民法總論筆記復(fù)習筆記

1、民法筆記第一章 民法概述第一節(jié) 民法的調(diào)整對象民法是調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范平等主體、法律地位平等的主體財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是內(nèi)容看主體是否平等，要看權(quán)利義務(wù)是否平等，這也說明民法是私法而非公法。公法：主體不平等  憲法關(guān)系，行政法關(guān)系私法：主體平等，主要指的就是民法社會  政治國家 客觀存在，有管理、強制等關(guān)系市民社會  觀念上存在，無身份差別民法 形式意義上的民法  在我國主要是民法通則實質(zhì)意義上的民法  法律規(guī)范（民法通則、合同法，關(guān)于法貫徹的若干意見即司法解釋）民法的三面

2、大旗，所有權(quán)神圣過失責任司法自治即當事人意思自治第二節(jié) 民法的構(gòu)造財產(chǎn)權(quán)物權(quán)  自物權(quán)  所有權(quán)  他物權(quán)  用益物權(quán)  擔保物權(quán)債權(quán)  合同  侵權(quán)行為 不當?shù)美?#160; 無因管理人身關(guān)系   人格權(quán)  名譽權(quán)、肖像權(quán)等等身份權(quán)還包括民法的主體和民事責任第六節(jié) 民法的淵源一、憲法關(guān)于財產(chǎn)所有制和所有權(quán)的規(guī)定所有權(quán)法關(guān)于公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定人身權(quán)法二、民事法律由全國人大及其常委會制定，是最主要的表現(xiàn)形

3、式三、國務(wù)院發(fā)布的民事法規(guī)、決議和命令四、最高人民法院的指導(dǎo)性文件五、國務(wù)院各部委的部門規(guī)章（并不屬于立法）六、地方性法規(guī)七、國家認可的民事習慣（判例法、權(quán)威學者的著作）第七節(jié) 民法的適用范圍一、民法在時間上的適用范圍  一般來說，無溯及力二、空間三、對人四、對事第八節(jié) 我國民法的歷史發(fā)展第二章  民法的基本原則一、民法基原的概念是民法及其經(jīng)濟基礎(chǔ)本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是高度抽象的，最一般的民事行為和價值判斷準則。二、民法基本原則的內(nèi)容1、平等原則平等是買賣關(guān)系存在的前挫，充分體現(xiàn)商品交換主體的獨立性和意志的自由與商品經(jīng)濟共存之表現(xiàn)在：自然人的權(quán)利能力平

4、等，都享有法律人格，互不隸屬在具體的民法關(guān)系中地位平等平等的法律保護熱電廠除國家行政權(quán)力的強制和干擾2、自愿原則根本目的是賦予當事人充分的自由度來充分表達自己意思的自由以平等原則的存在和實現(xiàn)為前提核心是合同自由原則商品對于進行轉(zhuǎn)手貿(mào)易的非所有者來說也意味著使用價值。權(quán)利本位社會本位，自愿原則會受到一定的限制3、公平原則以利益均衡作為價值判斷來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)于，以明確其權(quán)利和責任的要求。成文法的局限性1、有法律上的漏洞，任部一部法律都不會是完美的，都必然存在缺陷。2、嚴格規(guī)則和自由裁量的矛盾無法回避用變化的、彈性的原則來克服成文法的剛性所帶一為的缺點。刑法主要著眼于懲罰，而民法主要

5、著眼于損害，無過錯的行為造成了損害的也要賠償，（過失原則、無過失原則、公平責任原則）。誠實信用的原則代表道德規(guī)范在民法中的體現(xiàn)選擇的規(guī)范是因為民法基于市場而存在，而市場在根本在于交易，而誠實信用是交易中最基本的道德規(guī)范。5、守法原則以任意性規(guī)范為主，以某種意義上說，每個人都是民法上的立法者，但所立之法的效力只涉及相對當事人雙方而已。6、公序良俗原則寬泛的、有彈性的，用于交易以外的情形（侵權(quán)形為法）民法的解釋是克服成文法局限性的手段和途徑之一民法解釋學民商法論證第二卷，法學研究96年第三期民商法論證第六卷，法學評論2000. 2第三章  民事法律關(guān)系第一節(jié) 民法關(guān)的概述一、概

6、念和特征特征：（1）其發(fā)生大多取決于民事主體的意思（2）民法關(guān)的保障措施具有補償性法律關(guān)系的兩個層次  自然狀態(tài)，當事人自覺    是得到國家強制力保障的關(guān)系保障措施不強調(diào)懲罰性崦強調(diào)補化學元素性，其著眼點不在行為的反社會性，而在于損害，有了損害就要有補償，補償?shù)幕驹瓌t是等價，但也含有一定的懲罰的因素。二、分類1、根據(jù)調(diào)整對象的不同分為財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系性質(zhì)不同，財產(chǎn)關(guān)系可轉(zhuǎn)讓，確立的是財產(chǎn)權(quán)利，人身關(guān)系不可轉(zhuǎn)讓，確立的是人身權(quán)利。保護方法不同，財產(chǎn)關(guān)系，財產(chǎn)補救法，人身關(guān)系，恢復(fù)被侵害權(quán)利。2、絕對法關(guān)和相對法關(guān)，按義務(wù)主體的不同

7、如人身權(quán)的權(quán)利主體特點，而又各主體不特定，是絕對；如財產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體特定，而又各主體不確定，是絕對；如債的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)主體都是確定的，是相對3、物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系第二節(jié)  民法關(guān)系的要素一、主體實在的，現(xiàn)實中的人，自然人 法人，其他組織，國家二、內(nèi)容民事權(quán)利和民事義務(wù)三、客體是權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。主要有五類：特、行為、智力成果、人身利益、權(quán)利第三節(jié)  民事法律事實法律事實  事件  無人的意識的介入         

8、60;      行為  與人的意識有關(guān)   表示行為  作表示行為（表示：將內(nèi)心所追求的目標主動地用行為表達）表示行為   法律行為   合法有效   不合法無效  準法律行為   非表示行為  合法事實行為（拾得遺失物）非法違法行為（侵權(quán)行為）第四節(jié)  民事權(quán)利有權(quán)利才有救濟，而規(guī)定在法律上的權(quán)利是有限的（如隱私權(quán)）傾向：將權(quán)利的受損

9、害擴大到利益的受侵害，耶林的利益說有復(fù)蘇的跡象分類：1、財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)以民事權(quán)利有無財產(chǎn)內(nèi)容為標準民法基本上是關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，這也是社會財產(chǎn)本位主義的表現(xiàn)。兩者之間并不是涇謂分明，是有交叉的，如知識產(chǎn)權(quán)。2、支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)以權(quán)利的作用支配權(quán)的作用最強烈，如物權(quán)中的所有權(quán)請求權(quán)是一種要求的權(quán)利，如債權(quán)?？罐q權(quán)與請求權(quán)相對應(yīng)，以正當理由反抗請求權(quán)形成權(quán)是單方的。民法由個人本位走向社會本位，由權(quán)利的絕對走向權(quán)利的相對制度上是彈性的，更多的是在理念中，所以權(quán)利濫用必須和個案相結(jié)合。第四章  自然人不同于公民，公民是公法上的概念，公法上的權(quán)利是政治權(quán)利，而民法上的人

10、不分國籍，都是司法上的人，都可以建立民事法律關(guān)系，民法上的人是抽象的。體現(xiàn)了民法主體的平等性。第一節(jié) 自然人的民事權(quán)利能力一、能力其實是一種資格而非一種具體的技能，在羅馬法中稱為“人格”。1、唯一所須的條件：出生問題：1、如何確認出生？即怎樣認定此事實的完成？2、特殊情況的處理如已孕育但還未出生的胎兒，法律也會加以保護，遺產(chǎn)處理時要保留預(yù)留份，對于損害賠償權(quán)來說，推定出生已完成。后點我國民法中沒有2、終止的標志：死亡公法上的權(quán)利可以予以剝奪，而民法上的民事主體享有的民事權(quán)利不可被剝奪，即使被剝奪政治權(quán)利的人也依然享有民事權(quán)利。若長幼同死，則推定長輩先死若是同輩，則推定同時死亡，彼此間不發(fā)生繼承

11、死亡  自然死亡（心死亡，腦死亡等）宣告死亡  不知是生是死，為處理遺產(chǎn)而進行的推定，只產(chǎn)生自然死亡的后果。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間依然享有民事權(quán)利。第二節(jié) 民事行為能力1、完全行為能力  18歲以上已滿16歲未滿18歲，能以自己的收入準生的，視為完全行為能力人2、限制行為能力人1018歲能進行與其年齡和智力相適應(yīng)的民事行為3、無行為能力  10歲以下不能進行任何民事行為，由代理人代理，但純粹使無行為有力人獲利的行為除外。第三節(jié)  監(jiān)護是權(quán)力能力和行為能力的補充監(jiān)護在多數(shù)時候是一種義務(wù)而并

12、非是權(quán)利權(quán)利說：權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，監(jiān)護權(quán)可以嗎？義務(wù)說：義務(wù)從何而來？對應(yīng)的權(quán)利是什么？故一般認為監(jiān)護是法定的責任，既有正面的，也有反面的。單位學校  父母、監(jiān)護人加害人（未成年）  損害   受害得學校作為一個單位并非法定的監(jiān)護人，如果說學校也是監(jiān)護人，那么其監(jiān)護職責從何而來？視其為監(jiān)護人會擴大其責任范圍，不合理。所以單位不是必然的責任主體，只能由法官結(jié)合個案根據(jù)公平的原則進行裁量，在此案中，學校和監(jiān)護人各賠付4萬元，以示“公平”。第四節(jié)  宣告失蹤和宣告死亡不純粹的民法上的問題，有訴訟法的因素。1、宣布失蹤在民法上

13、的著眼點不在于其程序，而在于建立財產(chǎn)代管關(guān)系。身份關(guān)系不改變，權(quán)利主體的地位也不會改變。宣告死亡卻可以產(chǎn)生與自然死亡相同的效果，主體的權(quán)利資格消失，財產(chǎn)將被繼承。若被宣告死亡的人再次出現(xiàn)，則財產(chǎn)被歸還或折價補償，但涉及到人身權(quán)利時，現(xiàn)有的未受改變的身份自動恢復(fù)，但對于已改變的欠身權(quán)，法律的作用很有限。宣告死亡不以宣告失蹤為前提宣告死亡和宣告失蹤要嚴格按照順序，前后順序人意見不同時，按前面的順序人的意思為準。第五節(jié) 個人合伙1、不是一類單獨主體，依然包括在自然人之中。法律上確定主體最主要的標準就是“人格”，判斷一個團體是否為法人要看其是否有“人格”。合伙的責任是無限連帶的，合秋的人投資的錢并沒有

14、異化于投資人本身，沒有一個獨立的人格。自然人并非總是單獨的人，幾個自然人在一起也可以是自然人。合伙也可以說是一種合同，而合同是不能成為主體的。2、出資的形式3、出資的性質(zhì)一種看法是個人權(quán)利的貼合，一種是共有的。共有只是一種狀態(tài)，不是指某個個人對財產(chǎn)的某一部分享有所有權(quán)，而只是一種觀念。只有拿所有權(quán)出資的才是共有，若是拿使用權(quán)出資，則使用權(quán)和所有權(quán)無法捏合，投資的形式也是多種多樣的。問題：信用（商譽）可不可以用來出資？現(xiàn)在一般來說認為可以單純的不作為可不可以用來出資？工作如  容忍不作為    單純的不作為，表面上是消極的，但卻有積極的

15、意義。前衛(wèi)的理論認為可以（竟業(yè)禁止）4、合伙的債務(wù)承擔合伙人之間承擔連帶責任，合伙人承擔無限責任。合伙人之間的任何一個都有責任償還合秋的全部債務(wù)。償還全部債務(wù)的人可以行使代位追償權(quán)，代替?zhèn)鶛?quán)人向其他合伙者追償債務(wù)，這對連帶變成按份，代位追償權(quán)的行使人只能要求其他每個合伙人償還其股份所對應(yīng)的債務(wù)“無限”的理由：法律上對合伙人的出資額和所有合伙人的出資總額沒有最低的限度，合伙人的出資可能微乎其微，這就會導(dǎo)致債權(quán)人的權(quán)益毫無保障。法律對合伙的內(nèi)容也不加限制，出資的形式多種多樣，有的形式根本沒有經(jīng)濟因素，這也會導(dǎo)致債權(quán)人的權(quán)益得不到保障。“連帶”的理由合伙不是獨立的法人，合伙人還是獨立的，必須將其連帶

16、才能確保，將個人人身連帶來保障債務(wù)的行使。特點：對外的合伙人僅僅就合伙的債務(wù)承擔連帶債務(wù)合秋人的連帶責任隨合伙債務(wù)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，消滅而消滅。5、合伙的內(nèi)部關(guān)系法律對合伙的內(nèi)部關(guān)系不作強制性規(guī)定就內(nèi)部來看，合伙人之間主要是相互信賴的關(guān)系合伙本身是一個合同，是以贏利為目的的，內(nèi)部的機構(gòu)不是合同的重點。所以說合伙是“人治”，而公司等法人是“法治”。合伙內(nèi)部合伙人互相享有代表權(quán)或代理權(quán)，會存在一個責任人，但并非只有負責人才能對外，不是只有負責人的行為才代表合伙的行為，對第三人來說，每一個合伙人的行為都是合伙的行為的代表。法律對合伙的人數(shù)沒有上限，因為合伙強調(diào)人與人之間的信賴關(guān)系，所以這就決定了其組織不

17、可能很大，以實際上看，大多數(shù)合伙都是家庭的合伙。6、入伙和退伙合伙中有人退出并不必然導(dǎo)致合伙的終止。入伙和退伙均不改變合伙關(guān)系的穩(wěn)定性，它們不決定合伙的產(chǎn)生和消滅，是合伙內(nèi)部的關(guān)系調(diào)整。I 退伙  法定退伙，由于法律的強制面退伙    明退伙（任意退伙）面監(jiān)的問題：1）進行清算2）損害賠償若退伙人對合伙造成了損害（固退伙），那么其他合伙人有權(quán)清求賠償。II 入伙要征求全部合伙人的同意（基于合伙的人和性）只要加入合伙，對加入前的債務(wù)或利益和加入后的債務(wù)和利益都要負無限連帶的責任。若合伙人之一要退伙，而又有人要入伙，而這兩人之間互相約定轉(zhuǎn)

18、讓債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則此約定只對這兩人有效，對第三者來說是無效的，“退伙”三人仍可被視為合伙人之一，對合伙的債權(quán)債務(wù)的負無限連帶責任。第五章  法人一、概念1、組織、團體2、合伙因其無限連帶責任，不能刺激投資，而法人則不不同，法人制度的產(chǎn)生使得投資者可以控制其投資的風險，投資若對其投資只擔負有限責任。和合伙的區(qū)別，最核心的就是權(quán)義關(guān)系。3、特征：1）是依法成立的一種社會組織2）擁有獨立的財產(chǎn)或經(jīng)費財產(chǎn)強調(diào)其是管利性的，而經(jīng)費帶有濃厚的行政色彩，是非經(jīng)營性的（教育機構(gòu)，國家機關(guān)）。3）獨立承擔民事責任，其人格和個人的人格完全分離，是其本質(zhì)和落腳點。4）能夠以自己的名義參與民事活動

19、。二、分類1、公法人和私法人2、社團法人和財團法人標準是法人成立的基礎(chǔ)，若法人是人的集合即為社團，若是財產(chǎn)的集合即為財團。社團中人的因素是第一痊的（如各種公司），財產(chǎn)是第二位的；財團中財?shù)囊蛩厥堑谝唬ㄈ缁饡?、慈善機構(gòu)），人是第二位的。3、公益法人和營利法人。如對社團的劃分，看集合的目的是為了贏利還是公益。財團法人一般來說都是公益法人。4、我國：企業(yè)法人和非企業(yè)法人（機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人）。即看是否贏利，其實是用企業(yè)事代替贏利不科學之處：企業(yè)是一個經(jīng)濟學上的概念，涵蓋范圍很廣，如個人獨資企業(yè)，在經(jīng)濟學上是企業(yè)，而在民法上卻只是自然人，合伙也可是企業(yè)，但卻不是法人。注意：社團不是

20、“社會團體”的簡稱，而是一類由人的集合而產(chǎn)生的法人。非企業(yè)法人；行政許可準則設(shè)立重視國家意志重視當事人的利益現(xiàn)在處于一個結(jié)合的狀態(tài)。關(guān)于設(shè)立中的法人的責任問題當法人成功成立后，非法人債務(wù)的償還當未能成功成立（設(shè)立中的法人無權(quán)利能力團體），找發(fā)起人，對于保護債權(quán)人的權(quán)利不利。有一種觀念，把設(shè)立當中的法人看成是合伙。法人的民事能立：權(quán)利能力、行為能力、責權(quán)能力和自然人的差別。1、法人是一個組織體，其行為能力不是和生理有機體緊密相連的主流，實體說中的組織體說自然人的權(quán)利能力和行為能力不是同時獲得的，有階段性，而法人是同時產(chǎn)生的。2、對自然人來說，權(quán)利能力是一致的，而行為能力不一致，自然人的權(quán)利能力包

21、含無限的可能性，但要遭受行為能力的限制。而法人的權(quán)利能力和行為能力是一致的。法人對內(nèi)有自己的目的和章程，限制了其行為能力，在外國按對其經(jīng)營范圍給予限定，同時也就限定了他們的行為能力。定份止爭以前強調(diào)（歸屬）  爭后來  交易無法進行   大大增加了交易的成本現(xiàn)在  強調(diào)（交易）動  保護善意的第三人“越權(quán)行為無效”或“目的外行為無效”結(jié)果當事人應(yīng)當承擔的市場風險轉(zhuǎn)  給了善意的第三者，所以現(xiàn)代民法中，并非一切越權(quán)行為都是無效的。三、法人的責任法人承擔的是獨立的責任而不是“有限

22、”的責任，不能把法人和“有限”簡單地等同起來法人以其獨立的財產(chǎn)對外負責，法人的投資人、成  只負以其投資額加限的責任。“面沙”的存在很少能傷害債務(wù)人的利益?！肮救烁穹裾J”，股東的利益和公司的利益是一致的。第六章 物第一節(jié) 物一、物的概念和特征（一）物的概念1、物與權(quán)利主體權(quán)利的內(nèi)容是某種利益，物權(quán)即直接、排泄、支配的物，債權(quán)即一人請求另一人為或不為一定的行為。物權(quán)的對象為一定的物，債權(quán)的對象是特定人的行為（客體）總之民事權(quán)利的客體就是權(quán)利的對象人格權(quán)的客體是自身；身份權(quán)的客體是具有一定身份關(guān)系的其他人；知識產(chǎn)權(quán)的客體是一定的智力活動創(chuàng)監(jiān)的無體物；準物權(quán)的客體為一定的民事權(quán)

23、利。2、概念存在于人身之外，人務(wù)所能支配，能滿足人類生活的需要，能夠獨立成為一體的有體物和自然力。我國民法通則中用了“財產(chǎn)所有權(quán)”，財產(chǎn)的范圍要大于物所以準確地說，物權(quán)的對象應(yīng)該是物而非財產(chǎn)。（二）物的特征1、物必須存在于人體之外1）活人的身體不能成為法律上的物2）人的身體的一部分在沒有和身體分離之前都不成為物，但如果自然地和身體相分離，就可以成為物，因為它已不是身體的組成部分，屬于原所有人，但也可以通過明示和默示的方法轉(zhuǎn)讓和拋棄，如果非自然，則所有人有返不清求權(quán)。3）讓與身體的一部分的合同，則要看其是否違公序世俗，若約這在這一部分和身體分離之后，合同才生效，則合同才會有效。若約定可以強制執(zhí)行

24、或可以請求違約賠償則無效。4）以人工填補身體的一部分，要看其與身體的結(jié)合程度有時和身體結(jié)合得非常緊密，就成了身體的一部分，不是物，有時和身體結(jié)合得不緊密，則還屬于物5）尸體，尸體具有有體笥，無人格性、獨立性，但若把尸體看成了物，則可以是所有權(quán)和繼承權(quán)的客體，不符合社會觀念。所以要限制的所有權(quán)和繼承權(quán)，限于埋葬、管理、祭祀不得拋棄和轉(zhuǎn)讓。第三種觀念以為是物，但不能有所有權(quán)。第四種觀點認為不是物，是特殊的親屬權(quán)的標的，并且人死后人格并不完全消滅。6）死者生前對于自己遺體的處分和遺囑若不違反公序良俗，則是有效的。2、物主要限于有體物羅馬法上有體物指所有權(quán)，無體物指所有權(quán)以外的權(quán)利，有體物：占有一定的

25、空間，不論大小、形狀。無體物：不占空間，但可以管理和控制，或具有經(jīng)濟價值。注意：有體物不等于有形物。我國民法認為不限于有體物，但權(quán)利等還是被排除在外。3、能夠滿足人們的需要即有價值，包括經(jīng)濟價值和法成價值4、物必須具有衡缺性5、物必須能為人所支配物質(zhì)上的支配：物有一定的量并可通過一定的方法計算法律上的支配：物有一定的經(jīng)濟價值能成為權(quán)利的客體所以民法上的物和物理上的物的概念6、物必須獨立成為一體1）特定性和獨立性。特定性：物必須具有被特別認定的性質(zhì)，故沒有和整體區(qū)分的聚合物不能成為權(quán)利的客體。無法特定的物如海水、大氣、人工聚合物的特定部分。浮動擔保：突破了物必須是特定化的傳統(tǒng)觀念，以企業(yè)現(xiàn)在和將

26、業(yè)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)和無形財產(chǎn)以及債權(quán)等權(quán)利作為擔保。提供擔保人可以不全擔保權(quán)利人的同意自由處份財產(chǎn)，所獲的利益也自動成為擔保物。獨立性：物必須具有經(jīng)濟的獨立性，這是和物的支配性相適應(yīng)的，即物必須單獨地個別地存在；是否具有獨立性，應(yīng)以交易上的習慣來定，即看其是否滿足人們一定的利益，一定的生活需要，而不能以形式上看。（一粒米、一支筷子、半間房子）不動產(chǎn)的產(chǎn)物是不動產(chǎn)的一個重要組成部分。2）一個物的判斷標準是否物，看社會通常的交易觀念。復(fù)數(shù)的物（有時也稱為集合物）讓與擔保工廠安裝使用的全部機器設(shè)備、商店內(nèi)部統(tǒng)一規(guī)格的全部商品。效力和范圍怎樣確定？有法律效力，雖然擔保之物可以變化，但可以的種類，所在地、

27、數(shù)量等對物進行特定化。集合物：沒有失去獨立性的各個物的整體。物的支配的秩序不是體現(xiàn)在物的所有關(guān)系上，而是體現(xiàn)在利用順序上，集合物的價值要立于單個物價值的總和，集合物上的所有權(quán)對單個物上的所有權(quán)有所限制。3）物的成分重要成分和非重要成分重要成分也稱為實質(zhì)上的成分，物的各個部分相互結(jié)合，若不對其性質(zhì)加以變更或加以毀損就不能分離，則這些部分則為重要成分，不能單獨成為物權(quán)的客體。非重要成分也稱為虛假的成分（如一片土地上的一段），可以單獨地成為物權(quán)的客體。二、物的分類（一）動產(chǎn)和不動產(chǎn)（是法律上對物進行的最重要的分類）在我國，個人所有權(quán)的對象只能是動產(chǎn)、不動產(chǎn)的所有權(quán)只可以歸于固體，傳統(tǒng)上認為不動產(chǎn)在經(jīng)

28、濟上的價值比動產(chǎn)大，因此法律要對不動產(chǎn)進行特殊處理?，F(xiàn)在有人認為飛行器、船舶、有價證券的價值也非常大。不動產(chǎn)通過登記來公示，動產(chǎn)通過占有來公示動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別。1）讓與所有權(quán)的方式不同不動產(chǎn)要交付和登記，而動產(chǎn)只要交付即可2）設(shè)定擔保物權(quán)的方法不同不動產(chǎn)抵押  動產(chǎn)質(zhì)押（現(xiàn)在動產(chǎn)也可以抵押）3）留滯權(quán)只能用于動產(chǎn)4）管轄不同不動產(chǎn)涉及訴訟可能產(chǎn)生專屬管轄，動產(chǎn)則不會。此外，在債務(wù)人履行遲延、租賃、受托人權(quán)限，企業(yè)代表人的授權(quán)，取得時效等問題上也所有不同。關(guān)于不動產(chǎn)（不動產(chǎn)是不能變動位置的物）1、土地世界上許多國家對不動產(chǎn)有不同的規(guī)定如法國，性質(zhì)上的不動產(chǎn)（土地+附屬物）用

29、法上的不動產(chǎn)（相當于作物）標的上的不動產(chǎn)（以不動產(chǎn)物標的的權(quán)利）票券登記后可以成為不動產(chǎn)總的來說包括土地、房屋、林木和其他定著物我國民法將土地和房屋看成兩個（二元制度）土地是指人類所能支配的地球的一部分，包括地表、地空和地下在交易中，人們關(guān)心的只是特定的一塊土地。注意：地下物、巖石、土沙是土地的構(gòu)成部分，不能成為獨立于土地的物土地的特定性和獨立性的認定，土地登記2、土地上的定著物a、概念：根據(jù)交易上的觀念持續(xù)地附著于土地而實現(xiàn)其經(jīng)濟上的目的而沒有成為土地的一部分的物條件：1）有接觸，但接觸得不能太緊密。2）經(jīng)濟上，必須絕對地依附于土地以滿足需要，實現(xiàn)價值。3）沒有成為土地的一部分4）沒有成為獨

30、立的不動產(chǎn)b、房屋、建筑物、構(gòu)筑物我國法律規(guī)定定著物包括房屋和林木原因：固定性  即緊密地依附于土地持續(xù)性獨立性建筑物是指人們建造的可在其中進行生產(chǎn)和生活的構(gòu)造物。注意的問題：1、關(guān)于房屋的個數(shù)，以登記的為準，若未登記，則以交易觀念為準。2、關(guān)于房屋的構(gòu)成部分（電器、門、窗）是房屋的組成部分3、關(guān)于房屋的同一性4、燒 后房屋主體存在即為原房屋5、房屋和土的關(guān)系若樹木進行了登記，則樹木也成為了獨立的不動產(chǎn)，有獨立的所有權(quán)，和土地分開，對土地的處理不影響樹木我國認為樹木是獨立的區(qū)別于土地的不動產(chǎn)，可成為抵押物和進行登記。房屋是土地的定著物，一般其所有權(quán)和土地所有權(quán)屬于同一人。3

31、、不動產(chǎn)上的出產(chǎn)物天然孳息：按無機物通常用法而產(chǎn)生的出產(chǎn)物（如沙石就不是）動產(chǎn)：附著于土地但不定還沒有成為定著物的物體自己可以動的借助外力可以移動的（二）流通物，限制流通物和禁止流通物1、流通物  既有權(quán)利能力也有行為能力即可占有也可轉(zhuǎn)讓2、限制流通物3、禁止流通物1）性質(zhì)上禁止流通：公共物、人的身體2）法定上禁止流通：古物、法物、共物3）公用物（三）特定物和種類物分別：根據(jù)交易的主觀因素來認定的。代替物和不可代替物的分別，根據(jù)交易的客觀觀念來認定，代替物有時可成為特定物，不可替代物有時也可能成為種類物。（四）主物和從物我國民法沒有主物和從物的概念為了維持經(jīng)濟效益的完整性，

32、避免糾紛，對主物的法律行為影響到從物的法律命運，而對主物的事實行為卻不一定影響從物的法律命運。1、主物2、從物：1）經(jīng)常輔助主物發(fā)押效用，故不總是物理上的結(jié)總，這種輔助是現(xiàn)實的，非抽象的，經(jīng)常的。作用：保護、使發(fā)揮效用、裝飾2）沒有構(gòu)成主物的組成部分物理上的組合和功能上的組合3）有附從關(guān)系，兩個以上的物的經(jīng)濟目的不同，看那個物是主物一般按通常的交易觀念而非當事人。4）主物和從物是否屬于一人所有？5）從物是否限于動產(chǎn)？德日限，我國民法沒有規(guī)定6）主物必須特定3、工廠的機器是否是工廠建筑物的從物？德國認為是。4、類推適用權(quán)利之間的關(guān)系，即也存在主權(quán)利和從權(quán)利（五）可分物和不可分物（六）原物和孳息1

33、、孳息（1）天然孳息：是原物的出產(chǎn)物，包括有機物（果樹的果實），必須和原物相分離，以及無機物（磁盤產(chǎn)的磁盤物）是按照原物的通常用法，是原物經(jīng)濟目的的結(jié)果。通常用法：按照一般的社會觀念來、按特點的時間和地點的觀念（2）法定孳息、原本同法律關(guān)系所得的收益原本：物、權(quán)利收益：他人因利用原本而給予的報酬，是因法律關(guān)系而產(chǎn)生的，法律關(guān)系不以使用為限。一般認為股息不是股利權(quán)的法孳，不同于債權(quán)人對債有返還請求權(quán)，而只有擁有返還請求權(quán)才會有孳息，并且股利也不是一定就會產(chǎn)生的。2、歸屬（1）天然孳息兩種觀點：1）生產(chǎn)主義，原物的產(chǎn)生和孳息歸對原物進行生產(chǎn)的人，出發(fā)點：對勞動的保護。2）原物主義：天然孳息是原物的

34、一部分，現(xiàn)代社會觀念只關(guān)心原物的所有物等及孳息是由誰而產(chǎn)生?？捎稍锏乃袡?quán)人、占有權(quán)人，地上權(quán)人、永佃權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、典權(quán)人、親權(quán)人、監(jiān)護人所有。出發(fā)點：對原物所有人的保護（2）法定孳息不存在法孳和原本為一體的情況，并且法定孳息可能隨時發(fā)生，就不存在孳息和原物分離的問題。（七）替代物與不可替代物，可消耗物與不可消耗物1、替代物與不可替代物（根據(jù)交易上的一般觀念）替代物指能依物的種類、質(zhì)量、數(shù)量來認定的動產(chǎn)，物的個性不被社會所重視，消費借貸（消費寄托）只能以替代物的客體不可替代物不能的動產(chǎn)，個性為社會所重視使用借貸（使用寄托）只能以不可替代物為客體2、可消耗物和不可消耗物（八）單一物、結(jié)合物、集

35、合物（九）無主物現(xiàn)在不屬于任何人所有的物，曾被某人所有，現(xiàn)在為人拋棄或如何人所有無法  ，被埋入地下，但從不為人所有。若可以推測所有權(quán)人和繼承人，不為無主物；遺失物和漂流物不一定是無主物（十）遺失物所有權(quán)人或占有人沒有拋棄的意思而偶然喪失所有物要件：必須是動產(chǎn)、必須是非無主物、必須不是隱藏物、遺失人占有的喪失不是因為其自身的本意。（十一）埋藏物包藏于其他物當中，不容易從外部發(fā)現(xiàn)，也不知主人是誰。要件：必須是動產(chǎn)、動產(chǎn)必須埋藏、物的所有權(quán)的歸屬不能判明第二節(jié)  貨幣和有價證券一、貨幣1、是種類物、可消費物、貨幣的所有權(quán)和占有權(quán)合二為一，貨幣的物權(quán)沒有追及力

36、，只有債權(quán)請求權(quán)。2、喪失或取得貨幣所有權(quán)的行為是實行為而非法律行為，即使無行為能力人也可以單獨取得貨幣的所有權(quán)和占有權(quán)。3、貨幣原則上不能成立間接占有，因為所有權(quán)隨著占有而轉(zhuǎn)移，這樣在借貸關(guān)系中，錢借出去，就喪失所有權(quán)，不能間接占有4、對貨幣的占有不發(fā)生時效取得，因此不運用時效取得的規(guī)定。二、有價證券1、有價證券的種類、意義（1）證券是指記載財產(chǎn)權(quán)的書面文件證券證據(jù)證券（狹：僅證明所記載的權(quán)利；廣：沒權(quán)證券  有價證券）沒權(quán)證券（狹：  廣：有價證券兼具了沒證的性質(zhì)）有價證券（狹：記載權(quán)利和權(quán)利的載體合二為一，不可分；廣：債權(quán)人對債務(wù)人必須以證券其證明

37、它是正當權(quán)利人）有價和沒權(quán)的區(qū)別：沒權(quán)：權(quán)利的發(fā)生與證券不可分有價：權(quán)利的發(fā)生、享有、行使與證券不可分（2）有價證券的類別第七章  民事法律行為第一節(jié)  概述一、法律的含義和效力（一）法律事實和法律效力法律行為、以意思表示為要素，法律因其中有這樣的意思表示而使它沒生法律效力的法律事實。法律效力：也稱法律后果，依照法律規(guī)定，法事完成時導(dǎo)致法律上的變動，主要表現(xiàn)為：權(quán)義的產(chǎn)生，變更和消滅，也有其他狀況，如權(quán)利能力和代理權(quán)的產(chǎn)生亦屬法律變動。法律事實是法律賦法效的一切事實。（1）權(quán)利的絕對發(fā)生也叫原始取得，如先占無主物、取得孳息、附合加工、取得時效、善意取得（

38、即時取得）。不以他人的權(quán)利為基礎(chǔ)和前提。（2）權(quán)利的相對發(fā)生也叫繼受取得，于取得人的意思表示成不依照取得人的意思，而是根據(jù)法律規(guī)定直接取得（如遺產(chǎn)的繼承）。A、移轉(zhuǎn)的繼受取得：就他人寄存的權(quán)利上不變更其內(nèi)容而進行繼受取得。取得人和被取得人的權(quán)利內(nèi)容一樣，主體變化創(chuàng)設(shè)的繼受取得：就他人既存的權(quán)利上創(chuàng)新的權(quán)利而進行繼受得（在土地所有權(quán)上創(chuàng)及地上權(quán)，地役權(quán)、永佃權(quán)）。B、特定的繼受取得，就各個權(quán)利分別進行繼受，對于每一個單獨的權(quán)進行繼取，都要有相對應(yīng)的分別獨立的原因。概括的繼受取得：多種權(quán)利成為一體進行繼受取得，對整體的權(quán)利進行即繼受，有一個原因即可，主要體現(xiàn)在繼承當中，但不能理解成為人格的繼承。在

39、繼取的情況下會發(fā)生“任何人都不能將大于他的權(quán)利轉(zhuǎn)上給他人”，即甲所轉(zhuǎn)移的權(quán)利和乙所得的權(quán)利是一樣的，瑕庇、負擔對原始取得則不適用的原則。（3）權(quán)利的變更內(nèi)容的變更  量的變更  好協(xié)定價由1000變   質(zhì)擴為更  權(quán)利性質(zhì)發(fā)生變更效力的變更：性質(zhì)的變更 如固有之債  損害賠償之債；狀態(tài)的變更如抵押權(quán)的次序發(fā)生變更；作用的變更，如在債的權(quán)利上產(chǎn)生了一些抗辯權(quán)，債權(quán)人的作用發(fā)生了變更。變更異于舊權(quán)利消滅，新權(quán)利產(chǎn)生，雖然權(quán)利的性質(zhì)會發(fā)生變化，但愿權(quán)利依然存在，并沒有產(chǎn)生一種新權(quán)利，因為若產(chǎn)生了新權(quán)

40、利，則舊權(quán)務(wù)的附隨、負擔、義務(wù)等就無法附隨到新權(quán)利上。（4）權(quán)利的消滅消滅指權(quán)利不存在，喪失指權(quán)利脫離主體。喪失有兩種：一、權(quán)利本身客觀地喪失它的存在。二、權(quán)利脫體了主體A、基于權(quán)利人的意思而消滅或喪失是處分權(quán)的一種，轉(zhuǎn)移、變更、限制、禁止權(quán)利幸免為處分根據(jù)法律行為的處分根據(jù)事實行為的處分情況一：讓 （典型的：買賣）在合同中限制物權(quán)讓與的這種條款是無效的，（對第三人）情況二：拋棄依照權(quán)利人的意思而使權(quán)利消滅對于物權(quán)，只要單獨的意思即可，對于債權(quán)，有以方的意思，根據(jù)合同來。B、非基于權(quán)利人的意思而使權(quán)利消滅人的死亡、物的滅失、沒收、消滅時效、物的使用已結(jié)束（二）法律事實1、概念 法律使其發(fā)生法效

41、的一切事實法規(guī)  事實  效力2、事實構(gòu)成有時一個法事即導(dǎo)致后果，有時兩種或以上3、分類1）人的行為：人類有意志的身體的動靜，以人的精神活動好條件適法行為（合法行為）：符合法律而為其所  的行為，符合法律上這個行為所規(guī)定的要件。無過失有賠償責任的行為，如防衛(wèi)過當，緊急避險過當，自助行為（私力救濟）超范圍，無識別能力的未成年人的行為。違法行為，違反法律而為法律所不容解的行為侵權(quán)行為失權(quán)行為：因為違法行為而導(dǎo)致有權(quán)人喪失權(quán)利，如父母因一定的犯罪而導(dǎo)致其喪失對子女的親權(quán)。債務(wù)不覆行行為以上三種行為均是發(fā)生法律效力的行為適法行為：事實行為，基

42、于事實的狀態(tài)，經(jīng)過，法律因其產(chǎn)生的結(jié)果而專門賦予它法政。如先后無主物，發(fā)現(xiàn)埋藏物，無因管理及有意思體現(xiàn)在其中。表示行為：1、知的表示行為（又稱觀念通知、事實通知）是對過去現(xiàn)在將來的事實有一定的觀念或認識，并做知的表示（承認他人權(quán)利）。2、情的表示表示一定成  的行為3、意的表示行為意思通知：請求他人為一定行為，拒絕邀及無法政意思。意思表示，有法政意思“知”意都有知的表示，三者統(tǒng)稱準法律行為2）自然事實1、事件  人的事件  物的事件  孳息和原物相分離2、狀態(tài)  人的狀態(tài)  

43、生死、下落不明、年齡、心神喪失  物的狀態(tài)  鄰地的毗連，復(fù)合，混合，加工以上是臺灣地區(qū)的分法二、法律行為是人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的手段（一）本質(zhì)1、古羅馬無法律行為的規(guī)定，而只規(guī)定了一些典型的，但這種規(guī)定隨著社會生產(chǎn)發(fā)展變得不合時宜。后來法律行為的內(nèi)容由當事人自由設(shè)定，體現(xiàn)私法自治的要求在債法上廣泛應(yīng)用，在物權(quán)法，親屬法上應(yīng)用狹窄。債法上也規(guī)定了典型行為，但這只是在當事人之間沒有充分的定時才發(fā)生效力。2、對大陸法與民法典的制定在技術(shù)上有重大的作用。（二）構(gòu)成1、首先是一個法律事實，是私人發(fā)生私法上效果的行為，通常來說是一種有效的法律行為。2、以意思表示為要

44、素數(shù)素3、法行之所以發(fā)生某種法政是因為當事人希望其發(fā)生這種法效。1）可能發(fā)生意思內(nèi)心意思與法律設(shè)計的聯(lián)系2）當事人的希望是法行發(fā)生法政的前提基礎(chǔ)。有意的非真意表示：心意保留  虛假表示觀點一：按表示出來的意思發(fā)生法效（仍維護交易安全）觀點二：意思表示已經(jīng)具備，但這種意思表示是無為的（側(cè)重當事人的私法自治）無意識的 錯誤法律行為可以撤消3）法律行為所發(fā)生的法政主要部分根據(jù)當事人的意表，不是完全基于當事人的意思表示。如買賣的雙方當事人要承擔瑕庇擔保的責任。要數(shù)：必須具備，常數(shù)：對法律行為的性質(zhì)和內(nèi)容不影響。偶數(shù)：附條和期限。4）當事人的內(nèi)  意思應(yīng)是法律效力

45、意思還是經(jīng)濟效果意思（目的意思）法政和法政有時有沖突，這時當事人應(yīng)加以明確（應(yīng)以法政意思為準）為實現(xiàn)一經(jīng)濟效果有兩種法律手段。三、分類（一）單獨行為，契約行為、合同行為1、單獨行為，由當事人一方單獨表示即可成立，便可能影響他人：有相對人的：一方所為的表示應(yīng)有相對人，使他人得知但不以相對人同意為條件無相對人的2、契約行為：兩個交換的意思表示一致而成立的法律行為狹義，雙方能產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系廣義：兩個所生的意表進行交換達成一致。3、合同行為：同方向、平行的兩個以上的意思表示。是社團法上典型的法庭法律行為和單獨行為的區(qū)別，契約的表意是交換的，而合同是平行和單獨行為：都是單方面的行為，對合同行為來說，單

46、方面的表意應(yīng)一改，而單行則無一致問題。（二）生產(chǎn)行為和死后行為1、生前行為，不以當事人的死亡為條件，如人壽保險、買賣、租賃問題：買賣合同有時以當事人的死亡為條件，是否為生產(chǎn)行為？2、死后行為：以一方當事人的死亡為生效要件的行為？遺減、遺贈、繼承人的指令單方的死后行為可以撤消（三）要式和個要式1、要式：意表要通過一定的方式來表現(xiàn)，如婚姻行為，票據(jù)行為理由：1）要求當事人通過一定的程式慎重考慮此行為2）要求法律行為的內(nèi)容要公開3）保留證據(jù)4）為確定那些權(quán)利，以便于權(quán)利的流通。并非所有要式行為的每個步驟都是要式（四）有償和無償行為1、有償：雙方都互受利益，一方給出財產(chǎn)，一方給出對價2、無償：一方給出

47、財產(chǎn)，另一方不給出對價（五）獨立、基本和輔助行為獨立：行為本身有實質(zhì)內(nèi)容基本：由于輔助行為的完成而完成其法效或使其法效完滿的法律行為（如法定代理人對無行為能力人行為的認定）輔助：沒有實質(zhì)的內(nèi)容，而是基本法行流成其法效的要件（六）主法律行為和從法從：該法行的成立以其他法行的存在的前提（七）有因行為和無因行為1、原因：是法律上的直接的目的，是獲得一種給予，每一種給予不都有一種原因，給予不是為了給予，而是為了實現(xiàn)目的，達到法律上的后果。贈與原因，因給予而獲得無償?shù)美?。負擔原因：給予人讓被給予人承受某種義務(wù)。清償原因：使負擔消滅。2、不同于動機，動機是喚起意志的緣由，或稱法律上的間接目的，原因?qū)Ψ尚?/p>

48、為有重大影響，而動機則一般不影響法行的成立，但在例行（由法律規(guī)定）情況下也含有的影響3、有同行  ，在財產(chǎn)的交換中以原因的存在為必要條件，原因有庇瑕，違法則無效。無因行為，欠缺的原因不影響行為的法效，絕對無因，票據(jù)行為。（八）物權(quán)行為和債權(quán)行為（九）身份行為和財產(chǎn)行為身：形成自己或他人身份關(guān)系的行為財：不以身份關(guān)系為內(nèi)容的行為對形成自己身份關(guān)系的行為只要有意思能力就可以了，行為能力不必需，但形成別有的身份關(guān)系必須要有行為能力。（八）物權(quán)和債權(quán)行為債物的關(guān)系，債物的同時發(fā)生，如即對買賣先有債權(quán)后有物權(quán)行為，如不特定買賣沒有債權(quán)但有物權(quán)行為如不當?shù)美姆颠€有債無物，如勞動合同。

49、（十）處分行為和義務(wù)行為處：直接使權(quán)利轉(zhuǎn)移，變更，消滅的行為，如物品的交待。義：不是直接處分權(quán)利，而是產(chǎn)生處分義務(wù)的行為，設(shè)象權(quán)利義務(wù)，如簽定買賣合同也叫負擔行為，一般是有因的。（十一）處分行為和管理行為管：也叫保存行為，不改變財產(chǎn)的性質(zhì)，而對物進行改良和利用（十二）財產(chǎn)給予行為和非財產(chǎn)給予行為財：增加他人財產(chǎn)的一切行為既有債權(quán)行為也有物權(quán)行為（使一方取得請求權(quán)）非：不使他人財產(chǎn)增加的行為，如所有權(quán)的拋棄，代理權(quán)的授予（十三）信托行為1、管理信托：委托他人代收債權(quán)而讓與債權(quán)，成為管理財產(chǎn)而轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)擔保行為：為了擔保而轉(zhuǎn)讓所有權(quán)和質(zhì)權(quán)不同，質(zhì)權(quán)要求轉(zhuǎn)稱標的物的占有權(quán)，但擔保信托不要求。2、

50、法律效力：有，因為有法效意思，并有表示行為無，因為法效意思和目的意和間接代理的工別間接代理人僅取得占有權(quán)，有時連占有權(quán)都沒有取得，而信托的受托人取得物品的所有權(quán)3、對內(nèi)來說，受托人受到信托目的的限制，取得的是擔保權(quán)人的地位。第三人看來，受托人即所有權(quán)人，若受托人違反委托人意愿將物品轉(zhuǎn)讓給第三者，則以第三人享有該物的物權(quán)，而受托人因違反了信托合同，要擔負損害賠償責任，受托人不能阻止委托人行使物上的權(quán)利。信托的目的達到后，受托人權(quán)利消滅若受托人破產(chǎn)，則委托人可取回其出托的財產(chǎn)四、意思表示1、構(gòu)成要件目的意思，法效意思，表示意思，表示行為1）目的意思：希望行為發(fā)生一定經(jīng)濟效果的意思，又叫行為意思因為

51、目的是行為的內(nèi)容，又叫基礎(chǔ)意思，效果意思若內(nèi)心或外表完全沒有目的意思，則法律行為不成立。2）法效意思：希望德為產(chǎn)生不定期一法效或在目的意思是附加法律效果，此點使法律行為區(qū)別于其他行為。法效意思的表示是私法自治的重要表現(xiàn)。3）表示行為：以目的，法效意思置于他人可以認識的地位和狀念，應(yīng)該是自覺自由的行為，否則法行無效，若沒有意思表示，法律行為就不能成立。不作為（沉默）在法律規(guī)定，雙方有及定或有交易習慣的情況下可以作為表示行為，沉默是有意識地不動作而非純粹的無表示。4）表示意思：希望將目的意思和法效意識表現(xiàn)于外的意思，表意的實現(xiàn)就是表示行為，是目意，法意和表行的聯(lián)絡(luò)。第五節(jié)  意

52、思表示不真實不真實  欠缺（有意識的：心中保留、虛偽表示；無意識的錯誤）瑕庇（欺詐、脅迫）一、羅馬法上的意思表示從意志表示的瑕庇來看，有三部分，包括：1、錯誤，對某種事物無主觀認識或主觀認識與客觀事實發(fā)生矛盾事實上的錯誤，分為對重要事實發(fā)生錯誤，如對債的本質(zhì)和主要體發(fā)生錯誤這時法律行為無效對非重要事實發(fā)生犯錯誤，如對霜人的信譽、財產(chǎn)狀況發(fā)生誤解，此時法行有效。法律上的錯誤，即對法律條文的理解錯誤，不影響法律行為的效力2、欺詐：一方以欺騙手段使他人錯誤或利用他人的錯誤成立對其不利的法律行為，分為善詐期，主要是過分吹噓，認為意表有效惡詐欺，虛報商品的質(zhì)量，法行無效。3、脅迫，也

53、叫威嚇，既可針對身體也可針對精神固脅迫而為的法律行為如簽定的合同依然有效，因為此時的意志自由依然存在，但也有相應(yīng)的救濟手段，如脅迫之訴，針對脅迫者，因脅迫而受利者，因脅迫而占有物品者，還包括脅迫抗訓(xùn)，可對一切有利害關(guān)系的人提出，后又發(fā)展出恢復(fù)原狀隱藏行為、虛偽表示  不屬于意思表示的瑕庇二、大陸法1、心中保留（以合法形式掩蓋非法目的）要件：1）做了有法律意義的意思表示，并使他人感覺到該人愿受此意思表示的約束。區(qū)分戲謔和忍謔，戲不會使他人相信自己會受2）意思表示與目的意思成法效意思不一致3）當事人認識到有不一致（指做意思表示的人）一般來說，心保所非的意表有效，如果相對人知道的

54、話就無效。2、虛偽表示，兩大類單獨的虛偽表示，實際上就是心中保留串通的虛偽表示對于當事人之間，有兩種觀點所為的一切法律行為都無效具體分析：用來進行掩蓋的法行無效，但被掩蓋的法律行為若符保法行構(gòu)成要件則為有效。對于第三人外部，分兩種情況：第三人惡意，則對第三人來說也是無效的。第三人善意，第三節(jié)人和相對人所為的法行一般是有效的，在有此情況下是必須有效的，如認購股票，取得票據(jù)，結(jié)婚等。3、錯誤，不同于誤解，因為誤解針對的是相對人，而錯誤是我對作意思表示的人也不同心中保留和虛偽表示，錯誤是無意識的而后兩者肯定是有意識的。也不同于不知或無知，不知或無知是不存在正確的認識，是引起錯誤的原因，而非錯誤本身。

55、要件：1）意思表示已經(jīng)成立，但內(nèi)心的意思和表現(xiàn)的意思不一致2）表意人不知道有這種不一致3）錯誤是比較嚴重的4）錯誤是由于表意人自己的原因造成的。5）錯誤是否存在應(yīng)以意思表示成立的當時為時間標準。表現(xiàn)：內(nèi)容當中，主要是法行的內(nèi)容，主體、客體、性質(zhì)表示行為當中，主要有誤寫或者誤講兩種：動機發(fā)生錯誤，如當事人的資格，物的性質(zhì)發(fā)生錯誤，法律效力，在德、法、臺灣認為因錯誤面為的行為無效，日本認為有些人以為只有錯誤不是因表意人的過錯而造成的，則法行可撤消，否則則不能。錯誤和傳達錯誤形式的傳達錯誤，一般認為是意思表示尚未到害，法行不成立實質(zhì)上的傳達錯誤，如翻譯錯誤，此時的傳達錯誤等于錯誤。4、欺詐要件：1）

56、要有欺詐的行為2）欺詐者主觀上有故意，不存在過失的問題3）因欺詐導(dǎo)致了相對人的錯誤4）欺詐要達到了違反誡實信用原則的程度致：1）可以撤消，這種撤消不能對抗善意第三人，在認肢和票據(jù)行為中有任何欺詐行為，對股票或票據(jù)的占有人沒有影響，因為要維護股票票據(jù)的流通。2）第三人進行欺詐，這時若相對人知道第三人正在欺詐，則可以撤消。5、脅迫要件：1）要有脅迫的行為2）要有脅迫的故意3）被脅迫者因為產(chǎn)生恐懼而作了表思。4）脅迫是不當或不法的。法效：因脅迫而為的法行為可撤消，并可對抗任何的當事人和第三人三、英美法（英）1、錯誤普通法開始認為因錯誤而為的法行無效，后有認為有效。衡平法上以為可以撤消或不能強制執(zhí)行，

57、或法院裁量強制執(zhí)行英病因法中的錯誤是由于相對人造成的，而非表意人，不同于大陸法也不同于大陸法的誤解，大陸法中，被誤解的人無過錯，而在英美法中，錯誤中有時還包含著欺詐，故英美法的錯誤包括了大陸法的欺詐錯誤和誤解。衡平法上一般地可以撤消，如合同性質(zhì)，主體，標目物性質(zhì)發(fā)生犯錯識進行廢止和糾正。2、誤述包括了大陸法上欺詐性的陳述，還包含互有過失的陳述和雙方?jīng)]有任何過失的陳述。要件：1）是對事實而非法律的誤述2）必須在訂立合同前的誤述3）不是對旁聽者的誤述4）誤述在訂立合同的過程中實際發(fā)揮了作用沉默一般不構(gòu)成誤述，但在信任的人之間可以構(gòu)成3、脅迫大陸法中的脅迫不包含實際上的暴力，而英癥狀不包含，并且大陸

58、法上的脅迫不僅僅針對人身，還有財產(chǎn)，英美法只針對人身，對經(jīng)濟進行脅迫，僅利用對方弱點簽訂合同不構(gòu)成經(jīng)濟脅迫，利用違約要求重新簽訂不構(gòu)成經(jīng)濟脅迫。4、不當影響不同于脅迫，僅采取精神上，智力上，道義上的手段來實現(xiàn)問題的影響，影響了法律上的公平、正義等。因不當影響而為的法律行為是可以撤消的。美國1、錯誤單方錯誤不影響合同的效力，如果當事人明知自己有錯，則合同不能強制執(zhí)行。雙方錯誤若是對法律條文的理解錯誤，則合同有效，若是對重大問題的理解2、詐欺構(gòu)成：要有故意或放任，期待對方信賴自己的欺詐；對方信賴這種欺詐對法律后果的錯誤陳述不構(gòu)成欺詐，發(fā)表意見或一定的吹噓不構(gòu)成欺詐因欺詐而為的法律行為可以撤消錯誤陳述主觀上惡意要輕或無過錯，但若引誘對方信相其陳述的過錯