基本的手段，即采用風險控制措施來降低企業(yè)的預(yù)期損失或使這種損失更具有可測性，從而改變風險，這種手段包括風險回避、

34、損失控制、風險分隔及風險轉(zhuǎn)移等；采用財務(wù)措施處理已經(jīng)發(fā)生的損失，包括購買保險、風險自留和自我保險等。 第31頁/共82頁第三十一頁，共83頁。(一)因勢利導(dǎo)化險為夷1風險回避風險回避主要是中斷風險源，使其不致發(fā)生或遏制其發(fā)展。這種手段主要包括：(1)拒絕承擔(chngdn)風險。采取這種手段有時可能不得不作出一些必要的犧牲，但較之承擔(chngdn)風險，這些犧牲可能造成的損失要小得多，甚至微不足道。(2)放棄已經(jīng)承擔(chngdn)的風險以避免更大的損失。事實證明這是緊急自救的最佳辦法。作為工程承包商，在投標決策階段難免會因為某些失誤而鑄成大錯。如果不及時采取措施，就有可能一敗涂地。第32頁

35、/共82頁第三十二頁，共83頁。 2損失控制 損失控制包括兩方面的工作：減少損失發(fā)生的機會，即損失預(yù)防(yfng)；降低損失的嚴重性，即遏制損失加劇，設(shè)法使損失最小化。 (1)預(yù)防(yfng)損失。預(yù)防(yfng)損失系指采取各種預(yù)防(yfng)措施以杜絕損失發(fā)生的可能。例如承包商通過提高質(zhì)量控制標準以防止因質(zhì)量不合格而返工或罰款。 (2)減少損失。減少損失系指在風險損失已經(jīng)不可避免的情況下，通過種種措施以遏制損失繼續(xù)惡化或限制其擴展范圍，使其不再蔓延或擴展，也就是說使損失局部化。例如承包商在建設(shè)單位付款誤期超過合同規(guī)定期限時，采取停工或撤出隊伍并提出索賠要求甚至提起訴訟。 第33頁/共82頁

36、第三十三頁，共83頁。 3分離風險 分離風險系指將各風險單位分離間隔，以避免發(fā)生連鎖反應(yīng)或互相牽連。這種處理可以將風險局限在一定的范圍內(nèi)，從而達到(d do)減少損失的目的。為了盡量減少因匯率波動而遭致的匯率風險，承包商可在若干不同的國家采購設(shè)備，付款采用多種貨幣。在施工過程中，承包商對材料進行分隔存放也是風險分離手段之一。第34頁/共82頁第三十四頁，共83頁。 4風險分散 向保險公司投保。這是將一部分風險分給保險公司承擔的辦法。雖然采用這種方法要支付一定的保險費用，但相對于風險損失而言則是很小的數(shù)字，而且承包商可以將保險費計人工程成本。除了按合同規(guī)定，承包商應(yīng)進行“工程一切險”“第三方保險

37、”外，還應(yīng)為參加該工程的所有施工人員進行人身事故和醫(yī)療保險，進行施工機械保險，此外，承包商可根據(jù)情況進行其他保險，如貨物運輸保險、汽車保險以至戰(zhàn)爭保險等。 向分包商分散風險。這是承包商常用的分散風險的方式。在分包合同中，通常要求分包商接受建設(shè)(jinsh)單位合同文件中的各項合同條款，使分包商分擔一部分風險。有的承包商直接把風險比較大的部分分包出去，將建設(shè)(jinsh)單位規(guī)定的誤期損失賠償費如數(shù)訂入分包合同，將這項風險分散。第35頁/共82頁第三十五頁，共83頁。 5風險轉(zhuǎn)移 轉(zhuǎn)移風險的手段常用于工程承包中的分包和轉(zhuǎn)包、技術(shù)轉(zhuǎn)讓或財產(chǎn)出租。合同、技術(shù)或財產(chǎn)的所有人通過分包或轉(zhuǎn)包工程、轉(zhuǎn)讓技術(shù)

38、或合同、出租設(shè)備(shbi)或房屋等手段，將應(yīng)由其自身全部承擔的風險部分或全部轉(zhuǎn)移至他人，從而減輕自身的風險壓力。第36頁/共82頁第三十六頁，共83頁。 (二)運用財務(wù)對策控制風險 1風險的財務(wù)轉(zhuǎn)移 所謂風險的財務(wù)轉(zhuǎn)移，系指風險轉(zhuǎn)移人尋求用外來資金補償確實會發(fā)生或已發(fā)生的風險。風險的財務(wù)轉(zhuǎn)移包括保險的風險財務(wù)轉(zhuǎn)移和非保險的風險財務(wù)轉(zhuǎn)移兩種。 (1)保險的風險財務(wù)轉(zhuǎn)移。保險的風險財務(wù)轉(zhuǎn)移是購買保險。通過(tnggu)保險，投保人將自己本應(yīng)承擔的歸咎責任和賠償責任轉(zhuǎn)嫁給保險公司，從而使自己免受風險損失。 (2)非保險的風險財務(wù)轉(zhuǎn)移。非保險的風險財務(wù)轉(zhuǎn)移是通過(tnggu)合同條款，通過(tngg

39、u)擔保銀行或保險公司開具的保證書或保函來實現(xiàn)的。例如，在合同談判階段，增設(shè)保值條款，增加風險合同條款，增設(shè)有關(guān)支付條款等。 第37頁/共82頁第三十七頁，共83頁。 2風險自留 風險自留是將風險留給自己承擔，不予轉(zhuǎn)移。這種手段有時是無意識的，即當初并不曾預(yù)測的，不曾有意識地采取種種有效措施，以致最后只好由自己承受；但有時也可以是主動的，即經(jīng)營者有意識、有計劃地將若干風險主動留給自己。在這種情況下，風險承受人通常已做好了處理風險的準備。 決定風險自留必須符合以下條件之一。 (1)自留費用低于保險公司所收取的費用。 (2)企業(yè)的期望損失低于保險人的估計。 (3)企業(yè)有較多的風險單位，且企業(yè)有能力

40、準確地預(yù)測其損失。 (4)企業(yè)的最大潛在損失或最大期望損失較小。 (5)短期內(nèi)企業(yè)有承受最大潛在損失或最大期望損失的經(jīng)濟能力。 (6)風險管理目標(mbio)可以承受年度損失的重大差異。 第38頁/共82頁第三十八頁，共83頁。 （三）風險的綜合管理 風險綜合管理的主要防范措施要注意落實到具體的分部分項工程上，例如： （1）土方工程風險防范措施 土方開挖屬建筑工程施工中高風險工程，應(yīng)認真針對其風險源做好防范，積極采取有效措施。基本要求為：取得一切資料，全面掌握有關(guān)情況，積極采取防范措施。 1）塌方防范措施。防止開挖后塌方的關(guān)鍵是保證土坡的穩(wěn)定。如嚴格按照規(guī)定放足邊坡；控制坑（槽）周邊的棄土、堆

41、料及施工機械的開行和振動等。 2）滑坡防范措施。滑坡既有內(nèi)因也有外因，內(nèi)因是土體或巖體內(nèi)層(ni cn)的方向和坡向角一致；外因是水和人的活動影響，如填土、堆土、停放機具設(shè)備的影響，促使滑坡的產(chǎn)生?；嘛L險防范主要從控制外因著手，減少滑坡的誘發(fā)因素。 3）基底擾動防范措施。防止基底擾動的關(guān)鍵是按規(guī)范要求挖土和排、降水，如分層分段依次開挖；開挖至基底設(shè)計標高時，應(yīng)及時鋪設(shè)基底墊層和進行基礎(chǔ)工程。否則應(yīng)留保護層，等基礎(chǔ)工程施工前挖至規(guī)定標高。 4）流沙防范措施。產(chǎn)生流沙的主要原因是水，因此防水是首要防范措施。如合理選擇施工時間，在地下水位低的枯水期施工；采用井點降水，使水位降低至規(guī)定要求。 5）填

42、方工程風險防范措施。填方工程的主要風險事故實際上是由于土的密實度不足所引起的，因此填方達到設(shè)計的密實度，就可以降低填方工程中的許多風險，避免事故的產(chǎn)生。 （2）鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)工程風險防范措施第39頁/共82頁第三十九頁，共83頁。 （2）鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)工程風險防范措施 防止或減少各種工程質(zhì)量事故和質(zhì)量問題(wnt)的發(fā)生，避免或減少由于事故而引起的財產(chǎn)損失和人員傷亡。 （3）鋼結(jié)構(gòu)工程風險防范措施 為了控制和減少風險，減少和避免事故的發(fā)生，保證工程質(zhì)量，應(yīng)該從設(shè)計、材料、制作和安裝等方面采取必要的措施。 （4）建筑幕墻工程風險防范措施 為了控制和減少風險，保證幕墻工程質(zhì)量，應(yīng)該從設(shè)計、材料、制

43、作和安裝等方面采取必要的措施。如在幕墻安裝施工時，應(yīng)采取必要的安全措施。 （5）腳手架工程風險防范措施 腳手架質(zhì)量檢查，是風險防范和控制的最主要的手段，腳手架的一般檢查主要包括：腳手架搭設(shè)檢查，特殊情況下的檢查，使用階段的檢查，拆除階段的檢查。第40頁/共82頁第四十頁，共83頁。 【案例】某中外合資項目，合同標的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為： “本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設(shè)備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計變更

44、導(dǎo)致價格增減另外計算。” 本合同簽字后經(jīng)過了法律機關(guān)的公證。顯然本合同屬固定總價合同。在招標文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標報價。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計圖紙過粗，后來設(shè)計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工

45、程量相差500t以上。按照(nzho)合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔。第41頁/共82頁第四十一頁，共83頁。 開工后約5個月，承包商再作核算，預(yù)計到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。而業(yè)主不得不請另外一個(y )承包商進場繼續(xù)施工，結(jié)果也蒙受很大損失：不僅工期延長，而且最后花費也

46、很大。因為另一個(y )承包商進場完成一個(y )半拉子工程，只能采用議標的形式，價格也比較高。在這個工程中，幾個重大風險因素集中都一起：工程量大、工期長、設(shè)計文件不詳細、市場價格波動大、做標期短、采用固定總價合同。最終，風險不僅打倒了承包商，而且也傷害了業(yè)主的利益，影響了工程整體效益。第42頁/共82頁第四十二頁，共83頁。六、不可抗力、保險和擔保(dnbo)的管理 .不可抗力 對于工程施工中“不可抗力”因素，通用條款規(guī)定： 不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。 不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。因不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔： （1）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地(chngd)用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔； （2）發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應(yīng)的費用； （3）承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔； （4）停工期間，承