國際私法復習

1、國際私法復習國際私法復習1 涉外民事法律沖突：對同一民商事關系因所涉各國民商事法 律規(guī)定 不同而發(fā)生的法律適用上的沖突2 國際私法：是綜合利用間接規(guī)范和直接規(guī)范調整國際民商事 關系。 包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、 沖突規(guī)范、 國際 統(tǒng)一實體規(guī)范、 國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范等 國際法規(guī)范和國內法規(guī) 范在內的一個綜合性的獨立法律部門3 間接調整方法：是利用沖突規(guī)范調整國際民商事關系4 海牙國際私法會議：是最早從事沖突法和程序法統(tǒng)一工作的 世界性 國際組織， 但從 1893 年召開第一次會議到 1951 年召開 第七次會 議，只是一個臨時性的國際會議。第七次會議上通過 海牙國際私

2、法會 議章程，成為常設性國際組織。 此后每四年舉 行一次會議， 我國 1987 年 7 月 3 日交付了接受書，從而成為 該組織的正式會員國。5 沖突規(guī)范：是國際私法特有的基本規(guī)范，又稱為法律適用規(guī) 范、法 律選擇規(guī)范，是由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一 國際民商事關系應適用何種法律的規(guī)范。6 屬人法：以法律關系當事人的國籍，住所或慣常居所地為連 接點的 系屬公式，它一般用來解決身份、能力、繼承、親屬等 問題，它主要 包括英美法系的住所地主義，大陸法系本國法主 義兩個分支。7 準據(jù)法：是國際私法中的一個特有概念，是指經(jīng)沖突規(guī)范指 引用來 確定國際民商事關系的當事人的權利義務關系的具體 實體法

3、規(guī)范。8 系屬公式：是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化、抽象化、 使它成 為國際上公認的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則， 以 便解決同類 性質的法律關系的法律適用問題。 9 物之所在地法： 是 14 世紀巴托 魯斯的“法則區(qū)別說”率先提出的，指涉外民 事關系客體物所屬法域 的法律。 是對物權法律沖突已標的物所 在地法解決的概括表述， 它 反映了物權關系與特定法律之間的 規(guī)律性聯(lián)系， 目前已成為世界各 國適用解決物權法律沖突的基 本依據(jù)，即適用于動產，也適用于不動 產。10 行為地法：是指當事人的法律行為或非法行為發(fā)生地所屬法 域的 法律，它的理論基礎是場所支配性原則，常用來解決行為 方式的有效

4、性問題， 主要包括有合同締結地法、 合同履行地法、 婚姻舉行地法 和侵權行為地法四種形式。11 選擇性沖突規(guī)范：系屬中的兩個或兩個以上的連結點但只選 擇其 中之一所指引的準據(jù)法調整某種涉外民事關系的沖突規(guī) 則，根據(jù)選擇 的條件不同分為無條件，由條件。12 法律關系本座說：是由德國學者薩維尼在 1849 年首次提出 的。 觀點是從一種普遍主義的觀點出發(fā)認為應該適用的法律是 該涉外民事 關系以其本身性質由本作所在地方的法律，評價： 是國際私法完全擺 脫了法則區(qū)別說的缺陷， 進入了一個嶄新的 階段，開創(chuàng)了一條法律 選擇的新道路。13 法則區(qū)別說：該學說產生于 13 世紀的意大利，由后注釋法 學派 集

5、大成者巴托魯斯首先提出，該學說經(jīng)歷了三個發(fā)展階 段，意大利法 國和荷蘭法則區(qū)別說， 其主要觀點是， 將所有的 法則按其性質分為物， 人，混合法則，分別確定他們各自的適 用范圍，評價，奠定了國際私 法的基礎。14 法律規(guī)避： 又稱法律欺詐， 是指當事人故意制造某種連結點 的 構成要素，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自 己有利的 法律得以適用的一種脫法或逃法行為。15 公共秩序保留：一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時， 因其 適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德基本觀念 或法律的基 本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。16 轉致：是指對于某一涉外民商事案件， 甲國法院按照自己

6、的 沖突 規(guī)范本應適用乙國法， 而乙國法的沖突規(guī)范指定適用丙國 法，甲國 法院因此適用了丙國實體法。17 外國法的查明： 指一國法院在審理涉外民商事案件時， 如果 依 本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法， 如何證明該外國法 關于這 一特定問題的規(guī)定的問題。18 識別：是法院在處理國際私法案件中， 依據(jù)一定的法律觀念， 對 有關的事實構成做出定性或分類，將其歸入特定的法律范 疇，同時對 有關的管轄權規(guī)則和沖突規(guī)則進行解釋，從而確定 應援用哪一條管轄 權規(guī)則和沖突規(guī)則的認識過程。19 司法管轄豁免： 即非經(jīng)某一外國國家明確同意， 任何國家的 法 院都不得受理以該外國國家為被告或以該外國國家的財產

7、為訴訟標的 的案件。20 特別認可方式：內國對外國法人通過特別登記或批準程序， 逐個 加以認可的方式。此方式有利于控制外國人在內國的活 動，但程序繁 瑣，不利于國際經(jīng)濟貿易的進行。21 特征履行說： 又名特征性履行原則， 是指在涉外合同當事人 未 作法律選擇時， 應按在性質上足以使這種合同區(qū)別于其他合 同從而 使之特定化的一方的履行來確定合同適用法律。 該學說 是判定最密 切聯(lián)系的一種客觀依據(jù)。22 合同自體法： 是英國學者首先提出來的， 該學說認為合同首 先適 用于當事人雙方所選擇的法律，在當事人沒有選擇時，適 用于與合同 最密切聯(lián)系地法律。23 同一制：不管遺產是動產還是不動產， 涉外繼承

8、適用被繼承 人的 屬人法。24 區(qū)別制：在涉外繼承中， 將遺產分為動產和不動產， 動產適 用被 繼承人屬人法，不動產適用不動產所在地法25 侵權行為自體法由英國學者莫里斯于 1951 年哈佛法律評 論 上的論侵權行為自體法一文中提出，認為侵權行為法 律關系應當 適用與侵權行為有最密切聯(lián)系的地方的法律26 雙重可訴原則英國法院發(fā)展起來的一個一般侵權法律適用 規(guī)則， 指一個發(fā)生在國外的侵權行為，在英國法院起訴，英國 法院將首先依 據(jù)自己的法律觀念識別該行為， 如果發(fā)現(xiàn)在英國 可以起訴，要以該 行為地法，如該行為在當?shù)匾彩遣徽敃r， 才能為英國法院所受理， 并且受理后，英國法院將適用于英國 法，而不

9、適用行為地法27 領事婚姻：在駐在國不反對的前提下， 一國授權其駐外領事 或外 交代表， 為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結婚手續(xù) 而成立婚 姻的制度。28 訴訟費用擔保： 在內國法院提起民事訴訟時， 應被告的請求 或根 據(jù)內國法律的規(guī)定，由內國法院責令原告提供擔保，其目 的是防止一 方當事人濫用訴權或原告敗訴后逃避繳納訴訟費 用的義務。29 國際商事仲裁：指營業(yè)地在不同國家的當事人通過協(xié)議自愿 將他 們之間在國際商事交往中的爭議提交某一臨時仲裁或某 一常設仲裁機 構審理， 由其依據(jù)有關法律或依公平原則作出裁 決，并約定自覺履 行該項裁決所確定的義務的一種制度。30 專屬管轄：有關國家對一定

10、的國際民商事案件， 無條件地保 留受 理和裁決的權力， 從而排除其他國家的法院對這類案件行 使管轄權。31 國際民事管轄權：指一國法院或具有審判權的其他司法機關 受理、 審判具有國際因素或涉外因素的民事、 商事案件的權限。 它要解決 的主要問題是， 某一涉外民事案件應由哪一國法院來 管轄。簡答1 國際私法與國際公法的區(qū)別 調整對象 公法：國家 V 國家、國家 V 國際組織、 國際組織 V 國際組織私法：涉外民商事關系 主體 公法：國家、國際組織、爭取獨立的民族 私法：自然人、法 人、作為民事主體的國家 或國際組織 淵源 公法：國際條約、國際習慣 私法：國際條約、國際習慣、國內立法、國內判例 爭

11、端解決機制 公法：調停、斡旋、國際法庭 / 仲裁庭審理 私法： 國內法院訴訟、 仲裁機構仲裁 （商事）2 國民待遇包含哪些方面 國民待遇是指內國給予外國人的待遇和給予 本國人的待遇相 同，即在同樣的條件下外國和內國所享有的權利和承 擔的義務 相同。特點：是一種互惠的待遇，并非一定以條約或法律規(guī)定為條件 就一般原則而言， 并非在具體民事權利享有上外國人 與內 國人完全一樣 國民待遇的范圍常在條約中作出限制 從實踐來看，各國一 般把國民待遇限制在船舶遇難施救、商標 注冊、申請發(fā)明專利權、版 權以及民事訴訟權利方面。3 法律沖突產生的原則 各國民商事法律制度互不相同（法律基礎） 各國之間存在著正常的

12、民商事交往， 結成大量國際民商事關 系（經(jīng) 濟基礎） 各國承認外國人在內國的民事法律地位（產生沖突的前提） 各國在一定條件下承認外國商事法律在內國的域外效力 （閥 門）4 沖突規(guī)范的類型，各國為何要適用沖突規(guī)范類型：單邊沖突規(guī)范：指沖突的系屬直接指明涉民事關系只適用內國法，或者只適用某一種特定的外國法 雙邊沖突規(guī)范：指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民 事關系適用內國法，或者適用外國 法， 而是指出一個客觀標志或提出 一個法律 適用原則，根據(jù)這一客觀 標志或法律適 用原則， 結合涉外民 事關系的事實情況， 確定涉外民事 關系應該適用內國法，還 是適用外 國法。 重疊適用的沖突規(guī)范：指涉外民事關系必須

13、同時適 用或符合兩個或兩個以上國 家法 律。 選擇適用沖突規(guī)范：指沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個 或兩個以上的連接點，指出涉 外民 事關系可以適用兩個或兩 個以上的 國家。為何適用： 取決于各國的對外政策 是立法技術的問題 5 連接點 的軟化 在早期國際私法中，沖突規(guī)范只有一個連接點，比較僵化，無 法適應案件審理的需要，因此需要更為靈活的連接點。主要方法：用開放性連接點代替封閉性連接點 增加連接點數(shù)額 對于法律關系，根據(jù)其性質劃分不同方面，使用 不同連接點 對于同類法律關系，依其性質進一步細分6 先決問題的概念和構成要件 一個國際法案件中需要先行解決的獨立問題。 構成要件主要問題依據(jù)法院地國的沖突規(guī)

14、范必須以外國法 為 準據(jù)法 需要先行解決問題的具有相對獨立性，可以作為 一個 單獨的爭議向法院提起訴訟，并有自己的沖 突規(guī)范可以 援用。 在確定先決問題的準據(jù)法時，法院地國的沖突規(guī) 范和 實體規(guī)范與主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī) 范和實體 規(guī)范不相同，從而會導致不同的判決結 果。7 如何構成法律規(guī)避（1）從主觀上講，法律規(guī)避是當事人自己的行為造成的，而且是有目的有故意造成的（2）從規(guī)避對象上講，當事人規(guī)避法律是本應適用的強行或禁止性的規(guī)定（3）從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連接點來實現(xiàn)的。（ 4） 從客觀結果上講，當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的8

15、 公共秩序保留的立法方式 間接限制：規(guī)定內國法中的某些法律具有絕對強制性，或者必須直接適用，從而排除了外國法適用的可能性。 直接限制：規(guī)定外國法的適用不得違背內國公共秩序，如有 違背不得適用 混合限制： 在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式9 外國法的查明 通過一定途徑查明外國法具體規(guī)則的內容。 依我國的有關規(guī)定，可以通過以下方式查明應適用的外國法：（1）由當事人提供；（2）由我國駐該國使、領館提供；（3）由該國駐我國使、領館提供； （4）由中外法律專家提 供。10 國有化的概率， 我國的相關規(guī)定 主權國家或政府依據(jù)本國法律， 將 某些原屬私人所有的財產和 權利收歸國有，并給予一定補償?shù)?/p>

16、法律措 施。改革開放以后， 我國法律允許外國自然人、 法人在我國投資設 廠， 我國對外國投資者的財長一般不征收、不征用，更不會進 行大規(guī)模國 有化。即使在特殊情況下，確有必要沒收、征用或 國有化時，也會給 予合理的補償。11 我國關于侵權行為的法律適用的規(guī)定 我國的規(guī)定是：“侵權行為 的損害賠償適用侵權行為地法律。 雙方當事人國籍相同或在同一國家 有住所的， 也可以適用當事 人的共同本國法或住所地法。 但中華人 民共和國法律不認為在 其領域外發(fā)生的行為是侵權行為，不作為侵權 行為處理。 ”12 司法協(xié)助的含義和內容 簡稱為司法協(xié)助，一般是指一國法院或其 他主管機關，根據(jù)另 一國法院或其他主管機

17、關或有關當事人的請求， 代為或協(xié)助實 行與訴訟有關的一定的司法行為。廣義：協(xié)助送達文書、調查取證、外國法院判決的承認和執(zhí)行 狹義： 協(xié)助送達文書、調查取證13 域外送達的概念和我國接受的域外送達方式 一國法院根據(jù)國際條 約或本國法律， 或按互惠原則將司法文書 和司法外文書送交給居住 在國外的訴訟當事人或其他訴訟參 與人的行為。方式：依條約送達外交送達領事送達送達代理 人送達代 理機構 郵寄送達 公告送達14 我國關于承認和執(zhí)行外國法院判決制度的主要內容條件外國法院具有管轄權 外國法院作出的判決已經(jīng)生 效訴訟不與其他相關判決發(fā)生沖突承認與執(zhí)行尊在互程序公正、合法國法院判決不違背我國公共秩序 惠關

18、系 外國法院適用了內國沖突規(guī)范援用引的準據(jù)法15 國際商事仲裁的特點 自主性： 由雙方當事人決定是否仲裁、 在哪仲裁、 誰來仲裁、什么東西仲裁以及依什么規(guī)定仲裁 專業(yè)性：仲裁員是該行為內的專業(yè)人員，因此比法官具有更 多專業(yè) 方面的知識 執(zhí)行性：一裁終局，執(zhí)行力得到國家強制力的保障 高效性：16 仲裁協(xié)議的法律效力 對當事人來說，承擔不向法院起訴的義務 對仲裁庭或仲裁機構來說，授予其仲裁管轄權 對法院來說，排除法院的管轄權 對仲裁裁決來說，賦予它強制執(zhí)行的效力論述1 國際私法的調整對象 間接調整方式2 公共秩序保留制度 一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時， 因 其適用會與法院 地國的重大利益、

19、基本政策、道德的基本觀念或法律 的基本原 則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。 其實質是一國通 過沖 突規(guī)范調整國際民商事關系時用以維護本國公共利益和重要 法 律秩序的工具。公共秩序保留制度的最大特征它的不確定 性，其實施 帶有極大的靈活性和伸縮性。 在實路中有三種立法方式，分別為直接 限制、間接限制和混合 限制。我國采取的是直接限制的立法方式， 適 用起來比較靈活； 對于確定違反公共秩序的標準， 我國采取了結果說； 我國的公 共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例。3 物之所在地法原則和它的例外情況4 中國對于合同的法律規(guī)定及其特殊性 我國立法和司法實踐對于合同 法律適用問題以意思自

20、治原則 為主，最密切聯(lián)系原則為補充。意思自治原則：當事人選擇法律的時間和范圍當事人選擇法律的方式 當事人選擇法律的適用范圍 強制性規(guī)則最密切聯(lián)系原則：見筆記5 中國對離婚管轄的適用 涉外離婚的管轄權 基本原則：原告就被告 中華人民共和國民事訴訟法第 22 條：對公司提起的民事 訴訟， 由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地 不一致的，由 經(jīng)常居住地人民法院管轄。原告就被告原則的例外 中華人民共和國民事訴訟法第 23 條：對 不在中華人民共 和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟， 由 原告住所 地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告 經(jīng)常居住地人民法院管轄。 最高

21、人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干 問題的 意見第 15 條：中國公民一方居住在國外，一方居住 在國內，不論 哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住院 所地的人民法院都有 權管轄。 如國外一方在居住國法院起訴， 國內一方向人民法院起訴的， 受訴人民法院有權管轄。 我國法院受理的涉外離婚案件， 離婚以及 因離婚而引起的財產 分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適 用婚姻締結地 法律。6 國外法院判決的執(zhí)行外國法院的判決： 非本法院的享有審判權的司法機關在民商事 訴訟 程序中就雙方當事人的權利義務關系所作的司法裁決如何能被執(zhí)行：原判決法院具有合格的管轄權有關的訴訟程序具有必要的公證

22、性外國法院判決是確定的判決 外國法院判 決是合 法的判決 外國法院判決不與其他有關的法院判決相 抵觸 原判決國法院適用了適當?shù)臏蕮?jù)法有關國家之間存在的互惠關系 外國法院 判決的 承認與執(zhí)行不違反內國的公共秩序 如何不能被執(zhí)行：內國不承認外國 法的域外效力外國法院判決違反內國的公共秩序7 最惠國待遇及例外 最惠國待遇指給予受惠國的待遇不低于授予國已 經(jīng)給予或將 來給予任何第三國的待遇。一般都是通過簽訂雙邊或多邊國際條約規(guī)定的。 與國民待遇相比，最惠國待遇的特點有 兩者的規(guī)定方式不同： 最惠國待遇必須以雙邊或多邊國際條 約規(guī) 定為基礎；國民待遇可以在國內立法中加以規(guī)定，也可在 國際條約中 規(guī)定。

23、兩者待遇標準不同： 最惠國待遇以給惠國給予任何第三國的 待遇 為標準；國民待遇以本國國民的待遇為標準 兩者的目的不同： 最惠國待遇是為了使處于一國境內的不同 外國 人處于平等地位； 而國民待遇是使外國人某些領域與本國 人的民事 法律地位相等最惠國待遇主要適用于： 與進出口有關的任何其他費用 征收關稅和其他費用的方 式 與 進出口有關的規(guī)則和程序 國內稅和其他國內費用 有關影響產品銷售、購買、運輸、分配和適用的規(guī)則和要求例外事項： 一成員可以根據(jù)普遍優(yōu)惠原則相發(fā)展中國家提供關稅減讓， 發(fā)展中 國家之間也可以按照區(qū)域性或全球性安排相互給予關 稅減讓 為了便利邊境貿易，可以只給予鄰國某些好處和減讓

24、一些成員可以通過關稅同盟或貿易自由區(qū)等安排， 相互給予 對方 特權與優(yōu)惠 可以因健康、 道德與環(huán)保等原因采取措施限制特定來源的進 口 可以出于安全原因限制來自特定國家的進出口 若某國對出口給予補貼某一貿易實體傾銷其產品， 進口國可 以對有關進口產品征收反傾銷稅或反補貼稅 根據(jù) WT （爭端解決程序，若發(fā)現(xiàn)某成員的行為導致另一成員 享有 的好處受到減損甚至是喪失， 另一成員可收回對該成員所 作的減讓簡國際私法的調整對象及調整方法 （一）國際私法的調整對象： 是 “涉外民事關系” ，即民事關系的主體，標的物和權利義務 據(jù)以發(fā) 生的法律事實中至少有一個涉及外國。 這是我國大多數(shù) 學者的概括。 即外國

25、人民事法律地位的規(guī)范，沖突規(guī)范，國際 統(tǒng)一實體法規(guī)范，國 際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī) 范。（二）調整方法：綜合利 用直接調整方法解決國際私法案 件中的法律問題： 1 直接調整方法： 利用國際條約或國際慣例 中的統(tǒng)一實體法則，或國內法中的“直接適 用的法”調整國際 民商事關系 2 間接調整方法：利用沖突規(guī)范調整民 商事關系。 簡法律沖突的含義及其產生原因 法律沖突是指兩個或兩 個以 上的不同的法律同時競相調整一個相同的社會關系， 而在這些 法 律之間產生矛盾的社會現(xiàn)象。法律沖突產生原因：1，各國 民商事法律制度互不相同（前提條件） 2，各國之間存在著正 常的民商事交往， 結成大量的國際民

26、商事關系（客觀基礎） 3， 各國承認外國人在內國 的民事法律地位（法律地位） 4，各國 在一定條件下承認外國民商事 法律在內國的域外效力 （法律條 件）國際私法與國際公法的區(qū)別： 兩者是相互聯(lián)系又各自獨立 的法律。其區(qū)別主要有四方面： 1. 調整 對象不同：國私調整的 是含有涉外因素的民事關系，是調整平等主體 間的關系。國公 調整的是主權國家之間的經(jīng)濟、外交、文化等公法上 的關系。 2. 主體不同：國私的主體是自然人、法人及特殊情況下作為 民 事主體的國家和國際組織。國公的主體是國家和國際組織。 3. 淵 源不同：國私的淵源有國際條約，國際慣例，國內立法和國 內判例。 國公的淵源是國際條約和國

27、際習慣。 4. 爭端解決機制 不同：國私解 決機制有兩方面：國內法院的訴訟和仲裁機構的 仲裁。國公主要是外 交途徑或到國際法院訴訟或提交國際法院 仲裁。最惠國待遇是指授予國給予受惠國的待遇不低于授予國已經(jīng) 給予或將 來給予任何第三國的待遇。 其一般都是通過簽訂雙邊 或多邊國際條 約規(guī)定的。 特點： 1 最惠國待遇必須以雙邊或多 邊條約的規(guī)定為基礎， 2 以給惠國給予任何第三國的待遇為標 準， 3 使得處于一國境內的不 同外國人處于平等地位。適用： 與進出口有關的任何其他費用；征收 關稅和其他費用的方式； 與進出口有關的規(guī)則和程序；國內稅和其他 國內費用；有關影 響產品銷售、購買、運輸、分配和適

28、用的規(guī)則和要 求。例外事 項： 1 一成員可以根據(jù)普遍優(yōu)惠原則向發(fā)展中國家提供關 稅減 讓，發(fā)展中國家之間也可按照區(qū)域性或全球性安排相互給予關 稅 減讓。 2 為了便利邊境貿易，可以只給予鄰國某些好處和減 讓。 3 一 些成員可通過關稅同盟或自由貿易區(qū)等安排，相互給 予對方特權與優(yōu) 惠。 4 可以因健康、 道德與環(huán)保等原因采取措 施限制特定來源的進口。 5 可以出于安全原因限制來自特定國 家的進口產品。 6 ）若某國對出 口給予補貼或某一貿易實體傾 銷其產品， 進口國可以對有關進口產 品征收反傾銷稅或反補貼 稅。 7）根據(jù) WTO 爭端解決程序，若發(fā)現(xiàn) 某成員的行為導致另 一成員享有的好處受到

29、減損甚至喪失， 另一成 員可收回對該成 員所作的減讓。不同分類： 1 從受惠變數(shù)來看，分為 互惠和非 互惠的。 2 從受惠條件來看，分有條件的和無條件的， 3 從 受 惠的范圍來看，分無限制的和有限制的?，F(xiàn)在，世界各國采用 的 是互惠的、無條件和有限制的最惠國待遇。 國民待遇：是指內國給予 外國人的待遇和給予本國人的待遇相 同，即在同樣的條件下外國人和 內國人所享有的權力和承擔的 義務相同。形式：無條件國民待遇；互 惠國民待遇；特定國民 待遇。特點： 1）是一種互惠的待遇，但并非 一定以條約和法 律上的規(guī)定為條件。各國多采取對等原則加以限制。 2）僅就 一般原則而言， 并非在具體的民事權利享有

30、上外國人與內國 人 完全一樣。 3 ）國民待遇的范圍常在條約中作出限制。一般在 船 舶遇難施救、商標注冊、申請發(fā)明專利權、版權以及民事訴 訟權利等 方面； 而在沿海貿易、領水漁業(yè)等方面， 一般不給予 外國人國民待遇。 沖突規(guī)范的類型，各國為何采取這些規(guī)范？類型：單邊沖突規(guī) 范（指 沖突的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法或某一 種特定的外國 法） ，雙邊沖突規(guī)范（指沖突規(guī)范的系屬指出一 個客觀標志或提出 一個法律適用原則， 依此結合涉外民事關系 的實際情況，確定涉外 民事關系應適用內國法，還是外國法） ， 重疊適用的沖突規(guī)范 （指 系屬中兩個或兩個以上連結點必須同 時適用的沖突規(guī)范） ，選擇

31、適 用的沖突規(guī)范（系屬中的兩個或 兩個以上的連結點可選擇適用的沖突 規(guī)范） 。各國采取這些規(guī) 范因為： 1，取決于各國的對外實體政策， 這是各國采取這些 沖突規(guī)范的決定性作用。 2，是立法技術的問題。 如果國家認 為對某些國際民商事關系特別需要以自己的實體法處理， 就常 采用單邊沖突規(guī)范；如果國家要對某些國際民事關系從嚴掌 握， 可采用重疊適用的沖突規(guī)范，而且常要求重疊使用法院地 法；如若國 家認為某些國際民商事關系可以從寬掌握，便可采 用雙邊沖突規(guī)范或 選擇適用的沖突規(guī)范。因此，沖突規(guī)范并不 是一種抽象的公式，它與 一國的政治經(jīng)濟生活密切相關，具體 采用哪一種沖突規(guī)范來解決某一 國際民商事關

32、系的法律適用 問題，常常取決于該國的實體政策。簡沖突規(guī)范的軟化處理： 早期的國際私法法規(guī)中沖突規(guī)則一般 極為 概括，往往對某一種類的法律關系只規(guī)定了一個硬性的連 結點，而涉 外關系越來越復雜，這種僵化的沖突規(guī)范無法適應 國家處理涉外民商 事關系的政策， 目前多采用一些臨時性的沖 突規(guī)范對其進行軟化規(guī) 范對其進行處理 1，用靈活開放的連接 點取代傳統(tǒng)規(guī)范中僵硬封閉的 連接點 2. 增加連結點的數(shù)量以 提高可選性 3 對同類法律關系依不同 性質加以區(qū)分， 規(guī)定不同 的連接點 4 對同一法律關系的不同方面進 行分割， 對不同部分 或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連接點 簡沖突規(guī)范的結 構及其特點 邏輯結構：包括

33、范圍和系屬兩個 部分。特點： 1 沖突規(guī) 范不同于一般的實體法規(guī)范，它是法律 適用規(guī)范， 它并不直接規(guī)定 當事人的權利和義務 2 沖突規(guī)范不 同于一般的訴訟法規(guī)范，它是法律 選擇規(guī)范，它主要是指導當 事人或以國法院如何選擇和適用法律 3 沖 突規(guī)范是一種間接規(guī) 范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預 見性，它需要 與其所指引的某國實體規(guī)范相結合， 才能最終確定當 事人的權 利和義務 4 于一般法律規(guī)范包括規(guī)范適用的條件、 行為模 式和 法律后果三部分不同， 沖突規(guī)范的邏輯結構包括范圍和系屬兩 個 部分。論物之所在地法原則的含義適用范圍及例外 是 14 世紀巴托魯斯的法則區(qū)別說最先提出來的，

34、指對物權法 律沖突 依標的物所在地法解決的概括表述， 它反映了物權關系 與特定法律 之間的規(guī)律性聯(lián)系， 目前已成為世界各國適用解決 物權法律沖突的 基本依據(jù)。即適用動產也適用不動產。 1. 動產 與不動產的區(qū)分， 主 要看該物能否從一個地方移到另一個地方 且不損害其經(jīng)濟價值。 2. 物權客體的范圍，凡是存在于人身之 外，能為人力所支配和控制并能滿 足人們某種需要的物。 3. 物 權的種類和內容，所有權、抵押權、役 權、地上權、先買權、 動產質權等。 4. 物權的取得、轉移、變更和 消滅的條件及方 式，物權可應法律行為和事實行為而變動。 5. 物權 的保護方法， 主要有：停止侵害、排除妨礙、恢復

35、原狀、返還原物、 消除危 險、確認所有權等方法。例外： 1 運送中的物品的法律適用 2 船舶飛行器運輸工具之物權關系的法律適用 3 外國人中止或解 散式的 有關物權關系的法律適用 4 遺產繼承的法律適用 5 無體 財產的法律 適用 6 外國國家財產的法律適用。 簡法律規(guī)避的構成要件 1 行為主體：當事人自己的行為造成的。 2 主觀：當事人主觀 上有逃 避某種法律的動機和目的。 3 被規(guī)避的對象：沖突規(guī)范 指引的本應適 用的強制性或禁止性規(guī)定。 4 行為方式：當事人 通過制造或改變連結 點的構成事實 5 客觀結果： 當事人的規(guī)避 行為已經(jīng)完成，若按當事 人的愿望行事，就要適用對當事人有 利的法律

36、 6 當事人為了利用某種 沖突規(guī)范而創(chuàng)造了條件以后， 他與該沖突規(guī)范的所屬國人存在某種聯(lián) 系。 論公共秩序保留制度 指一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法 時， 因其適用會與法 院地國的重大利益、基本政策、道德基本觀念 或法律基本原則 相抵觸而排除其適用的一種保留制度。 其實質是一 國通過沖突 規(guī)范調整國際民商事關系時用以維護本國公共利益和重要 法 律秩序的工具。 它既有排除與內國公共秩序相抵觸的外國法的 適 用的否定作用， 又有直接適用內國法中的強制性規(guī)范的肯定 作用。 公共秩序保留制度的立法形式有以下三類： 間接限制： 規(guī)定內國 法中的某些法律具有絕對強制性或必須直接適用， 從 而排除了外國

37、 法適用的可能性。直接限制：明文規(guī)定外國法的適用不得違背內國 公共秩序。合并限制：在同一法典中兼 采直接限制與間接限制兩種 方式。 在運用公共秩序保留時應注 意一下： 1 必須把國內民法上的 公共秩序與國際私法上的公共 秩序加以區(qū)別 2 援用公共秩序保留不應 與他國主權行為相抵 觸，并且不應與外國公法的排除混為一談 3 對于 條約中的統(tǒng)一 沖突規(guī)范，是否可以援用公共秩序保留來限制其效力 4 在排除 本應適用的外國法后，可否一律代之以法院地法。 先決問題 的概念和條件： 又稱附帶問題，是主要問題的對稱，它是指國際私法 中一項主 要爭議的解決必須以解決另外一個問題為前提， 這個需要 另外 先行解決

38、的問題就是先決問題。條件： 1 主要問題依法院地國 的 沖突規(guī)范必須以外國法作為準據(jù)法。 2 需要先行解決的問題 具有相對 獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟， 并有自己的沖突 規(guī)范可供援引。 3 在確定先決問題的準據(jù)法時， 法院地國的沖突規(guī)范 和實體規(guī)范與主要問題準據(jù)法所屬國的 沖突規(guī)范和實體規(guī)范均不相 同，從而會導致不同的裁決結果。論最密切聯(lián)系原則 指法院在審理某一涉外民事案件時， 不能拘泥于 某一個或幾個 客觀因素來決定適用那一國的法律， 而應從質和量兩 個角度對 于案件有關的各種主客觀因素進行分析，尋找法律關系的 “重 力中心地”，該重力中心地所屬國的法律即是審理該案應適用

39、的 法律。在合同的法律適用方面， 最密切聯(lián)系說是指合同應適 用的法律， 是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中定位于 某一國家的法律。 連接因素是彈性的聯(lián)系概念，提高了法律適 用的靈活性，有利于國際 交往和公正合理的對待當事人的利 益。給了法官較大的自由裁量權， 減損法律適用結果的確定性 和可預見性， 并影響案件的公正性。 因此， 要對合同要素從量 和質兩個方面進行綜合分析。這用量的分析可以分 為兩個步 驟：（一）確定有關的具體合同的基本要素總量。 （二） 分析合 同要素在有關國家中的分布數(shù)量。 如果合同要素相對均衡的 分 處兩個或兩個以上的國家， 則必須借助對合同要素質的分析來 確 定與合同

40、有最密切聯(lián)系的國家。 對合同要素質的分析可采取 兩種方 式進行，即一般分析和特殊分析。一般分析就是對合同 要素進行一般 性的抽象性的分析。 特殊分析是針對具體國際合 同的不同種類和合 同爭議的不同性質、特點，對合同要素質所 作的具體分析。自 20 世 紀 60 年代開始，許多國家尤其是大陸 法系國家采用了一特征性履行 方法來具體貫徹最密切聯(lián)系原 則。該理論的主要目的是為了避免分割 合同。該方法的規(guī)定主 要有兩種方式：（一）把合同劃分多種（二） 首先規(guī)定最密切 聯(lián)系原則。依該方法確定與合同有最密切法律作法， 使最密切 聯(lián)系說在理論上更加完美，在實踐中更易操作，倍受學術界 司 法界推崇。 它的運用

41、展示了該學說的光明前景。 論意思自治原則 指 合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示 自由選擇支配合同的法律， 它是一項古老的原則。它是確定合 同準據(jù)法的具體方法之一，它具有 確定性、一致性、可預見性 及易于解決爭議的優(yōu)點。除此之外，還有 一定的社會基礎，思 想基礎，法律基礎。當事人選擇法律的行為是意 思自治性為原 則的中心內容。（一）支配當事人選擇法律的效力的法 律。法 院地法是支配合同當事人法律選擇有效性的最基本法律（二） 當事人選擇法律的時間，在他們訂立合同時進行選擇（三）當 事人選 擇法律的方式，明示、默示（四）當事人選擇法律的范 圍。（五）當 事人協(xié)議法律，必須善意、 合法，病不得違反

42、公 共秩序和強制性規(guī)則， 這是各國限制意思自治原則的普遍做 法。國私協(xié)助的含義及內容 指在民事案件中，一國法院或其他主管機關，根據(jù)另一國法院 或其他主管機關或有關當事人的請求， 代為或協(xié)助 進行送達文 書、調查取證等訴訟行為，或為外國法院進行民事訴訟提 供其 他協(xié)助，或根據(jù)另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請 求，承認與執(zhí)行外國法院的民事判決或仲裁裁決。它分為狹義 說與廣 義說。狹義：協(xié)助送達文書、調查取證。廣義：協(xié)助送 達文書、調查 取證、外國法院判決的承認和執(zhí)行。 國際商事仲裁的概念及特點： 指 營業(yè)地在不同國家的當事人通過協(xié)議自愿將他們之間在國 際商事交往 中的爭議提交某一臨時仲裁或

43、某一常設仲裁機構 審理，由其依據(jù)有關 法律或依公平原則作出裁決，并約定自覺 履行該項裁決所確定的義務 的一種制度。特點： 1 不同與法院 審判。它的管轄權不是由法律規(guī)定 的，而是經(jīng)法律承任根據(jù)當 事人的仲裁協(xié)議產生的。 2 不同與國家的 行政仲裁。兩者在適 用范圍爭議的提交，仲裁庭的組成，仲裁程序及 裁決的執(zhí)行等 方面都有所不同。 3 不同于國際仲裁。前者是國際私法 的仲裁 后者是國際公法的仲裁。 論承認與執(zhí)行外國法院判決的一般 條件 是指一國法院依據(jù)本國立法或有關國際條約承認外國法院的 民 事判決在內國的域外效力并在必要時予以強制執(zhí)行。 綜觀各 國立法 和有關國際條約的規(guī)定，大致可以概括為如

44、下幾方面1 原判決國法院必須具有合格的管轄權， 這是國際社會普遍公認 的條件，大多數(shù)國 家的訴訟立法都嚴格規(guī)定，原判決國法院的 管轄權應該依承認與執(zhí)行 地國家的內國法來確定 2 有關的訴訟 程序具有必要的公正性。 應對 有關外國法院判決所依賴的訴訟 程序的特定方面， 如對敗訴一方當 事人是否適當?shù)男惺沽宿q護 權的問題進行審查 3 外國法院判決是確定 的判決。 具有一定的 效力，對程序問題和實體問題所做的具有約束 力，而且已經(jīng)發(fā) 生法律效力的判決或裁定 4 外國法院判決是合法的判 決。 必須 合法，外國法院判決是基于合法手段獲得的，否定了欺詐 手段 獲得 5 外國法院判決不與其他有關法院判決相抵

45、觸。 這一條件 是 強調，只有在有關的外國法院判決不于內國法院就同一當事 人之間的 同一爭議所做的判決相沖突， 或不與內國法院已經(jīng)承 認的第三國法 院就同一當事人之間的同一爭議所做的判決相 沖突時才承認 6 原判決 國法院適用了適當?shù)臏蕮?jù)法 7 有關國家 之間存在互惠關系。 8 外國 法院判決的承認與執(zhí)行不違反內國 的公共秩序。這是國際社會普遍公 認的一個條件。簡有效仲裁協(xié)議具有的法律效力對當事人來說，承擔不向法院起訴的義務。仲裁協(xié)議是當事人承擔了履行由仲裁庭最終作出的裁決的義務， 除非該裁決經(jīng) 有關國內法 院判定無效。對仲裁庭或仲裁機構來說，授予其仲裁管轄權。仲裁協(xié)議對仲裁庭或仲裁機構的法律

46、效力還表現(xiàn) 在仲裁庭或仲裁機構的 受案范圍受到仲裁協(xié)議的嚴格限制。 對法院來說，有效的仲裁協(xié) 議排除了法院的管轄權。 對仲裁 裁決來說， 賦予它強制執(zhí)行的效力。 如果一方當事人拒不履行 仲裁裁決， 他方當事人可向有關國家法院 提交有效的協(xié)議和裁 決書，申請強制指向該裁決。我論我國有關合同 法律適用的相 關問題 主張以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為 補充。 立法上主要規(guī)定是民法通則和合同法 ，此外中外 合 資經(jīng)營企業(yè)法、技術引進合同管理條例等，進一步明確了 涉 外合同法律適用問題。民通 145 規(guī)定，涉外合同的當事人可 以選擇 處理合同爭議所適用的法律， 涉外合同當事人沒有選擇 的，適用與

47、合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。說明，我國關于 合同法律適用的首 要原則是當事人意思自治。 1. 當事人在訂立 合同時或發(fā)生爭議后或在人民法院接受案件后開庭審理前， 都 可作出選擇。所選的法律， 可是中國法也可是外國法。但因為 現(xiàn)行的實體法不包括沖突法規(guī)范和 程序法。 2. 當事人選擇法律 的方式，必須是明示。 3. 當事人適用法 律的范圍，可適用于合 同的成立、合同內容解釋、合同的履行、變更、 終止、轉讓、 解除、終止等方面。 4. 強制性規(guī)則，在中國境內履行 的三類合 同適用中國法律。 5. 外商投資企業(yè)，與中國與銀行簽訂的 借款 合同，但中行同意的除外，涉外票據(jù)的法律適用問題不適用意 思

48、自治原則。民通 145 還規(guī)定，最密切聯(lián)系原則，是作為意思 自治原 則補充來適用，它確定的準據(jù)法也是直現(xiàn)行的實體法。 合同明顯的與 另一國或者地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系人民法 院應以另一國家地區(qū)的 法律作為處理合同爭議的依據(jù)。 此外我 國還規(guī)定了，國際條約優(yōu)先 原則和國際條約補充原則。最后， 在合同當事人締約能力的法律適用 上， 我國在司法實踐中對自 然人采用行為地法原則，對法人采用本 國法兼行為地法原則。 在合同形式的法律適用上允許采用書面、口頭 和其他形式。 論我國法律制度中有關侵權行為法律適用的國際私法規(guī)則1 一般原則：民法通則 14 6 條：侵權行為的損害賠償，適 用侵權行為地 法律。

49、侵權行為地的法律包括侵權行為實施地的 法律和侵權結果發(fā) 生地的法律。如果兩者不一致時，人民法院 可以選擇適用。 海商法 第 273 條規(guī)定：船舶碰撞的損害賠 償，適用侵權行為地法律。 船舶 在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償， 適用受理案件的法院所在地法， 同 一國籍的船舶適用船旗國法 律。中華人民共和國民用航空法 第 189 條也規(guī)定：民用航 空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權所行為地 法律。但民 用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償， 適用受理案件 的法院所在地法律。 2 補充原則：當事人雙方國籍相同的或者 在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法。 3 特別原則：中華人民共和國法律不認為在中華人民共和 國領域外發(fā)生的 行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。 中國涉外離婚管轄權及法 律適用的相關規(guī)定主要內容包括 1 原告就被告原則。即對被告提起的離婚訴訟 由被告 人住住地人民法院管轄。 被告住所地與經(jīng)常居住地不一 致的，由被 告經(jīng)常居住地人民法院管轄。 2 被告就原告原則。 即不在中華人民共 和國內提起的訴訟， 由原告住所地人民法院 管轄，原告住所地與經(jīng) 常居住地不一致時，由經(jīng)常居住地人民 法院管轄。 3 在國內結婚并定 居國外的華僑，如果定居國法院 以離婚訴訟地須由婚姻締結地法院為 由不予受理， 當事人向人 民法院提起離婚訴訟的， 由婚姻締結地或 一方在國內