第五章行政立法zhuanshengben

1、1第五章第五章 行政立法行政立法2第一節(jié)第一節(jié) 行政立法概述行政立法概述o 一、行政立法的概念一、行政立法的概念o 1 1、行政立法：是指由有權(quán)行政機(jī)關(guān)依照法定程序，在自己職權(quán)范圍內(nèi)制定并頒布具有行政管理事項(xiàng)的、普遍適用的規(guī)范性文件的活動。o 表現(xiàn)形式：行政法規(guī)、規(guī)章o 行政機(jī)關(guān)指定的其他規(guī)范性文件的活動不屬于行政立法范疇。32、行政立法的特征 （1） 針對對象具有不特定性。 （2）具有準(zhǔn)立法性。 表現(xiàn)在行政立法制定的規(guī)范性文件調(diào)整事項(xiàng)的規(guī)范性和效力的持續(xù)性。 （3）是行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)的行為。 （4）必須依照法定程序進(jìn)行。 一般要經(jīng)過起草、征求意見、會議審議、會議通過、簽署、公布等程序。4

2、中國現(xiàn)行行政立法體系圖中國現(xiàn)行行政立法體系圖 立法機(jī)關(guān)立法形式1國務(wù)院行政法規(guī)2國務(wù)院各部委、直屬機(jī)構(gòu)規(guī)章3省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章4省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以及某些經(jīng)濟(jì)特區(qū)市的人民政府規(guī)章57第二節(jié) 行政法規(guī)和規(guī)章的制定 一、行政法規(guī)的制定 行政法規(guī)：指國務(wù)院為管理和領(lǐng)導(dǎo)國家各項(xiàng)行政工作，根據(jù)憲法和法律，并且按照法定的程序制定的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱。 -條例：對某一方面的行政工作做比較全面系統(tǒng)的規(guī)定 -規(guī)定：對某一方面的行政工作做部分的規(guī)定。 -辦法：對某一項(xiàng)行政工作做比較具體的規(guī)定。9（2）法律優(yōu)先：指法律在效力等級上高于行政機(jī)

3、關(guān)的規(guī)范性文件，上一層級的法律規(guī)范的效力高于下一層級的法律規(guī)范的效力。因此，任何其他法律規(guī)范都不得與法律相抵觸，凡有抵觸，都以法律為準(zhǔn)。3.行政法規(guī)可就以下事項(xiàng)作出規(guī)定：（1）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。（2）憲法89條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。13 1933年6月16日，羅斯福總統(tǒng)簽署了國家工業(yè)復(fù)興法，國會在進(jìn)行這項(xiàng)立法時的本意在于盡力挽救瀕臨經(jīng)濟(jì)“大蕭條”（The Great Depression）的美國經(jīng)濟(jì)。1933年國家工業(yè)復(fù)興法第3條授權(quán)總統(tǒng)制定“公平競爭規(guī)章”，以管理貿(mào)易和工業(yè)。 1934年4月13日，羅斯福總統(tǒng)批準(zhǔn)了依照國家工業(yè)復(fù)興法第3條制定的“活家禽管理辦法

4、”。該規(guī)章的規(guī)定幾乎涉及了家禽業(yè)的各個方面：營業(yè)時間、雇工人數(shù)、勞資關(guān)系、工作條件和貿(mào)易活動。 同年，紐約政府在紐約東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對舍克特家禽公司提起訴訟，指控它有18點(diǎn)違反了“活家禽管理辦法”的規(guī)定，而且這些違法都是密謀所為。在初審抗辯中，被告舍克特家禽公司認(rèn)為，上述管理辦法是根據(jù)國會違憲的授權(quán)法制定的，它試圖對州際貿(mào)易的規(guī)定已超出國會的權(quán)力，而且，其某些條款的規(guī)定是與憲法第5修正案中正當(dāng)程序條款相悖的。14n 地區(qū)法院沒有采信被告方的抗辯意見而判決其地區(qū)法院沒有采信被告方的抗辯意見而判決其敗訴。家禽公司不服，于敗訴。家禽公司不服，于19351935年向聯(lián)邦最高法院年向聯(lián)邦最高法院提起上訴

5、，請求法院宣布國會對總統(tǒng)的這種授權(quán)提起上訴，請求法院宣布國會對總統(tǒng)的這種授權(quán)是違憲的。是違憲的。n 聯(lián)邦最高法院在審理后認(rèn)為，國家工業(yè)復(fù)興法第3條的規(guī)定沒有先例。它對任何工貿(mào)行為都未給予標(biāo)準(zhǔn)，沒有對特定的行為以適當(dāng)行政程序?yàn)楸咀鞒鲂袨闇?zhǔn)則，恰恰相反，它是授權(quán)要他人來作這些準(zhǔn)則規(guī)定。從第1條中廣泛的宗旨和規(guī)定的極少限制的本質(zhì)來看，在批準(zhǔn)或制定規(guī)定，以及依此在制定國家工商業(yè)的法律方面，總統(tǒng)的自由裁量權(quán)是無拘無束的。所以九位大法官一致認(rèn)為：“如此授權(quán)的規(guī)章制定權(quán)是一個違憲的授權(quán)”。15 在早些時候，聯(lián)邦最高法院還判決了巴拿馬煉油公司訴瑞安一案。在該案中，原告是對國家工業(yè)復(fù)興法第9條授權(quán)總統(tǒng)管理有關(guān)石

6、油及石油產(chǎn)品在州際和對外貿(mào)易運(yùn)輸中的規(guī)定提起訴訟，原告認(rèn)為這樣的授權(quán)是違憲的，國會不該把管理經(jīng)濟(jì)的權(quán)力交給總統(tǒng)。聯(lián)邦最高法院指出，要想維持憲法的權(quán)威，就必須對授予行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)給予限制。授權(quán)的限度不得超越憲法的權(quán)力，而國家工業(yè)復(fù)興法第9條的規(guī)定卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了。就有關(guān)石油產(chǎn)品的運(yùn)輸問題，國會既沒有宣布政策；也沒確立標(biāo)準(zhǔn)，更沒有制定規(guī)則，對允許石油運(yùn)輸或禁止石油運(yùn)輸?shù)那闆r和條件，沒作任何要求和規(guī)定。 “如果第9條第3款被確認(rèn)是合法的話，對國會在委托其立法職能時，所稱得上的任何限制都是沒用的”。聯(lián)邦最高法院最后認(rèn)為：“國會不是在履行立法職能，而是憑其樂意，就其選擇的事項(xiàng)，把它傳送給總統(tǒng)、其他官員或一

7、個行政機(jī)構(gòu)。問題不在于我們面臨的這個法律含有的重要性有多大，而是關(guān)系到我們政府體制中核心部分的立法之憲法秩序。” 16 以上兩個案例均確認(rèn)了國會授予總統(tǒng)規(guī)以上兩個案例均確認(rèn)了國會授予總統(tǒng)規(guī)章制定權(quán)的授權(quán)行為違憲，章制定權(quán)的授權(quán)行為違憲，主要理由在于授主要理由在于授權(quán)缺乏必要的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)要件權(quán)缺乏必要的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)要件。事實(shí)上，國會。事實(shí)上，國會在立法時有時要涉及很多復(fù)雜的、新的問題，在立法時有時要涉及很多復(fù)雜的、新的問題，它無力作過細(xì)的規(guī)定或較明確的標(biāo)準(zhǔn)。它無力作過細(xì)的規(guī)定或較明確的標(biāo)準(zhǔn)。 當(dāng)聯(lián)邦最高法院認(rèn)識到國會的這一困難當(dāng)聯(lián)邦最高法院認(rèn)識到國會的這一困難處境之后，也表現(xiàn)出了充分的諒解，所以在處境

8、之后，也表現(xiàn)出了充分的諒解，所以在此后的聯(lián)邦最高法院判決史上，再沒有第三此后的聯(lián)邦最高法院判決史上，再沒有第三個被宣布違憲的國會授權(quán)法。據(jù)此，許多學(xué)個被宣布違憲的國會授權(quán)法。據(jù)此，許多學(xué)者者主張應(yīng)從程序保障的角度來控制授予規(guī)章主張應(yīng)從程序保障的角度來控制授予規(guī)章制定權(quán)的行為制定權(quán)的行為，但也有學(xué)者對此嗤之以鼻，但也有學(xué)者對此嗤之以鼻，比如伯納德比如伯納德施瓦茨先生就強(qiáng)調(diào)指出：在授權(quán)施瓦茨先生就強(qiáng)調(diào)指出：在授權(quán)立法或制定規(guī)章時，以程序代替標(biāo)準(zhǔn)尤其不立法或制定規(guī)章時，以程序代替標(biāo)準(zhǔn)尤其不合適。合適。17二、規(guī)章的制定二、規(guī)章的制定l（一）行政規(guī)章的立法權(quán)限l1.部門規(guī)章：屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行

9、政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。l2.地方政府規(guī)章：l（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定制定規(guī)章的事項(xiàng)；l（2）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。l（二）制定程序l（1）立項(xiàng)；（2）起草；（3）審查；（4）決定與公布18第三節(jié)行政立法的效力與監(jiān)督 一、行政立法的效力效力等級 1、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章； 2、地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章； 3、省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市人民政府的規(guī)章； 4、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。 地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適

10、用時，由國務(wù)院提出意見。20 全國人民代表大會專門委員會在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見審查意見；也可以由法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機(jī)關(guān)到會說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的提出是否修改的意見意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋。 全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決

11、定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定常務(wù)委員會會議審議決定。 22（二）行政法規(guī)與規(guī)章的改變與撤銷的機(jī)關(guān)的機(jī)關(guān)l（1）全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)；l（2）國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；l（3）地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；l（4）省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；l（5）授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī)，必要時可以撤銷授權(quán)。23l建議對1993年國務(wù)院第132號令國內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定進(jìn)行審查的意見 全國人大常委會： 根

12、據(jù)立法法第九十條的規(guī)定（附件1），我們建議全國人大常委會對1993年國務(wù)院第132號令國內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定是否違反上位法民航法進(jìn)行審查。 我們提出上述建議的事實(shí)與法律根據(jù)是： 2004年11月21日，由包頭飛往上海的屬于東方航空公司的MU5210航班在起飛后不久墜毀，機(jī)上旅客共48人全部罹難。在理陪過程中，東方航空公司在給罹難者家屬的一封信中稱，“根據(jù)1993年國務(wù)院頒布的第132號令，民用航空運(yùn)輸旅客傷亡賠償?shù)淖罡呦揞~為7萬元整。考慮到消費(fèi)價格總指數(shù)的變化，我們將對本次空難賠償金額在上述法定賠償限額的基礎(chǔ)上再增加7萬元，共計(jì)14萬元”（附件2、3）。1995年全國人大常委會通

13、過并于1996年施行的中華人民共和國民航法（下稱民航法）第128條規(guī)定：“國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額由國務(wù)院民用航空主管部門制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行”（附件4）。但是，自民航法頒布實(shí)施至今已將近10年，民用航空主管部門仍未依民航法授權(quán)制定相應(yīng)規(guī)定，致使東方航空公司堅(jiān)持仍按照1993年國務(wù)院132號令作為賠償?shù)囊罁?jù)。 我們認(rèn)為：24l一、中華人民共和國立法法（下稱立法法）第七條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！薄叭珖嗣翊泶髸贫ê托薷男淌?、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。同時，該法第八條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制訂法律，其中包括“基本民事制度”（附

14、件1）。人身損害賠償屬于基本民事制度，因此，應(yīng)當(dāng)由全國人大通過法律形式制訂。z二、立法法第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)?！保ㄒ姼郊?）同時，1996年全國人大常委會制訂的民航法第一百二十八條規(guī)定：“國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額由國務(wù)院民用航空主管部門制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行。”因此，民用航空主管部門是被授權(quán)制訂國內(nèi)航空運(yùn)輸人身損害賠償限額的機(jī)構(gòu)，只有民用航空主管部門制定并由國務(wù)院批準(zhǔn)公布的國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額具有上位法依據(jù)。在民航法和立法法頒布施行之后，

15、1993年國務(wù)院制定的國內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定缺乏上位法依據(jù)。25l三、三、 根據(jù)根據(jù)立法法立法法第八十七條的規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地第八十七條的規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第八十八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷。有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第八十八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷。其中第（二）項(xiàng)為其中第（二）項(xiàng)為“下位法違反上位法規(guī)定的下位法違反上位法規(guī)定的”（附件（附件1 1）。國）。國務(wù)院務(wù)院19931993年年132132號令違反上位法號令違反上位法民航法民航法有關(guān)有關(guān)“被

16、授權(quán)機(jī)關(guān)被授權(quán)機(jī)關(guān)”的規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)予以撤消。的規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)予以撤消。 四、四、19931993年國務(wù)院第年國務(wù)院第132132號令規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在適用已經(jīng)嚴(yán)重號令規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在適用已經(jīng)嚴(yán)重和明顯不合理。在對包頭空難家屬賠償時，繼續(xù)沿用和明顯不合理。在對包頭空難家屬賠償時，繼續(xù)沿用19931993年國年國務(wù)院第務(wù)院第132132號令作為賠償依據(jù)對當(dāng)事人是嚴(yán)重和明顯不公正。因號令作為賠償依據(jù)對當(dāng)事人是嚴(yán)重和明顯不公正。因此，全國人大常委會完全有必要撤銷國務(wù)院此，全國人大常委會完全有必要撤銷國務(wù)院19931993年第年第132132號令及號令及其規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)。而且在民航主管部門未制定

17、出承運(yùn)人賠償其規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)。而且在民航主管部門未制定出承運(yùn)人賠償責(zé)任限額的規(guī)定之前，應(yīng)確定民航運(yùn)輸企業(yè)依據(jù)其他相關(guān)民事責(zé)任限額的規(guī)定之前，應(yīng)確定民航運(yùn)輸企業(yè)依據(jù)其他相關(guān)民事法律予以賠償。法律予以賠償。 專此！專此！ 11.2111.21包頭空難家屬包頭空難家屬 20052005年年1111月月3030日日27二、其他規(guī)范性文件的種類 根據(jù)發(fā)布的主體不同，行政規(guī)范性文件可以分為兩類： （一）是享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政規(guī)范性文件。 這類行政機(jī)關(guān)既可以制定行政規(guī)章，也可以制定行政規(guī)范性文件。其判斷標(biāo)準(zhǔn)在于看所制定文件是否遵循了立法法、規(guī)章制定程序條例中規(guī)章制定程序的要求，又經(jīng)歷了怎樣的簽

18、署公布程序，其形式和名稱又是怎樣的。 例如衛(wèi)生部關(guān)于加強(qiáng)傳染病防治工作的通知（2003年5月13日）就屬行政規(guī)定。 （二）不享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政規(guī)范性文件。28三、其他規(guī)范性文件的效力l其他行政規(guī)范性文件的效力低于法律、法規(guī)和規(guī)章，雖然不屬于法的范疇，但它們同樣也為人們設(shè)定了普遍遵守的行政規(guī)則，具有規(guī)范性和強(qiáng)制性。l根據(jù)行政復(fù)議法第7條的規(guī)定，行政復(fù)議申請人在就具體行政行為申請復(fù)議時，可一并對該行為所依據(jù)的規(guī)定的合法性提出復(fù)議申請。l在行政訴訟中， 司法解釋規(guī)定可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。29 據(jù)報(bào)道，某市物價局出臺了鄭州市餐飲行業(yè)明碼標(biāo)價實(shí)施辦法（下簡稱

19、辦法）。該辦法要求該市所有飯店自2003年7月1日起一律啟用“新式菜譜”在“菜譜”標(biāo)價簽、價目表上標(biāo)明菜名、規(guī)格、主料及主要輔料的重量及價格、質(zhì)量、規(guī)格。比如，對于香菇菜心這道菜，店方的菜譜上應(yīng)該標(biāo)明香菇以及菜心各自的重量。如果僅僅標(biāo)明菜名和價格，將被視為違法。盡管在辦法中沒有規(guī)定罰則，但在市物價局的一份致不規(guī)范標(biāo)價行為提醒函中，卻明確指出：“將沒收違法所得，并處5000元罰款?！?辦法作為一個行政規(guī)定（政府規(guī)范性文件）實(shí)施以后，其合法性正當(dāng)性受到了很大的爭議。我國價格法規(guī)定了明碼標(biāo)價制度，但我國目前餐飲企業(yè)的菜譜已經(jīng)是明碼標(biāo)價。鄭州市規(guī)定的這種“明碼標(biāo)價”是不可能做到的，而且也不符合中餐的制作規(guī)律。所以，辦法在實(shí)踐中成為一紙空文也是理所當(dāng)然的事情了。 就在辦法名存實(shí)亡的時候，市政府又出臺了另外一個行