師安寧案例裁判規(guī)則解析—建設(shè)工程合同模板司法實(shí)務(wù)問(wèn)題

1、1 1 / / 4747作者：師安靜，法學(xué)博士，北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，首屆全國(guó)律師電視辯論大賽優(yōu)秀辯手獎(jiǎng)獲得者，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事專業(yè)委員會(huì)委員，最高人民法院人民法院報(bào)特約法治評(píng) 論員，交流信箱：shiashia nninnnin 本文原載于 20142014 年 5 5 月 1212 日人民法院報(bào)“案例精解”欄目師安靜：案例裁判規(guī)則解析二十二建設(shè)工程合同司法實(shí)務(wù)問(wèn)題（一）建設(shè)工程合同糾紛是司法實(shí)踐中常見(jiàn)的裁判案例處置類(lèi)型，但其中涉及眾多司法裁判規(guī)則的適用爭(zhēng)議，值得司法實(shí)務(wù)界進(jìn)行深入研究。從立法及規(guī)范性文件的體系性而言，調(diào)整建設(shè)工程合同糾紛 的依據(jù)較為充分。不僅合同法第十六章專章設(shè)立

2、建設(shè)工程合同制 度，而且最高法院公布了詳盡的司法解釋和典型案例來(lái)指導(dǎo)此類(lèi) 糾紛的司法裁判規(guī)則適用問(wèn)題。 同時(shí)，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于 20132013 年 1212 月 1111 日公布同時(shí)自 20142014 年 2 2 月 1 1 日起施行的第 1616 號(hào)令， 即建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)治理方法；各地亦有相應(yīng)的 地點(diǎn)性法規(guī)或地點(diǎn)政府規(guī)章來(lái)調(diào)整建設(shè)工程合同的造價(jià)與工程 質(zhì)量等糾紛。典型案例一： 最高人民法院 （20112011） 民提字第 235235 號(hào)民事判 決 （最高人民法院公報(bào)20132013 年第 1111 期）“莫志華、深圳市 東深工程有2 2 / / 4747限公司與東莞市長(zhǎng)富

3、廣場(chǎng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè) 工程合同糾紛案”。本案所涉及的司法裁判規(guī)則包括：1 1,如何正確認(rèn)定合同無(wú)效后的各方法律責(zé)任；2.2.，在合同無(wú)效體系下涉案工程款應(yīng)如何 正確適用計(jì)價(jià)規(guī)則；包括：涉案工程款是應(yīng)按照合同約定結(jié)算依 舊據(jù)實(shí)結(jié)算？該案例的要緊裁判指導(dǎo)思想包括：鑒于建設(shè)工程的專門(mén)性，盡管合同無(wú)效，但施工人的勞動(dòng)和建筑材料差不多物化在建筑工 程中，依據(jù)最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件 適用法律的解釋第二條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無(wú)效，但建設(shè)工 程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照有效合同處理的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來(lái)計(jì)算涉案工程價(jià)款， 承包人不應(yīng)獲得比合同有效時(shí)更 多的利益。典型案例二：

4、最高人民法院 （20112011） 民提字第 104104 號(hào)民事判 決 （最高人民法院公報(bào)20122012 年第 9 9 期）“齊河環(huán)盾鋼結(jié)構(gòu)有限公司與濟(jì)南永君物資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：1 1，如何正確認(rèn)定涉案工程的實(shí)際 施工人；2.2.，如何正確認(rèn)定涉案工程施工合同的效力狀態(tài)；3 3,涉案工程價(jià)款的確定依據(jù)。3 3 / / 4747該案例中的要緊裁判指導(dǎo)思想包括： 鑒定機(jī)構(gòu)分不按照定額 價(jià)和市場(chǎng)價(jià)作出鑒定結(jié)論的， 在確定工程價(jià)款時(shí)，一般應(yīng)以市場(chǎng) 價(jià)確定工程價(jià)款。這是因?yàn)?，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價(jià)大多未 能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和治理水平，定額標(biāo)準(zhǔn)往往跟不上

5、市場(chǎng) 價(jià)格的變化，而建設(shè)行政主管部門(mén)公布的市場(chǎng)價(jià)格信息，更貼近市場(chǎng)價(jià)格，更接近建筑工程的實(shí)際造價(jià)成本，且符合合同法 的有關(guān)規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人更公平。綜合上述兩宗典型案例的裁判指導(dǎo)思想可知， 建設(shè)工程合同 糾紛中涉及的要緊裁判糾紛包括： 合同效力的判定問(wèn)題；合同無(wú) 效情形下的利益平衡問(wèn)題； 工程計(jì)價(jià)規(guī)則的正確適用問(wèn)題； 實(shí)際 施工人的愛(ài)護(hù)問(wèn)題；定額標(biāo)準(zhǔn)的適用效力問(wèn)題； 違約責(zé)任的判定 與承擔(dān)問(wèn)題等等一系列司法裁判規(guī)則的適用問(wèn)題。依照最高法院司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)合同效力要緊審查合同 主體資格及其內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)中效力性強(qiáng)制性規(guī)定。諸如，合同法中明確規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資

6、質(zhì)條件的單位”。因此，最高法院相關(guān)司法解釋亦確認(rèn)涉 及此種主體資格瑕疵的建設(shè)工程合同無(wú)效；再如，合同法明確規(guī)定“禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”；“承包人不得將其承包的全部建4 4 / / 4747設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以 分包的名義分不轉(zhuǎn)包給第三人”， 故建設(shè)工程合同中涉及前述合 同內(nèi)容的，其合同效力將不被司法裁判權(quán)所認(rèn)可。本系列解析文稿將以最高法院典型案例中的裁判指導(dǎo)思想 為基礎(chǔ)，從法律的體系性角度動(dòng)身，貫穿合同法、民法、建筑法 及相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)、規(guī)章的立法脈絡(luò)，延伸研究建設(shè)合 同司法裁判中的各類(lèi)法律實(shí)務(wù)問(wèn)

7、題。建設(shè)工程合同司法實(shí)務(wù)問(wèn)題（二）司法實(shí)務(wù)中，涉及建設(shè)工程合同糾紛處置的第一項(xiàng)重大裁判規(guī)則確實(shí)是如何判定此類(lèi)合同的效力。 應(yīng)當(dāng)講，建設(shè)工程合同的效力體系比較復(fù)雜，幾乎涵蓋了合同效力狀態(tài)的全部情形。一、判不建設(shè)工程合同效力的法律因素最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn) 題的解釋差不多采取了三類(lèi)原則處理合同效力及其責(zé)任體系 問(wèn)題：一是以是否違反強(qiáng)行性規(guī)范來(lái)確認(rèn)合同效力；二是有條件5 5 / / 4747地承認(rèn)違反強(qiáng)行性規(guī)范合同的履行力；三是在合同無(wú)效的情形下以工程質(zhì)量是否合格來(lái)盡力平衡各方權(quán)益。本文案例一中最高法院認(rèn)定，該案承包人“第九冶金建筑公 司第五分公司”系環(huán)盾公司工作人員假冒

8、中國(guó)第九冶金建設(shè)公 司第五工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)承包涉案工程，環(huán)盾公司的行為構(gòu)成欺詐，且違反了建筑法以及相關(guān)行政法規(guī)關(guān)于建筑施 工企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)等級(jí)資質(zhì)證書(shū)后，在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)的強(qiáng)制性規(guī)定。 依照 合同法 第五十二條第 （五）項(xiàng)、最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題 的解釋第一條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定環(huán)盾公司假冒中國(guó)第九冶金 建設(shè)公司第五工程公司的企業(yè)名稱和施工資質(zhì)與永君公司簽訂 的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。應(yīng)當(dāng)講，不管是建筑法或是合同法“建設(shè)工程合同” 一章中 均少有能夠?qū)贤Яψ鞒鲋苯优卸ǖ牟门幸?guī)則，故對(duì)建設(shè)工程合同效力的判定依舊是以民法、合同法為基礎(chǔ)，

9、結(jié)合建筑法、企業(yè)法、公司法等民商法，并將之作為一個(gè)整體體系來(lái)考量后所作出的判定結(jié)論。甚至在極端專門(mén)的情形下， 判定建設(shè)工程合同的 效力還應(yīng)當(dāng)考慮到刑法、 行政法等其他法律體系的適用問(wèn)題。例如，最高法院案例一中對(duì)合同無(wú)效作出判定的核心因素確實(shí)是環(huán) 盾公6 6 / / 4747司存在“主體虛假”與“民事欺詐”行為。假設(shè)，某公司行為具有刑事違法性而涉嫌構(gòu)成合同詐騙犯罪，則其建設(shè)工程合同效力必定存在重大瑕疵。涉及建設(shè)工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主體存在“施工資質(zhì)”方面的缺陷。 例如，本文案例二中當(dāng)事 人莫志華與東深公司在一審?fù)徏霸V訟中“自認(rèn)”莫志華“掛 靠”東深公司承建涉案工程的事實(shí)

10、， 現(xiàn)在行為人即涉嫌“資質(zhì)欺 詐”問(wèn)題。依照我國(guó)建筑法的有關(guān)規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具有的必備條件 包括承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。 同時(shí)設(shè)定了兩項(xiàng)禁止性規(guī) 定，即“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍 或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”和“禁 止建筑施工企業(yè)以任何形式同意其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。因此，在 建設(shè)市場(chǎng)領(lǐng)域中普遍存在的“資質(zhì)借用”和“資質(zhì)掛靠”行為實(shí)際上均是違反述法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為。 然而，建筑法并

11、未直 接判定存在上述違法行為時(shí)的合同效力問(wèn)題， 而是應(yīng)當(dāng)依照合 同法第五十二條關(guān)于“有下列情形之一的，合同無(wú)效-（五） 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”來(lái)作出判定。7 7 / / 4747最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第一條對(duì)建筑法的立法精神作出了準(zhǔn)確的解釋：建 設(shè)工程施工合同中存在“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的 建筑施工企業(yè)名義的”情形的， 則應(yīng)當(dāng)依照合同法五十二條的有 關(guān)規(guī)定認(rèn)定該建設(shè)工程合同無(wú)效。事實(shí)上，最高法院解釋在整體上并沒(méi)有對(duì)建設(shè)工程合同 的成立與效力等情形作出概括性判不規(guī)則，而是采取列舉合同“無(wú)效”、“可解除”或?qū)o(wú)效主張“不予支持”等幾類(lèi)情形來(lái) 反向推定合同效力。建設(shè)工程合同司法實(shí)務(wù)問(wèn)題（三）前文論及，最高法院之解釋采取列舉合同“無(wú)效”、“可解 除”或?qū)o(wú)效主張“不予支持”等幾類(lèi)方式來(lái)分不判定建設(shè)工程合同的效力問(wèn)題。二、建設(shè)工程合同糾紛中兩類(lèi)專門(mén)的合同效力判不規(guī)則。第一類(lèi)：以對(duì)無(wú)效請(qǐng)求“不予支持”的方式附條件地認(rèn)可瑕疵合同的效力。要緊涉及三類(lèi)情形：首先是關(guān)于對(duì)承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力，解釋即采取了有條件認(rèn)可的判 定規(guī)則。即在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)而當(dāng)事人請(qǐng)求按 照無(wú)效合同處理的，不予支持。其次是對(duì)按照招投標(biāo)法律體系成立或備案的合同一般不得認(rèn)定為無(wú)效合同再次是對(duì)墊資條