破產法的程序結構與利益平衡機制)

1、破產法的程序結構與利益平衡機制（上） 李永軍 中國政法大學 教授 關鍵詞: 破產/和解/重整/破產清算 內容提要: 我國2006年破產法因在程序設計中采取了“一個大門,三個小門”的設計思路,因而,破產法必然含有破產清算程序、和解程序與重整程序共同適用的部分,也含有各自的特別規(guī)定?！叭N程序”的共用部分,包括:申請程序；公告與通知程序；管理人及其職責；破產債權；破產債權的申報；債務人的財產；破產費用與共益?zhèn)鶆眨蝗』貦?、抵銷權、撤銷權；法律責任等。而特別部分包括各種程序的啟動主體、啟動后的效力、程序之間的轉換等。除此以外,因破產法是對債務人財產的一次性概括處理,因此,各種利害關系人的利益沖突在破產

2、法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權人與債務人之間的利益沖突、債權人與出資人之間的利益沖突、債權人與債權人之間的利益沖突、有擔保債權人與無擔保債權人之間的利益沖突、申報債權的債權人與未申報債權的債權人利益沖突、共益?zhèn)鶛嗳伺c一般債權人之間的利益沖突、管理人與債權人之間的利益沖突、職工利益與其他利害關系人利益的沖突等,破產法對于這些利益沖突進行了平衡性制度安排。但在對這些沖突進行了平衡性制度安排的背后,卻存在著有爭議的價值判斷。 我國2006年8月27日通過的破產法是一部程序結構較為復雜的破產法,這一點體現(xiàn)在程序結構方面即為“總分結構”；同時,它吸收了國外的許多先進經驗并結合我國的國情,具體體現(xiàn)在不同利

3、益關系人的利益平衡方面。而這兩個方面的內容構成了破產法的核心,對于這兩個問題的闡述能夠更好地理解破產法。 一、程序設計的基本構造 （一） 程序設計的基本思路 我國2006年破產法共設計了三種程序,即破產清算程序、和解程序與重整程序。由于我國破產法使用的是“大破產”的含義,因此,有的地方雖然稱為“破產”,但卻是三種程序共用的部分,如“破產債權”；有的地方所稱的“破產”,僅僅是指“破產清算”而言。這主要是在破產法立法的過程中,為了簡便程序,按照“一個大門,三個小門”設計的緣故。所謂“一個大門,三個小門”,是指將“破產清算”、“和解”與“重整程序”統(tǒng)稱為“破產程序”,適用“大破產”概念,可以將之稱為

4、“大門”；而“破產清算”、“和解程序”與“重整程序”是一個個具體的程序,可以稱為“小門”,就好比一個“三室一廳”的房子,大廳是公共部分,而每個室是三個不同的房間。 這樣的設計思路就必然導致“三種程序”共用部分與分別的特殊部分,“三種程序”的共用部分主要包括: （1）申請程序； （2）公告與通知程序； （ 3）管理人及其職責； （ 4）破產債權； （ 5）破產債權的申報；（6）債務人的債務人的財產； （7）破產費用與共益?zhèn)鶆眨?（8）取回權、抵銷權、撤銷權； （9）法律責任等。 （二）“三種程序”開始的原因 “三種程序”開始的原因既有重合,也有區(qū)別,具體來說:破產程序與和解程序開始的原因是相同的

5、,即破產法第2條第1款的規(guī)定:“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務?！敝卣绦蜷_始的原因有二:第一,“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務?！钡诙?“明顯喪失清償能力”。 從國外的破產立法與學理看,“三種程序”開始的共同原因即為“債務人無清償能力”,即只要債務人無清償能力,既可以對之開始破產清算程序,也可以開始和解程序,也可以開始重整程序。而如何判斷“債務人無清償能力”,主要有兩個不同的標準:即現(xiàn)金流量標準與資產負債表標準。 按照現(xiàn)金流量標準,當債務人不能支付到期債務時,即

6、為無清償能力,即使它的資產超過它的負債,那是無關緊要的,因為沒有理由要求債權人等待債務人出售它的資產變成現(xiàn)金。而資產負債表標準,是指法人的資產不足以清償它的負債,即通常所講的“資不抵債”或“債務超過”。許多國家的立法及學理均將“債務超過”作為法人和遺產破產的原因,例如,德國破產法第19條規(guī)定當債務人為法人時債務超過財產也為破產程序開始的理由。日本破產法第127條也規(guī)定了債務超過為破產程序開始的原因。 學理認為,將“債務超過”作為破產原因的基本理念是:法人以其財產為債權人利益擔保,法人的信用也以其資產為基礎。企業(yè)法人有債務超過時,已然對一般債權人的利益構成不能受足額清償?shù)臐撛诘奈ｋU,增加了市場流

7、通秩序的不安全因素,隨時都有因停止支付而嚴重危及債權人和社會經濟秩序的不安全因素。一個有健全市場法制的國家,決不允許債務超過的企業(yè)法人以債權人的利益無保障和社會經濟秩序為代價,繼續(xù)進行“赤字經營1”。 “債務人不能支付到期債務”,即“現(xiàn)金流量標準”是判斷自然人無清償能力的重要標準,是自然人開始破產程序的重要原因。當債務人停止支付時,推定其不能清償。而對于法人,除了上述標準后,還附加了資產負債表標準,即“債務超過”。 我國2006年破產法第2條規(guī)定:“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務?！睆倪@一規(guī)定看,破產法上的原因特點是:第一,將“

8、現(xiàn)金流量標準”與“資產負債表標準”合二為一,不僅要求企業(yè)法人“不能清償?shù)狡趥鶆铡?還要求其“資產不足以清償全部債務”。這樣一來,就避免了有些企業(yè)有財產無法出賣,從而在資產大于負債的情況下被宣告破產的可能；第二,將“現(xiàn)金流量標準”與“明顯缺乏清償能力”并用。按照這一標準,即使企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?但如果能夠確定其具有清償能力時,也不能認為其已經具備破產原因。而一個企業(yè)有無清償能力,則是一個綜合判斷的問題。 至于重整程序開始的特別原因,從國外的立法與學理看,債務人在具備了破產或者和解的原因時,可以對之開始重整程序。重整程序還有自己特殊的開始原因,即具有不能清償債務的可能性時,也可以對其開始重整

9、程序。也就是說,重整程序開始的原因要比破產與和解寬松。但是,法律對重整卻附加了一個比破產與和解更加嚴格的條件,即“債務人須有重建的希望”。因為,與破產程序或者和解程序不同,重整程序的目的直接在于挽救企業(yè),因而,當債務人具備重整原因時,尚不能開始重整程序,法院還應當審查債務人是否有挽救的希望。如果債務人無挽救的希望而開始重整程序,最終也要轉入破產程序,也就使得開始實行重整程序徒勞無益。正鑒于此,日本公司更生法第1條便明確規(guī)定:公司更生適用于處于困境而又有再建希望的股份公司。美國破產法雖然沒有明確要求債務人有挽救的希望,但其1129條（ a） （11）規(guī)定,不能在批準方案之后緊接著就有可能被清算。

10、這實際上也表達了債務人應當有挽救的希望。 我國破產法在原因方面規(guī)定,“有明顯喪失清償能力可能的”,可以對其開始重整程序但卻沒有規(guī)定“債務人須有重建的希望”。筆者認為,從破產法的立法精神看,法院在按照第71條的規(guī)定裁定批準債務人重整時,應考慮這一重要因素。 （三）“三種程序”的適用對象 從國外立法來看,對三種程序的適用對象存在重要的差別:破產清算適用于任何一種主體,既包括自然人與法人,也包括合伙（我國臺灣地區(qū)“破產法”、德國破產法、日本破產法、美國破產法、英國破產法莫不如此） 。我國臺灣地區(qū)“破產法”、德國破產法、日本破產法等,和解程序的適用對象與破產程序相同。美國破產法因區(qū)別不同主體而適用不同

11、程序,第7章清算程序與其他程序在主體上存在差別。 但就重整程序適用的對象來說,各國與地區(qū)差異較大。日本、我國臺灣地區(qū)及英國的重整制度僅適用于股份有限公司,我國臺灣地區(qū)及英國的重整制度就規(guī)定在其公司法中。其中,我國臺灣地區(qū)“公司法”對適用范圍有更嚴格的限制,根據(jù)該法第282條的規(guī)定,以公開發(fā)行股票或公司債的股份有限公司為限。其立法理由是,公司重整如果范圍太寬,則很可能發(fā)生以重整為手段達到規(guī)避破產或拖延債務履行目的的流弊。公司法之所以規(guī)定“公開發(fā)行股票或公司債之股份有限公司”為重整的對象,則表示重整在謀求保障社會整體利益,而不是僅應企業(yè)個體的需要,充分說明公司重整對社會經濟發(fā)展與社會安全的積極的政

12、策意義。而非公開發(fā)行股票或公司債的公司,可能是家族公司,自無重整的必要。即使為非家族公司,若不是公開發(fā)行股票或公司債的股份有限公司,而是無限公司或兩合公司,影響社會大眾利益較小,也無適用重整程序的必要2。日本的立法理由除以上所列外,重整事務得出的另一結論是,重整程序的費用遠遠高于破產程序和和解程序,故小公司往往難以支撐,因而在日本的重整實務中,重整程序一般適用于大公司。但關于大公司與小公司的劃分標準并不明確,在事務中,全由法官自由裁量,一般也是上市公司,這與臺灣“公司法”的規(guī)定恰好不謀而合。對小公司最好是適用和解程序,這也是目前在日本對破產制度修改的一種重要的意見。 根據(jù)美國破產法的規(guī)定,個人

13、、合伙、公司均能援引第11章歒緾氋皗“重整程序”,但證券經紀人、商品經紀人或鐵路都不能主動申請適用第11章程序對自己進行重整。除此之外,能作為該章重整對象的債務人,僅限于在美國有住所或居住的人以及在美國有營業(yè)所或財產的人。另外,對農場主及非營利單位也不得提出第11章程序,因為美國破產法典經1984年及1986年兩次修改之后,新加了關于對農場主債務重整的第12章。 根據(jù)法國1985年1月25日第85 - 98號法律,即法國困境企業(yè)司法重整及清算法第2條的規(guī)定,重整程序適用于所有商人、手工業(yè)者、農業(yè)經營者及私法人。對于商人,司法重整程序的開始必須具備兩個條件:一是停止支付必須發(fā)生于債務人吊銷商事登

14、記冊上的登記之前；二是程序必須在吊銷后1年內開始。在司法實踐中,沒有在商事登記冊上登記而從事商業(yè)活動的人,被視為商人。以自己的名義為他人從事商業(yè)或手工業(yè)活動的人,也同樣被視為商人或手工業(yè)者,但判例不容許通過他人從事商業(yè)活動或手工業(yè)活動而逃避司法重整程序,所以對他同樣適用司法重整程序3。 在我國破產法的起草中,對于重整制度的適用范圍問題存在較大的爭論。有人主張應當對重整程序的適用范圍作出嚴格的限制,最好是限制在股份公司甚至是上市公司。因為,重整程序是一種成本高、社會代價大、程序復雜的制度,它更多的是保護社會整體利益,而將債權人的利益放在次要位置。與和解制度相比,重整程序中的公力干預較強,對債權人

15、的限制及債權人所作出的犧牲較大,故要求重整對象必須是有社會價值的企業(yè)。另外,如此大的社會代價,一旦重整不成,會給債權人及股東造成極大的損害,尤其是擔保債權人最不愿援用此程序。因而,立法應當嚴格限制其適用的范圍,而且, 法院在審查重整申請時,應嚴格謹慎,除非確認債務人確有“重建”的希望,不能輕易許可開始重整程序。也有人認為,立法不宜對重整程序的適用范圍作出過于狹窄的規(guī)定,而是由法院在具體適用過程中,根據(jù)具體情況進行掌握。破產法顯然采取了最后一種主張,于第2條規(guī)定其為企業(yè)法人。因此,在我國2006年破產法上,破產清算程序、和解程序與重整程序適用的對象沒有任何差別,都是企業(yè)法人。但法院在司法實踐中應

16、該認真履行審查義務,嚴格掌握適用的原因和條件,以免給其他債權人,特別是擔保債權人造成損害,造成社會浪費。在這一方面,美國破產重整的經驗和教訓可以借鑒。按照美國破產法第11章的規(guī)定,適用的主體可以分為兩大部分:一部分是中小型企業(yè),另一部分是大型股份上市公司。中小型企業(yè)通常不能將程序持續(xù)到批準方案的階段就陷入破產的深淵。因此,將中小企業(yè)提出第11章的申請看作是幾乎必然導致清算的掙扎階段,是十分貼切的。與此相反,大型企業(yè)提出第11章的申請通常導致某種形式的公司重整,這種重整是成功的,因為至少企業(yè)的某一部分繼續(xù)經營而被保存下來。一個主要的原因是第11章程序的巨大費用4。 （四）程序的開始與轉換 無論是

17、破產清算還是和解、重整,只要債務人符合程序開始的條件,當事人都可以直接申請進入,無須先申請一種然后再轉入。但是,如果當事人先申請了一種程序,在具備一定條件后,能夠轉入另外一種程序。在此需要特別注意的是: 1.破產程序與重整程序之間的轉換 （1）破產清算向重整程序的轉換。債權人申請對債務人進行破產清算的,在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前,債務人或者出資額占債務人注冊資本1 /10以上的出資人,可以向人民法院申請重整（破產法第70條第2款） 。 （2）重整程序向破產清算的轉換。重整程序開始但具備法定事由的,可以直接轉換為破產清算程序,具體來說有以下幾種情況:第一,在重整期間有下列行為之一

18、的:債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化,缺乏挽救的可能性；債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務；債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的（第78條、第79條） 。第二,重整計劃未獲通過或者沒有獲得法院的強行批準（破產法第87條、第88條） ；第三,已經被關系人會議通過的重整計劃未獲得法院的批準（破產法第88條） ；第四,債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃（破產法第93條） 。 2.破產程序與和解程序的相互轉換 （1）和解程序向破產清算程序的轉換主要有三種情況:第一,和解計劃未獲得債權人會議的通過（破產法第99條） ； （2）經債權

19、人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可（破產法第99條） ； （3）債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的（破產法第104條） ； （4）和解協(xié)議是因債務人的欺詐或者其他違法行為成立的（破產法第103條） 。 （2）破產清算程序向和解程序的轉換。債務人可以在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前,向人民法院申請和解（破產法第95條） 。破產宣告后,債務人不得再提出和解申請。但許多國家或者地區(qū)的破產法并不禁止,如德國破產法、日本破產法與我國臺灣地區(qū)“破產法”。但在我國臺灣地區(qū)“破產法”上,破產宣告后的和解行為稱為“調協(xié)”。 3.和解與重整程序之間不能相互轉換 和解程序與重整程序之間能否轉換？ 對于

20、這一問題,絕大多數(shù)國家的立法持肯定的態(tài)度。例如,根據(jù)法國困境企業(yè)司法重整與清算法第2條及第4條的規(guī)定,以非商業(yè)公司的形式從事的農業(yè)經營者,在適用重整程序之前,須首先適用和解程序,在和解不成時,再適用重整程序。除此之外,任何債務人根據(jù)84 - 148號法律與債權人達成和解協(xié)議,但不按和解協(xié)議向債權人履行財產義務時,均可適用重整程序。即使和解協(xié)議已經達成尚未履行或正在履行過程中,根據(jù)日本重整法及美國破產法,也允許利害關系人提出重整程序開始的申請。其理由包括:第一,和解程序與重整程序具有共同的開始原因,這一點無論是我國2006年破產法,還是國外的破產法或者其他法律都持肯定態(tài)度；第二,和解程序與重整程

21、序具有完全不同的制度目標與價值,具體來看, （1）制度價值不同。重整程序的直接目的在于挽救企業(yè)的生存,而和解程序的直接目標在于處理債權債務關系。和解雖然也是為避免債務人受破產宣告或受破產分配,但它只能消極地避免而不能積極地預防。從實質上說,和解制度與破產制度一樣,重在清償,有時債務人（非自然人）與債權人通過和解的方式解決完債權債務關系而使債務人消滅,其與破產宣告不同的是,通過和解解決債權債務關系,對債務人的名譽有利,況且,和解費用較破產費用為少,債權人可得到更多的清償,因而在實踐中,債權人更愿意適用和解程序。但是,這也恰恰反映出和解制度的局限性,那就是,債權人主觀上并不關心債務人的生與死,對債

22、權人來說,債務人（法人）生存只是為了對其債權進行更多的清償。如果和解協(xié)議執(zhí)行完畢而企業(yè)能繼續(xù)生存下來,是和解的客觀結果而非債權人的主觀愿望。除此之外,和解制度并不像重整制度那樣對各類債權人有極強的約束力。和解對于有擔保物權的債權人無任何約束力,和解程序開始,擔保物權人可直接行使擔保物權,即別除權。在實務中,往往是擔保物權一經執(zhí)行,企業(yè)財產便所剩無幾,從客觀上使企業(yè)復蘇的可能變?yōu)闉跤?。故和解制度不能積極地挽救企業(yè)。重整制度則與之不同,重整的目的在于拯救企業(yè),是積極地挽救而非消極地防止與避免。法國重整法與日本重整法（更生法）于第1條均開門見山地指出了重整的目的在于拯救企業(yè),正是圍繞著這一目的,重整

23、制度規(guī)定了比和解制度更強的效力。重整程序一開始,不僅所有的民事執(zhí)行程序均應中止,禁止債務人向個別債權人清償,而且對債務人的特定財產享有擔保物權的債權人也不能按一般民法程序行使其擔保物權,須按重整計劃的安排行使。這一規(guī)定使得重整,即對債務人的拯救在客觀上有了物質保障； （2）程序開始的申請人不同。從包括我國2006年破產法在內的世界各主要國家的和解制度看,和解申請是法律賦予債務人的特權,只有債務人才得以提出,債權人不能提出和解申請,法院也不能依職權宣告和解程序的開始。重整程序的開始原則上也是以申請為依據(jù),但申請人的范圍較和解廣泛,不僅債務人可以提出,債權人、符合一定條件的公司股東,均可提出。根據(jù)

24、法國1985年85 - 98號法律,法院可以依職權或經共和國檢察官的請求宣布重整程序的開始； （3）效力不同。 根據(jù)各國的和解制度,和解協(xié)議經法院認可后,僅對無擔保的債權人產生效力,對于就債務人的特定財產享有擔保權的債權人不生效力,擔保權人可以直接行使擔保物權以獲得滿足。而重整則不同,重整程序一經開始,對所有的債權人,包括有擔保物權的債權人產生效力,擔保權人不得依一般的民事程序行使擔保物權,必須依法申報債權并參加重整程序,其擔保物權的行使或債權的受償必須按重整計劃的規(guī)定； （4）措施不同。單就措施而論,和解制度的措施較為單調,它主要是靠債權人的讓步,即債權人減免債務或延期支付的方式,給債務人以

25、喘息的機會而獲得清償手段,而重整措施較為豐富,除債權人的減免或延展償付期限外,還可以將企業(yè)整體或部分轉讓,租賃經營等。正象宮川知法所說的那樣:“公司更生是以大股份有限公司為對象的再建型程序是一個對公司業(yè)的繼續(xù)和再建具有強有力的手段且手段豐富的制度”5 ； （5）債權人與法院的作用不同。在和解程序中,和解能否成功,完全取決于債權人,法院僅僅是消極地確認和解協(xié)議而不能在認為和解協(xié)議草案合理公平、具有可行性時強行許可。 而在重整程序中,由于法律對不同利益的債權人分為不同的表決組,從一定程度上分化了債權人的陣營,為通過重整計劃減少了障礙。另外,從美國破產法第1129條及我國破產法第87條的規(guī)定,法院在

26、特定條件下,可以不顧債權人的反對而強行許可重整計劃。因此,大部分國家的破產法的設計思路是: 中國2006年破產法禁止在和解與重整之間進行程序轉換,這也可以看成是中國破產法的一個特色。主要是考慮到和解與重整都屬于再建型程序,當事人在程序開始時就應當進行理性的選擇,一旦選擇某一程序,就不能再進行轉換,以減少程序性成本。當然,這不是理論上的問題,也不是技術上存在困難,而是我國立法政策的選擇。 二、程序啟動機制 在我國破產法上,任何一個程序,無論是“破產清算”、“和解”還是“重整”,無任何前置性規(guī)定,當事人均可以直接申請進入,即在具備法律規(guī)定的原因后,當事人可以直接申請對債務人開始“破產清算”、“和解

27、”或者“重整”程序。而不像原破產法（試行） ,如果債務人想申請和解程序,必須在債權人對債務人提出破產申請之后（該法第17條） 。但是,破產法同時也為不同程序的啟動規(guī)定了不同的啟動主體。 （一）破產清算程序的啟動 破產清算程序僅能夠由債權人或者債務人啟動。債權人申請債務人破產清算的,為“非自愿性破產”,債務人自己申請開始破產清算程序的,為“自愿破產”（破產法第7條） 。 （二）和解程序的啟動 和解程序僅僅能夠為債務人提出,而債權人或者債務人的出資人都不能提出。這是大多數(shù)國家的通例,我國破產法也遵循了這一體例,于第95條規(guī)定:“債務人可以依照本法規(guī)定,直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破

28、產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前,向人民法院申請和解。債務人申請和解,應當提出和解協(xié)議草案?！?（三）重整程序的啟動 重整程序既可以由債務人啟動,也可以由債權人啟動,而且,具備特定條件的出資人也可以啟動這一程序。我國破產法第70條規(guī)定:“債務人或者債權人可以依照本法規(guī)定,直接向人民法院申請對債務人進行重整。債權人申請對債務人進行破產清算的,在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前,債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人,可以向人民法院申請重整?！?由此可見,出資人提出對債務人重整必須具備三個條件:必須是“債權人申請對債務人進行破產清算”；時間必須是在“人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆?/p>

29、人破產前”；“出資額占債務人注冊資本1 /10以上”。因此,按照我國破產法,出資人不能直接啟動重整程序,他們只能申請從破產程序轉換而來。 （四）金融機構的破產程序啟動 破產法第134條規(guī)定:“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第2條規(guī)定情形的,國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請?！庇纱丝梢?對于金融機構的破產程序在啟動上有兩個特點:其一,無論是債權人還是債務人都不能啟動對金融機構開始破產程序,只有國務院金融監(jiān)督管理機構才能啟動；其二,即使是國務院金融監(jiān)督管理機構也只能對金融機構啟動重整或者破產清算程序,而不能啟動和解程序。 （五）程序開始的

30、標志及效力 與其他國家破產法采取以“破產宣告作為破產程序開始的標志”不同,我國破產法采取破產程序自法院受理破產案件的開始的立法例。如債權的申報、債權人會議的召開、破產程序對債務人人身與財產的限制等,從法院受理破產案件就開始發(fā)生。（如破產法第17條、第44 - 46條以及第15條的規(guī)定） 。 但值得注意的是,在我國破產法上,至少從理論上說,破產案件的受理并非必然導致對債務人的破產宣告。那么,程序以案件受理為開始標志且對債務人或者債權人、債務人的債務人或者財產持有人等發(fā)生一系列法律效力,如果法院未對債務人破產宣告的,將如何處理？ 這一問題,其實自原破產法（試行）以來一直是我國破產法程序結構上的一個

31、大的問題。其克服不可能依靠制度來完成,只能要求法院在審查案件并決定受理時,應當謹慎與嚴格審查。筆者對司法實踐提出的建議是:我國法院在受理破產案件時,最好能夠借鑒國外實行“破產程序宣告開始主義”之立法例國家的做法,即不僅對破產原因進行形式審查,而且要進行聽證程序,以確定程序開始原因的存在,從而避免程序開始但最后卻不宣告?zhèn)鶆杖似飘a的被動局面。 破產法的程序結構與利益平衡機制（下） 李永軍 中國政法大學 教授 關鍵詞: 破產/和解/重整/破產清算 內容提要: 我國2006年破產法因在程序設計中采取了“一個大門,三個小門”的設計思路,因而,破產法必然含有破產清算程序、和解程序與重整程序共同適用的部分,

32、也含有各自的特別規(guī)定?！叭N程序”的共用部分,包括:申請程序；公告與通知程序；管理人及其職責；破產債權；破產債權的申報；債務人的財產；破產費用與共益?zhèn)鶆?；取回權、抵銷權、撤銷權；法律責任等。而特別部分包括各種程序的啟動主體、啟動后的效力、程序之間的轉換等。除此以外,因破產法是對債務人財產的一次性概括處理,因此,各種利害關系人的利益沖突在破產法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權人與債務人之間的利益沖突、債權人與出資人之間的利益沖突、債權人與債權人之間的利益沖突、有擔保債權人與無擔保債權人之間的利益沖突、申報債權的債權人與未申報債權的債權人利益沖突、共益?zhèn)鶛嗳伺c一般債權人之間的利益沖突、管理人與債權人之

33、間的利益沖突、職工利益與其他利害關系人利益的沖突等,破產法對于這些利益沖突進行了平衡性制度安排。但在對這些沖突進行了平衡性制度安排的背后,卻存在著有爭議的價值判斷。破產法的程序結構與利益平衡機制（下） 李永軍 中國政法大學 教授 上傳時間:2009-2-19 瀏覽次數(shù):288 字體大?。捍?中 小 關鍵詞: 破產/和解/重整/破產清算 內容提要: 我國2006年破產法因在程序設計中采取了“一個大門,三個小門”的設計思路,因而,破產法必然含有破產清算程序、和解程序與重整程序共同適用的部分,也含有各自的特別規(guī)定?！叭N程序”的共用部分,包括:申請程序；公告與通知程序；管理人及其職責；破產債權；破產

34、債權的申報；債務人的財產；破產費用與共益?zhèn)鶆眨蝗』貦?、抵銷權、撤銷權；法律責任等。而特別部分包括各種程序的啟動主體、啟動后的效力、程序之間的轉換等。除此以外,因破產法是對債務人財產的一次性概括處理,因此,各種利害關系人的利益沖突在破產法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權人與債務人之間的利益沖突、債權人與出資人之間的利益沖突、債權人與債權人之間的利益沖突、有擔保債權人與無擔保債權人之間的利益沖突、申報債權的債權人與未申報債權的債權人利益沖突、共益?zhèn)鶛嗳伺c一般債權人之間的利益沖突、管理人與債權人之間的利益沖突、職工利益與其他利害關系人利益的沖突等,破產法對于這些利益沖突進行了平衡性制度安排。但在對這些沖

35、突進行了平衡性制度安排的背后,卻存在著有爭議的價值判斷。 三、破產法上各種利害關系人的利益平衡 因破產法是對債務人財產的一次性概括處理,因此,各種利害關系人的利益沖突在破產法上尤為突出,主要表現(xiàn)在:債權人與債務人之間的利益平衡、債權人與出資人之間的利益平衡、債權人與債權人之間的利益平衡、有擔保債權人與無擔保債權人之間的利益平衡、申報債權的債權人與未申報債權的債權人間的利益平衡、共益?zhèn)鶛嗳伺c一般債權人之間的利益平衡、管理人與債權人之間的利益平衡、職工利益與其他利害關系人利益的平衡等。 （一）債權人與債務人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 債權人與債務人之間的利益矛盾與沖突是各國破產法上表現(xiàn)最突出的

36、沖突之一,特別是將自然人列為破產法適用對象的國家,尤其如此。這主要是因為,在破產程序開始前,破產債務人的財產由債務人掌握,他有廣泛的處分權,得為一切處分財產的行為。當其瀕臨破產時,出于各種各樣的原因,如為了破產程序結束后保留更多的財產或者對于與自己關系較近且將來有利益關系的債權人進行清償?shù)?惡意處分財產而損害債權人的行為較為普遍,例如轉移財產,放棄財產權利,對未到期債務提前清償?shù)取?若任其存在,對其他債權人甚為不公,故破產程序特規(guī)定法律救濟制度,以維持各債權人之間的公平。而這種平衡性救濟制度主要表現(xiàn)為撤銷權制度或者無效制度與追究分配制度。 1.撤銷權制度或者無效制度的原理與立法體例 撤銷權制度

37、和無效行為制度,反映了破產程序的開始對債務人在程序開始前所為的有害于債權人之行為的效力, 即程序開始的無溯及力主義及溯及力主義。而在破產法理論上,程序開始有無溯及力,向來存在兩種相互對立的立法主義。以德國法為代表的學者認為,程序的開始剝奪了債務人管理和處分其財產的權利,故程序開始的效力只能及于債務人在程序開始后所為的行為,對債務人在程序開始前所為有關財產的行為,不生影響。這就是著名的無溯及力的立法原則。這一原則對大陸法系各國的破產立法產生了深遠的影響,為許多國家所推崇。以英國法為代表的學者提出了與之不同的另一種理論,即溯及力原則（ doctrine of relation back） ,程序開

38、始剝奪債務人管理和處分其財產的效力及于程序開始前法律規(guī)定的特定期間內債務人之有關財產的行為,并使之歸于無效6。溯及力原則派生出無效行為制度,無溯及力原則派生出撤銷權制度。 我國原破產法（試行）采用溯及力原則,即無效制度；而2006年破產法則采用“雙軌制”,于第31條規(guī)定了撤銷權制度,并于第33條規(guī)定了無效制度。 2.無效行為或者撤銷權行使的范圍 根據(jù)我國破產法第33條的規(guī)定,涉及債務人財產的下列行為無效:為逃避債務而隱匿、轉移財產的；虛構債務或者承認不真實的債務的。而根據(jù)我國破產法第31條的規(guī)定,人民法院受理破產申請前1年內,管理人有權請求人民法院予以撤銷涉及債務人財產的下列行為:無償轉讓財產

39、的；以明顯不合理的價格進行交易的；對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；對未到期的債務提前清償?shù)?；放棄債權的?破產法之所以作這樣的劃分,主要是考慮到,第31條所列舉的行為限制在“人民法院受理破產申請前1年內”,而若將第33條規(guī)定的行為也限制在這一期間內,顯然是不合理的,應該在任何時候都是無效的。 3.在規(guī)定撤銷權制度時應考慮的其他平衡性因素 在規(guī)定撤銷權制度時,還應當考慮到債務人、債權人與第三人及其他制度的平衡因素。這些因素主要是: （1）時間因素。我們可以想像,債務人在破產程序開始前往往會產生不利于債權人利益的財產性行為意識,并往往付諸實施。但在有的時候,債務人是否產生詐欺債權人的念頭以及什

40、么時候產生,都是難以證明的事實。因此,法律如果將程序開始前的時間規(guī)定的過長,往往會影響其他第三人利益,對社會關系或者社會經濟秩序也非常不利。因此,如何確定這一時間,就是一個需要平衡各種因素而作出抉擇的問題。我國破產法規(guī)定是“人民法院受理破產申請前1年內”,而1986年破產法（試行）第35條規(guī)定是“人民法院受理破產申請前6個月”。由此可見, 2006年破產法更加注重保護債權人利益。 （2）對到期債務的清償?shù)某蜂N問題。對到期債務的清償是否構成可撤銷的行為？ 這是一個十分值得探討的問題。各國立法及學理上頗不一致。大致有兩種主張:一種主張是,對到期債務的清償,不構成撤銷權行使的原因。我國臺灣地區(qū)以及英

41、美等國家的立法采此主張,即不分債權人或債務人有無主觀惡意,對到期債務的清償均不構成可撤銷的行為。如臺灣學者陳榮宗認為,若債務清償期已屆至,債務人對該項債務的清償,即使發(fā)生在程序開始前法律規(guī)定的期間內,亦不得對之行使撤銷權。因為債務人對到期債務的清償,為債務人法律上的義務,債務人或債權人的主觀認識并不重要7。在日本,從前的通說認為,對到期債務的清償不構成撤銷的原因,其理由是其一,如果清償既存?zhèn)鶆?則積極財產會減少,但同時消極財產也會變少,作為總財產并沒有增減,因此,對到期債務的清償不屬于有害行為；其二,在通常的場合,領受各自清償?shù)臋嗬钱斎坏臋嗬?。根據(jù)英美約因理論,對到期債務的清償為有相當約因

42、的行為,當然不屬于被撤銷的行為,否則便構成對該債權人利益的損害。 另一種主張是,對到期債務的清償之撤銷權,只有在受清償?shù)娜擞兄饔^惡意時,方可行使。換言之,只有當債權人得知債務人已出現(xiàn)財務困難,即將開始破產程序時,其所接受的清償才不得對抗其他債權人,即視為可撤銷的行為。若債權人在不知該事實時,則有善意抗辯權。法國法即采此原則。法國85- 98號法律第108條規(guī)定:“任何人在已知債務人停止支付的情況下接受債務人對到期債務的支付或與債務人簽定有償合同,法院可宣告其無效?！边@里法國法特別強調債權人的主觀惡意,而不問債務人于清償時的主觀意思?，F(xiàn)在日本學理及判例的通說認為,如果在債務人支付停止或破產宣告后

43、,對到期債務的清償也構成否認（實際是指撤銷,下同）的對象。因為,在債務人實質上已經無資力的狀態(tài)下對到期債務的清償違反債權人平等的理念,損害債權人的一般利益,故必須推翻其效力9。日本判例采此觀點。日本最高法院1967年的判決作了這樣的論述即使是本意清償10,其清償如是在知道了會侵害其他債權人的情況下進行的,受領了其清償?shù)膫鶛嗳酥懒饲趾ζ渌麄鶛嗳说那闆r時,根據(jù)第72條的規(guī)定,則解釋為可進行否認的判斷是合適的11。德國破產法第130條也作了幾乎相同的規(guī)定。但這里的關鍵是,必須受領人有主觀上的惡意,即知道債務人的清償有損了其他債權人的利益。 兩種主張相比,筆者贊同第二種觀點。因為第一種主張只強調對到

44、期債務清償?shù)拿穹ㄉ系暮戏ㄐ?而忽略了破產程序和破產程序的特殊性。當債務人明知自己將被開始破產程序或破產程序時,可能與關系較近的債權人惡意串通,等其債權到期時先為清償,然后再申請破產程序,或對某些到期債務的債權人為清償,而后申請破產。這樣,對公平保護一般債權人顯然不利。特別是當法律沒有規(guī)定債務人在出現(xiàn)破產或破產原因時,具有法定申請義務時,更是如此。顯然當事人的主觀意思不能不是需要考慮的重要因素。但是,在此有意義的是債務人的主觀意思擬或債權人的主觀意思呢？ 筆者認為,債權人的主觀惡意是構成對到期債務清償撤銷的重要要件。因為,誠如陳榮宗先生所言,債務人對到期債務的清償系履行法定義務,一個毫無主觀惡意

45、的債權人接受債務人對其屆期債務的清償,即是接受合法的債務履行,何以構成被撤銷的原因？ 何況,法律并不能要求債權人在接受債務清償時,查明債務人有無主觀惡意。但是,若債權人在接受清償時為惡意者,即明知債務人即將開始破產或破產程序或與債務人串通而誘使債務人對其清償時,若不對其撤銷,則難顯法律之公平。故第二種觀點較為可取。 根據(jù)我國破產法第32條的規(guī)定,也是可以撤銷的,其條件包括:該清償行為發(fā)生在人民法院受理破產申請前6個月內；債務人在清償時已經具有破產原因。但也需注意兩個問題,一是撤銷的例外,即為個別清償使債務人財產受益的除外；二是對清償行為的撤銷不以主觀要件為必要。 （3）對票據(jù)付款受領的撤銷 根

46、據(jù)德國破產法第137條及日本破產法第73條的規(guī)定,對于債務人所支付的票據(jù)付款,如果債權人不受領,則喪失其票據(jù)權利時,不得撤銷之。這里所說的票據(jù)權利主要是指追索權。因為,從票據(jù)持票人的角度看,如票據(jù)到期而擔心被否認,從而不提示票據(jù)而接受付款或作成拒絕證書,將失去對背書人的追索權。同樣,如果提示票據(jù)而接受付款,但日后卻被否認,同樣也會失去對背書人的追索權。這就存在二難選擇:一方面為了保全追索權而不得不請求支付,另一方面即使得到了支付但日后被否認則會失去追索權。為解決此問題,法律必須作出這樣的限制性規(guī)定。 但是,為了防止對其他破產債權人的損害,德國破產法第137條和日本破產法第73條均規(guī)定,如果最后

47、償還義務人或者委托發(fā)票人,在發(fā)出票據(jù)的當時已經知道或應當知道債務人已經停止支付或開始破產申請的事實時,破產管理人可以請求其償還破產人支付的票據(jù)金額。我國2006年破產法對此未作出規(guī)定,但根據(jù)票據(jù)法的一般原理及破產法的立法精神,可以作相同的解釋。 4.追加分配 追加分配是指在破產財產的最后分配之后,又發(fā)現(xiàn)可供分配的財產時,經法院許可而實行的補充分配12。追加分配的價值在于保護債權人的利益,故許多國家破產法均有關于追加分配的規(guī)定。如日本破產法第283條規(guī)定:發(fā)出破產分配額的通知后,有新充作分配的相當?shù)呢敭a時,破產管理人經法院許可,必須辦理追加分配。即使作出終結破產程序的決定后,亦同。德國破產法第2

48、03條也作出了關于追加分配的規(guī)定。我國破產法第123條規(guī)定了追加分配,按照該條的規(guī)定,自破產程序終結之日起2年內,有下列情形之一的,債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配:發(fā)現(xiàn)有依照本法第31條、13第32條、14第33條、15第36條16規(guī)定應當追回的財產的； （2）發(fā)現(xiàn)破產人有應當供分配的其他財產的。 從各主要國家破產法的規(guī)定看,追加分配的財產來源一般有以下幾種 （1）破產財團的財產在最后分配表公告前,因訴訟或者其他原因未能收回,也未能變?yōu)楝F(xiàn)金,而在最后分配表公告后收回的； （2）破產管理人為附條件的債權所提存的分配額,在最后分配表公告后法定除斥期間內不能行使的,應歸于破產

49、財團的財產； （3）對于破產債權有異議或者涉訴,在債權人全部或者一部敗訴時,而在中間分配或者最后分配時為之所提存的分配額； （4）破產程序終結前,就已經存在且應屬于破產財團,但于最后分配后始發(fā)現(xiàn)者17； （5）債權人未受領的分配。 （二） 債權人與出資人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 債權人與出資人之間一般不發(fā)生利益與矛盾沖突,因為一個企業(yè)具有了破產原因后,企業(yè)的投資者基本上已經不具有任何利益,企業(yè)的全部財產用于分配給債權人都不足以清償。但是,僅僅在重整程序中,雙方才可能發(fā)生某種類似于利益矛盾的博弈:在重整程序中,如果債權人放棄的債權比例越高,企業(yè)復蘇的可能性也就越大,投資人也就對企業(yè)的重整越

50、有興趣,就如波斯納所言:如果重整能夠使股東在重整企業(yè)中獲得很小的股本利益,他們也會對重整極感興趣。因為重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議:如果企業(yè)贏利了,他們就可以分得利潤；如果失敗了,全部損失就落到了債權人身上18。而對債權人來說,則希望通過重整獲得更多的清償。 在重整程序中,債權人與債務人的投資人的關系問題主要有二: （1）當重整計劃涉及到出資人權益調整事項的,應當設出資人組,對該事項進行表決。而這種情形,是重整程序中經常發(fā)生的,出資人組是否同意與債權人的讓步有直接關系； （2）如果債權人放棄的債權比例越高,企業(yè)再生的可能性就越大,出資人的預期也就越大,出資人也可能為了將來的利益為重整

51、企業(yè)重新注資。 （三）債權人與債權人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 債權人與債權人之間的利益矛盾在破產法上也十分突出,每個債權人都希望獲得更多的清償或者獲得更優(yōu)惠的地位,因此往往出現(xiàn)自己故意虛高申報債權,但也擔心其他債權人虛高申報而產生核查他人申報債權的欲望。對此,破產法規(guī)定了限制與平衡性制度,如,管理人、債權人會議核查債權（破產法第57條、第61條）以及對撤銷的限制。 撤銷實際上是對債權人的優(yōu)惠,相當于債權人完全受償,因此,債務人具有破產原因后,債權人往往故意對債務人負債以供撤銷。因此,為防止債權人惡意負債而撤銷,法律必須作出限制性規(guī)定以平衡債權人之間的關系。按照我國破產法第40條規(guī)定,債權

52、人在破產申請受理前對債務人負有債務的,可以向管理人主張抵銷。但是,有下列情形之一的,不得抵銷: （1）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的； （2）債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實,對債務人負擔債務的；但是,債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外； （3）債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實,對債務人取得債權的（但是,債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外） 。另外,各國破產法為防止管理人給予個別債權人以優(yōu)惠,不允許管理人主動撤銷。我國法也可以作相同的解釋。 如果債權人

53、認為債權人會議的決議違反法律規(guī)定,損害其利益的,可以請求人民法院裁定撤銷該決議,責令債權人會議依法重新作出決議（破產法第64條） 。 （四）有擔保債權人與無擔保債權人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 在破產清算與和解程序中,因物權擔保債權人可以行使別除權,故如果擔保物價值可以涵蓋被擔保的債權,則物權擔保債權人與一般債權人之間不發(fā)生利益沖突。僅僅在擔保物價值不能涵蓋被擔保的債權時,未涵蓋部分應與一般債權地位相同。 在重整程序中,擔保物權的行使受到限制,但在表決重整計劃時,有擔保的債權人與無擔保的債權人分為不同的表決組。這樣做的目的在于保護擔保債權人的利益,以示有擔保的債權人與無擔保的債權人之間的差

54、別。假如不將擔保債權人單獨分組,按照表決規(guī)則,有擔保的債權人之債權不夠大時,有可能被一般債權人所損害,其意思難以表達。例如,假定一重整企業(yè)有9個債權人,債權總額為1 500萬元,其中一個債權人具有擔保債權400萬。如果不分組表決的話,按照人數(shù)過半、所代表的債權額超過2 /3的標準,其他8個債權人同意,就可以通過。那么即使擔保債權人不同意也沒有任何意義,這樣就有可能作出非常不利于擔保債權人的決議。 （五）申報債權的債權人與未申報債權的債權人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 按照許多國家破產法的規(guī)定（如日本、德國等） ,如果債權人不在法律規(guī)定或者法院指定的期限內申報債權將產生下列兩個極其嚴重的后果:

55、不能參加破產程序而行使程序性權利；不能獲得任何清償,無論是在破產清算,還是在和解或者重整程序中,都是如此。 而我國破產法為了平衡申報債權的債權人與未申報債權的債權人之間的利益矛盾,作出了不同于其他國家的規(guī)定。該法第92條規(guī)定:“債權人未依照本法規(guī)定申報債權的,在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權利；在重整計劃執(zhí)行完畢后,可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權的清償條件行使權利?！钡?00條規(guī)定:“和解債權人未依照本法規(guī)定申報債權的,在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權利；在和解協(xié)議執(zhí)行完畢后,可以按照和解協(xié)議規(guī)定的清償條件行使權利?！睂τ诖硕l規(guī)定,筆者存在疑問: （ 1）和解與重整程序終結后,為什么和解協(xié)議與重整計

56、劃對債權人仍然具有約束力？ 其理論和法律基礎是什么？（2）其未申報債權,其債權并沒有納入到調查、確認中來,程序結束后由何人負責這種“同等清償條件行使權利”？ 是法院還是管理人？ 是民事執(zhí)行問題還是訴訟問題？ 費用如何解決？ （3）破產清算與和解、重整具有相同的性質,其實在許多國家當破產法適用于個人時,都發(fā)生免責的效力,不可能發(fā)生繼續(xù)清償?shù)膯栴}。在我國為什么特殊規(guī)定？ 這樣一來,會導致一種傾向:債權人都不申報債權,等到程序結束后再按照程序中規(guī)定的條件要求債務人履行債務。基于上述疑問,筆者認為, 2006年破產法的上述規(guī)定實值思考。 （六）共益?zhèn)鶛嗳伺c一般債權人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 在破

57、產程序進行過程中,往往會發(fā)生新的債權債務關系,如果不對這些債權作出特別規(guī)定,將不能順利進行程序,最終也會損害一般債權人的利益。因此,各個國家對此一般都區(qū)分共益?zhèn)鶛嗯c一般債權,共益?zhèn)鶛嚯S時發(fā)生隨時清償,而一般債權只能按照破產程序清償。按照我國破產法第43條的規(guī)定,共益?zhèn)鶛嘤蓚鶆杖素敭a隨時清償。 （七）管理人與債權人之間的利益矛盾與平衡性制度安排 首先,從機構設置上看,各國破產法都設置一個債權人選任的機構,要么是監(jiān)督人、檢查人,要么是債權人委員會,來監(jiān)督管理人對破產債務人的財產性管理與處分行為。并且,債權人會議有權申請法院更換管理人（第61條） 。這實際上,就是法律安排的一種平衡性制約制度。 另外,按照我國破產法第61條的規(guī)定,債權