探析外資企業(yè)和我國企業(yè)法制的協(xié)調(diào)

1、探析外資企業(yè)和我國企業(yè)法制的協(xié)調(diào)摘要：我國外商投資法制的形成始于上世紀七十年代末， 長期來獨立于我國 的內(nèi)資法律制度且漸行漸遠，頻繁的法律沖突違背了法制統(tǒng)一的內(nèi)在要求， 也阻 礙了我國現(xiàn)代法制構(gòu)建的進程。將外商投資融入我國法律制度的統(tǒng)一管轄， 不但 亟需，而且可能。在法制統(tǒng)一的前提下，中外合資仍然可以保留某些特殊的規(guī)則。關(guān)鍵詞：外商投資/法律制度/法律沖突一、內(nèi)、外資法律規(guī)則的沖突我國的外商投資法律包括中外合資經(jīng)營法、中外合作經(jīng)營法、外商 獨資法以及實施細則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當時，我國的法律是按照的所有制性質(zhì)分類的， 主要包括全民所有制工業(yè)法、 城鎮(zhèn)集體所有

2、制條例、鄉(xiāng)村集體所有制條例、私營條例、個體工商戶條 例等。在此背景下，外商投資顯然無法融入原有的類型，頒布單獨的外商投資 法律有其合理性。以1994年公司法和隨后的合伙法、個人獨資法的 頒布為標志，我國的法制開始按照現(xiàn)代制度的要求來構(gòu)建。 隨后，兩種法律制度 之間的法律沖突不斷。雖然公司法規(guī)定，外商投資要適用公司法的規(guī)定， 外商投資法有特別規(guī)定的，適用外商投資法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。公司法和外商投 資法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻 完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照 1994年公司法，不論是有限責 任公

3、司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立， 注冊資本必須是實繳資本。而按照中外合資經(jīng)營各方出資的若干規(guī)定，首期出資不能少于注冊資本的15%并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按 照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。20XX年公司法修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注 冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后 2年或5年內(nèi)繳納； 募集設(shè)立的股份有限公司應當在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù) 20XX年國家工商行政管理總局、商務部、 海關(guān)總署、國家外匯管理局關(guān)于外商

4、投資的公司審批登記管理法律適用若干問 題的執(zhí)行意見，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足； 分期繳付的，首次出資額不得低 于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額， 并應當在 公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應符合公司法、有關(guān)外商投資的法律和公司登記管理條例的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，20XX 年公司法規(guī)定有限責任公司的最低注冊資本要求是 3萬元人民幣，一人有限 公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資中的有限責任公司沒有 最低資本的要求，即使是外商獨資，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立

5、的一人 公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司， 20XX年公司法規(guī)定的注冊資本的最低限額為 500萬元，但關(guān)于設(shè)立外商 投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資 本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭， 我國政府將處于十分被動的地位。其次，中外合作中經(jīng)營各方權(quán)利和義務失衡。我國的中外合作經(jīng)營 大多采用有限責任公司形式。根據(jù)關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用 若干問題的執(zhí)行意見，任何形式的中外合作經(jīng)營都是有限責任公司。在這類有 限責任公司中，按照中外合作經(jīng)營法實施細則的規(guī)定，合作各方可以約定向 合作

6、投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技 術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)實施細則的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作 條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告， 由合作據(jù)以發(fā)給合作各方 出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊 資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分， 那么其和投資又有什 么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)實施細則規(guī)定， 合作的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和， 合作條件顯然不是注冊資本的 組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為 合作的注冊資本，而作為中方合作

7、條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技 術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作合營各方權(quán)利義務的嚴重失衡。 這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)， 是否可以成為合作債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。 在有限責任公司中存在對公 司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖， 也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的 強烈不滿。另外，中外合作經(jīng)營的中外合作者提前收回投資的規(guī)

8、定有違法理。中外合作經(jīng)營法規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作的全部固定資產(chǎn)歸 中國合作者所有的，經(jīng)批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行 回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的， 中外合作者要對合 作的債務承擔責任。而根據(jù)中外合作經(jīng)營法實施細則的規(guī)定，外國合作者在 合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配 比例；（2）外國合作者在合作繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務機關(guān)和審 查批準機關(guān)批準的其他回收投資方式。 根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于執(zhí)行中外合作經(jīng) 營法實施細則若干條款的說明，其他方式是指允許外國合作者提取合作固定 資產(chǎn)折舊費。外國合

9、作者提取合作固定資產(chǎn)折舊費而使該資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機構(gòu)在中國 境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機構(gòu)）出具的相應金額的擔保函，保證合作的償債能力。 上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作是有限責任公司，就不能要求合營方 承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內(nèi)涵就是股東以其認繳的出資額 對公司的債務承擔責任。尤其是中外合作經(jīng)營法規(guī)定外國合作者提前收回投 資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反財務準則和財務制度，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的 價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本

10、中，然后通過銷售收入或營業(yè) 收入而獲得補償，以保證的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為 銀行和金融機構(gòu)出具保函需要有反擔保， 如果由中外合作出具反擔保，上述擔保 就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前 收回投資以中方合作方取得合作清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者， 但如果屆時合作清算債 務后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益； 即使清算時合作有 剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機器設(shè)備，這些機器設(shè)備使用多年后的殘

11、值很低， 甚至是應當淘汰的機器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。二、外資和我國法制協(xié)調(diào)的路徑統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體 系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發(fā)生在不同的法域之間， 在同一法域內(nèi)產(chǎn) 生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突， 實 際上是我國法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進外資最多的發(fā)展中國家，夕卜商投 資在我國經(jīng)濟中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。 從制度 演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的， 這一過程并不是 傳統(tǒng)達爾文進化論意義上的無意識演化過程， 相反，它是一種基于認知進化并和 主

12、體存在相關(guān)性的有意識演化過程。首先是法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、 合伙法律制度、個人獨資法律制度構(gòu)成的法律制度。隨著我國公司法、合伙 法和個人獨資法的頒布和不斷完善，我國的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗： 將分為公司、合伙和個人獨資三種法律形態(tài)，并分別由公司法、合伙法和 個人獨資法分別調(diào)整。這也符合國際上法律分類的一般標準。由于公司、合 伙和個人獨資的分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是 唯一的法定形態(tài)，為世界各國廣泛適用。法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時， 還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。 盡管在我國法領(lǐng)域還存在

13、不合理的二元立法體系， 即存在現(xiàn)代制度構(gòu)建中產(chǎn)生的 公司法、合伙法、個人獨資法體系，還存在以往按照所有制標準建立起 來的全民所有制工業(yè)法、城鎮(zhèn)集體所有制條例、鄉(xiāng)村集體所有制條例、 私營條例、個體工商戶條例體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準 的的立法體系融入現(xiàn)代立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映的經(jīng)濟屬性，不應該是劃分法律形態(tài)的標準，劃分法律形態(tài)的標準 應當是產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的法律制度 需要明確公司法、合伙法、個人獨資法和外商投資法的主次關(guān)系，外商 投資的法律責任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用公司法、合伙法、 個人獨

14、資法的規(guī)定，外商投資法是我國統(tǒng)一的法律制度的補充，是外資管理 法。外商投資法的主要內(nèi)容是準入領(lǐng)域、批準程序、股權(quán)比例、保護措施、優(yōu)惠 待遇等。另外，我國將外商投資立法分割為中外合資法、中外合作法、外商獨資 法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資法、中外合作法、 外商獨資法的法律規(guī)則許多是相同的， 分別立法會造成大量的重復，人為的切割 會造成法理上的沖突。其次是法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資、中外合作、外商獨資分別融入公司、 合伙、個人獨資這三種法律形態(tài)。中外合資、中外合作、外商獨資只是說明的資 本來源，不能用來表述的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資、中外合作、外商 獨資視為一種的法

15、律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的類型。 筆者認為，現(xiàn)有中外 合資就是有限責任公司或股份有限公司，應由公司法管轄。中外合作則應當 區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標準在于合營有無注冊資本，合作經(jīng)營如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作就是合伙。我國原合伙法 只承認自然人作為合伙人的，不承認法人作為合伙人的。根據(jù)修改后的合伙法第2條規(guī)定，合伙的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然 人還是法人作為合伙人的中外合作納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。 否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的合伙法只能管轄境內(nèi)自然人和法人 成立的合伙，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙。

16、外商獨資可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資。一個境外或國外的自然人作為投資主 體的外商獨資，就是個人獨資。根據(jù)我國個人獨資法的規(guī)定，個人獨資是一 個自然人投資設(shè)立并對債務承擔連帶責任的， 但又規(guī)定不適用于外商獨資。作為 個人獨資投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一 種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的只能是個人獨資， 業(yè)主須承擔連帶責 任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的可以是外商獨資，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的 外商獨資如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本， 就是合伙。

17、根據(jù)20XX年以后開始實施的關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法 律適用若干問題的執(zhí)行意見，外商投資在注冊登記時將分為有限責任公司和股 份有限公司兩種類型，這是我國法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努 力實現(xiàn)內(nèi)、外資法律制度的統(tǒng)一。但是，該規(guī)定又規(guī)定，公司登記機構(gòu)在“有 限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與 外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳 合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加

18、注“中外合資， 未上市”、“中 外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外 國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境 內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商 投資作為合伙和個人獨資的可能性，所有的外商投資都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的公司法、合伙法個人獨資法構(gòu)成的法律 體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公 司或個人在中

19、國境內(nèi)設(shè)立合伙。我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資立法 是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、 外資的法律， 如票據(jù)法、對外貿(mào)易法、勞動法、擔保法、保險法、合同法、仲 裁法、所得稅法、勞動合同法等。三、統(tǒng)一法制下中外合資的特殊規(guī)則法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資和內(nèi)資之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資的某些特殊規(guī)定。首先是中外合資經(jīng)營股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制 度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資 合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份 有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有

20、任何限制。 在有限責任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通 常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先 購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股 東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這 樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法 律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方 轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股 權(quán)轉(zhuǎn)讓應當適用公司法、證券法的一般規(guī)定，外商投資有

21、限責任公司由于 其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。 人合公司是指 以個人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟活動，著重在股東個人條件者，為人合 公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人一一股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不 在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注 重股東的個人條件；（3）經(jīng)營和所有合一，在人合公司中，的所有人就是經(jīng)營人， 即股東都可以參與公司的經(jīng)營。筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權(quán)轉(zhuǎn) 讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是

22、自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。其次是中外合資法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司 機關(guān)為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。 公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治 理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí) 行和監(jiān)督職能的機構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董 事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于 團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關(guān)來實現(xiàn)的。 根據(jù)我國外商投資的 相關(guān)法律，我國的外商投資適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)， 外商投資有限責任公司中 只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者

23、認為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合 理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、 經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行 使。董事會實際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中 合營各方的權(quán)利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策 權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例， 而不是股份比例，董事人數(shù)只 能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認為，這兩種決策程序只有 量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。 三十多年的實踐 證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國公司法也為建立靈 活的法人治理結(jié)構(gòu)預留了足夠靈活的空間。 如有限責任公司可以用執(zhí)行董事取代 董事會，可以用監(jiān)