人力資源法律風(fēng)險防范講座

1、人力資源法律風(fēng)險防范講座人力資源法律風(fēng)險防范講座甘肅勞動爭議勞動仲裁律師甘肅勞動爭議勞動仲裁律師王克明王克明簡介簡介 北京勞動爭議仲裁律師網(wǎng)，是北京市盈科律師事務(wù)所旗下專門處理勞動仲裁爭議法律事務(wù)的子網(wǎng)站。 “北京勞動爭議勞動仲裁律師”，是一個律師團隊，他們目前為54家北京地區(qū)的企業(yè)提供勞動爭議專項法律顧問服務(wù)。在過去的三年中，曾代理237位勞動者與用人單位的勞動爭議糾紛。 這些案件反映了企業(yè)作為用人單位存在的諸多風(fēng)險，經(jīng)過整理和提煉，結(jié)合具體案例，我們制作了這個ppt，希望幫助用人單位了解潛在的法律風(fēng)險。 聘用階段人力資源法律風(fēng)險防范聘用階段人力資源法律風(fēng)險防范 合同無效 社保無法繳納 雙重

2、勞動關(guān)系 競業(yè)限制與商業(yè)秘密 合同及相關(guān)文件簽訂講義目錄講義目錄 在職階段人力資源法律風(fēng)險防范在職階段人力資源法律風(fēng)險防范 試用期 社保問題 調(diào)崗降薪、變更工作地址 工資及加班工資 工時制度及加班 年休假制度 離職階段人力資源法律風(fēng)險防范離職階段人力資源法律風(fēng)險防范 如何辭退違規(guī)員工 支付經(jīng)濟補償金情形 不予支付經(jīng)濟補償金情形 經(jīng)濟補償金的計算 經(jīng)濟賠償金 訴訟仲裁實務(wù)法律風(fēng)險防范訴訟仲裁實務(wù)法律風(fēng)險防范 舉證責(zé)任倒置 電子證據(jù)問題 特殊證據(jù)證明力問題 仲裁時效 雙倍工資差額 經(jīng)濟補償（賠償）金經(jīng)濟補償（賠償）金 年假工資 補繳保險/保險補償 三期補償 加班工資加班工資 繼續(xù)履行合同 戶口檔案

3、及工作交接 拖欠工資申請人常見請求：申請人常見請求：律師視角看勞資糾紛律師視角看勞資糾紛 HR法律風(fēng)險防范要點（逆向思維）法律風(fēng)險防范要點（逆向思維）1、拖欠工資；2、未簽勞動合同；3、違法辭退；4、未休年假；5、未辦社保；6、單方面變崗變薪；7、加班但不支付加班費；8、不續(xù)訂合同；9、拒不提供崗位；10、單位原因?qū)е潞贤瑹o效；11、裁員；12、單位提出協(xié)商解除；13、無過失辭退；14、破產(chǎn)、公司解散等；1、未交社?！局唤o保險補償】；2、繳費基數(shù)不實1、解除合同；2、不發(fā)工資、工資標準；3、不批假；4、未交保險1、未支付加班費；2、加班費數(shù)額1、換崗；2、降薪；3、辭退；4、不安排工作；1、未

4、發(fā)工資；2、降薪；3、口頭約定工資標準，雙方爭議；4、加班費；案例回放案例回放 案例案例1：招聘時勞動者提供虛假名字，導(dǎo)致辦理社保困難，最后發(fā)生爭議：招聘時勞動者提供虛假名字，導(dǎo)致辦理社保困難，最后發(fā)生爭議： 北京XYZ有限公司為朝陽區(qū)登記注冊的一家商貿(mào)企業(yè)，主要人員由銷售人員構(gòu)成。因員工流動性非常大，因此人員招聘比較靈活與隨意。該公司大量的銷售人員都沒有提供完整的個人資料，公司人事也沒有進行詳細的入職審查。2008年3月，新入職的劉XX提供虛假的身份證劉XY，導(dǎo)致公司不能為其繳納社保，公司以其繳不上社保為由向總經(jīng)理匯報后不了了之。2010年6月，劉XX以單位沒有為其繳納社保為由申請勞動仲裁并

5、向勞動監(jiān)察大隊舉報，要求單位支付經(jīng)濟補償金。后該公司支付2.5個月經(jīng)濟補償金并為其補繳社會保險。聘用聘用階段法律風(fēng)險防范階段法律風(fēng)險防范示例示例注意：注意：法律不管是誰的過錯，只要沒有繳納社保就“一刀切”的認為是用人單位過錯。勞資雙方不能約定不繳納社保給補償；協(xié)議拿不上臺面。因此只能加強審查，并核對身份證或戶口本后保留復(fù)印件。 案例回放案例回放 案例案例2：未進行入職審查，導(dǎo)致雙重勞動關(guān)系，競業(yè)限：未進行入職審查，導(dǎo)致雙重勞動關(guān)系，競業(yè)限制期，連帶賠償責(zé)任制期，連帶賠償責(zé)任 彭某是海淀區(qū)注冊的A商貿(mào)公司的高級銷售經(jīng)理，A公司未對其進行入職審查，王某隱瞞了其與B公司簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，且尚在限制

6、期。A公司與B公司為同行業(yè)具有競爭性的企業(yè)。后，B公司以競業(yè)禁止協(xié)議中約定：“彭某在離職后一年內(nèi)不得在同行業(yè)與B公司有競爭關(guān)系的公司提供勞動，否則承擔(dān)15萬元賠償責(zé)任”，起訴彭某，并追加A公司為共同被告。法院最終裁決A公司與彭某對B公司承擔(dān)15萬元連帶賠償責(zé)任。注意：注意：公司應(yīng)審查員工競業(yè)限制協(xié)議，尤其是招聘高級管理人員?？梢杂扇肼殕T工做出與上一家單位無糾紛、不處于保密期的書面承諾。聘用聘用階段法律風(fēng)險防范階段法律風(fēng)險防范示例示例 案例回放案例回放 案例案例3：入職未留員工真實地址，找不到勞動者本人，起訴：入職未留員工真實地址，找不到勞動者本人，起訴員工無果員工無果 北京XX休閑健身有限公司

7、為朝陽區(qū)注冊成立主要提供餐飲、健身服務(wù)的企業(yè)。為了提供服務(wù)質(zhì)量，該公司對擬聘用人員進行為期30天的專業(yè)入職培訓(xùn)，同時約定其接受培訓(xùn)后須服務(wù)期為一年以上，否則將支付違約金。實際發(fā)生的培訓(xùn)費為2000元/人，并取得培訓(xùn)機構(gòu)的正式發(fā)票。2009年12月，該公司第12期培訓(xùn)的15名人員在接受完培訓(xùn)后不辭而別。后，該公司欲起訴該15名人員，但因招聘時沒有核實真實聯(lián)系地，因此起訴無果。注意：注意：人力資源在招聘員工時，要注意讓員工簽訂送達地址此等條款，并讓其確認真實性。以防送達相關(guān)材料、文書或起訴不能的問題。聘用聘用階段法律風(fēng)險防范階段法律風(fēng)險防范示例示例聘用聘用階段法律風(fēng)險防范階段法律風(fēng)險防范送達地址確

8、認書送達地址確認書律師建議律師建議 招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。 核實勞動者的個人資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。 1）個人簡歷一式兩份； 2）居民身份證或其他身份證件原件及復(fù)印件一式兩份； 3）戶口本原件及復(fù)印件一式兩份； 4）最近半年內(nèi)的免冠白底彩照一寸照片4張； 5）畢業(yè)證書、學(xué)歷證明及其他資質(zhì)證明原件及復(fù)印件一式兩份； 6）上一家單位提供的離職證明原件及復(fù)印件一式兩份； 7）其他相關(guān)材料原件及復(fù)

9、印件一式兩份。尤其是：尤其是： 招聘財會人員等核心崗位員工、高級管理人員；程序價值利于管理，以防資料丟失，意義在于警示與風(fēng)險防范。律師建議：如何防范招聘階段法律風(fēng)險律師建議：如何防范招聘階段法律風(fēng)險實踐證明：實踐證明： 入職審查及入職手續(xù)辦理對防范法律風(fēng)險至關(guān)重要，輕視入職審查輕視入職審查是商貿(mào)零售企業(yè)最容易犯的毛病，是與證證據(jù)意識不足據(jù)意識不足毛病共同溝通構(gòu)成了商貿(mào)企業(yè)法律糾紛不斷的根源。律師建議：律師建議： 管理可以人性化，但是入職審查與證據(jù)意識必須牢記于心。招聘階段常見法律風(fēng)險及對策總結(jié)表招聘階段常見法律風(fēng)險及對策總結(jié)表常見問題及可能的法律風(fēng)險常見問題及可能的法律風(fēng)險具體表現(xiàn)：具體表現(xiàn)：

10、 未按照勞動法履行告知義務(wù) 員工可能以欺詐為由，導(dǎo)致合同無效 沒有按時、適當按時、適當簽訂勞動合同 面臨支付雙倍工資法律風(fēng)險 沒有讓員工簽收規(guī)章制度 規(guī)章制度對其無效、舉證困難 沒有讓員工簽訂有關(guān)保密、無糾紛等方面承諾 雙重勞動關(guān)系、賠償責(zé)任 沒有讓員工簽署送達地址確認書等等相關(guān)材料 文本、材料無法證明收到 違法收取入職員工押金、保證金或不辦社保等 勞動者解除、支付經(jīng)濟補償金入職階段常見法律風(fēng)險提示入職階段常見法律風(fēng)險提示如何理解如何理解“按時、適當按時、適當”： 合同可否補簽或倒簽？ 工資怎么約定？ 工作地點怎么約定？ 崗位應(yīng)該怎么約定？ 合同期限是否越長越好？無固定期限是鐵飯碗？ 舉例：舉

11、例：單位總部在成都某街某號，下屬單位或機構(gòu)分散在北京多個地點，應(yīng)當如何約定工作地點？ 思考：思考： 公司只準備一份合同文本，所有員工都在該文本最后一頁簽名，是否認定每一員工都簽了勞動合同？ 效率、經(jīng)濟環(huán)保、方便管理是否無須支付雙倍工資？ 公司提供的合同只有一張紙，非常簡單，缺乏必要條款，是否還須支付雙倍工資？是否認定勞動合同無效？若認定無效后是否需要發(fā)雙倍工資？合同無效是否認定雙方為勞務(wù)關(guān)系？入職階段法律風(fēng)險防范入職階段法律風(fēng)險防范勞動合同的簽訂勞動合同的簽訂勞動合同法第27條：勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。勞動合同法第28條：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的

12、，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動合同法第17條：勞動合同應(yīng)當具備以下條款：1、用人單位名稱、住所2、勞動者姓名、住址、身份證號3、勞動合同期限4、工作內(nèi)容、工作地點5、勞動報酬6、社會保險我們認為：我們認為： 鑒于雙倍工資不是很合理，仲裁實踐對合同形式要求不是很高。 勞動合同無效并不能否認雙方建立的勞動關(guān)系，且無須支付雙倍工資。勞動合同規(guī)定了生效日期，也有合同簽訂日期，應(yīng)該以哪個為準？入職階段法律風(fēng)險防范入職階段法律風(fēng)險防范勞動合同的簽訂勞動合同的簽訂勞動合同只約定試用期，合同性質(zhì)應(yīng)該如何認定？試用期是否成立？勞動合同法第16條：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者

13、在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。實踐中，大量勞動者在試用期內(nèi)不辭而別，導(dǎo)致用人單位在人事管理方面面臨大量的麻煩，很多用人單位干脆在合同中只約定試用期。案例：李XY2008年7月10日入職北京ABC公司，因員工個人問題，一致拒簽勞動合同；后，公司答應(yīng)漲工資，遂雙方于2009年9月雙方簽訂勞動合同，合同簽訂日期為2009年9月17日；合同第一條明確“本合同自2008年7月10日生效，2011年7月9日終止，合同期限為三年”。后，10年6月要求支付雙倍工資，是否過仲裁時效？參后文“仲裁時效制度” 公司人力資源經(jīng)理未簽勞動合同，是否應(yīng)該支付雙倍工資？是否應(yīng)該視為嚴重失職？入職階段法律風(fēng)險防范入職階段

14、法律風(fēng)險防范勞動合同的簽訂勞動合同的簽訂案例：案例：王先生為北京ABC公司的人力資源經(jīng)理，勞動合同法實施以后，單位安排其具體負責(zé)與員工簽訂勞動合同。2009年10月，王先生離職，起訴至朝陽勞動爭議仲裁委，要求單位向其支付未簽勞動合同雙倍工資差額并要求經(jīng)濟補償金共計人民幣10余萬元。后，公司不服將其訴至朝陽法院、北京第二中院，皆敗訴。律師提示：律師提示： 目前，北京法院系統(tǒng)統(tǒng)一執(zhí)行“一刀切”標準，不分具體人群； 公司須健全內(nèi)部控制管理制度：人力資源經(jīng)理是公司重要部門，人力資源經(jīng)理須簽訂勞動合同，且像人力資源等重點崗位勞動合同須由總經(jīng)理辦公室統(tǒng)一保管； 從法律角度講，如果確能證明是人力資源經(jīng)理失職

15、，單位可以以重大過失為由單方面解除該員工，同時，有權(quán)要求其支付因自己的過錯給公司帶來的損失。規(guī)章制度公示方法規(guī)章制度公示方法 1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認）；要有員工簽領(lǐng)確認）； 2）內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包括：培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）； 3）勞動合同約定法； 4）考試法（開卷或閉卷）； 5）傳閱法； 6）入職登記表聲明條款； 7）意見征詢法；盡量避免如下公示方法：盡量避免如下公示方法： 1）網(wǎng)站公布（舉證困難）； 2）電子郵件告知（舉證困難）； 3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。入職階段法律風(fēng)險防范入職階段法律風(fēng)險防范規(guī)章制度的簽訂規(guī)章制度的簽訂 規(guī)章制度員

16、工沒有簽署，能否做證據(jù)使用？事后補做是否可以？ 規(guī)章制度是否應(yīng)該發(fā)給每位員工一份，若發(fā)，員工離職不歸還，是否影響公司秘密保護的問題？看個案，并非一定無效力建議完善制度，發(fā)給員工，工作交接一部分試用期人力資源法律風(fēng)險防范試用期人力資源法律風(fēng)險防范 第二十一條第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。 第三十九條：第三十九條：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； 3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、雙重勞動關(guān)系，拒不改正的；

17、5、勞動合同無效的6、被依法追究刑事責(zé)任的。 第四十條：第四十條：1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。思考：思考：1、試用期用人單位是否可以隨意解除合同？2、試用期是否需要給員工上保險？尤其是銷售人員，流動性很大，剛報上保險后又要減員，但又想保留試用期，簽訂勞務(wù)合同并不約定試用期？試用期并非可以隨意解除試用期并非可以隨意解除試用期人力資源法律風(fēng)險防范試用期人力資源法律風(fēng)險防范 第十九條第十九條試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期

18、限即為勞動合同期限。思考：思考：3、用人單位是否可以只在合同中只約定試用期？這樣的合同如何定性？4、用人單位以口頭方式約定試用期，而不簽訂勞動合同，試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系，這種做法是否合法？律師提醒：律師提醒：1、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即續(xù)訂合同不能再約定試用期；2、以完成一定工作任務(wù)為期限或合同期限3個月以下的，不得約定試用期；3、用期即為勞動合同期限；4、試用期存在于勞動合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在。 建議：建議：可以不約定試用期，與勞動者簽署勞務(wù)合同（勞務(wù)合同期限相當于試用期期限），承諾

19、試用期過后簽訂正式勞動合同，并不約定試用期。律師不提倡惡意規(guī)避法律的做法。試用期人力資源法律風(fēng)險防范試用期人力資源法律風(fēng)險防范思考：思考：5、試用期解除勞動合同應(yīng)該怎樣做才能將風(fēng)險降低到最低？6、試用期是否可以不交保險？ 勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題 1）勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規(guī)定：需提前三天通知； 2）用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效？答案是無效。 3）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費用？無需賠償。 4）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？無需賠償

20、。 5）法律規(guī)定，試用期也要交保險。 提醒：提醒： 試用期一定要注意法律風(fēng)險防范，雖然試用期解除關(guān)系并不一定帶來員工訴訟，但是這是人事制度規(guī)范化的必然要求。法律是如何規(guī)定的？法律是如何規(guī)定的？第八條第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況. 第二十九條第二十九條用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。 第三十五條第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。 變崗、變薪、變工作地點變崗、變薪、變工作地點實踐中客觀需要：實踐中客觀

21、需要：（1）訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。（2）用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級主管部門批準或者根據(jù)市場變化決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目等。（3）勞動者方面的原因。如勞動者的身體健康狀況發(fā)生變化等（4）由于不可抗力、物價上漲等。 思考：思考： 公司可否單方面變崗變薪及變更工作地點？口頭變更是否有效？ 派遣處于孕期的女員工出差是否可?。?以“職位被外包”為由變更勞動合同？律師建議：律師建議：1、事先預(yù)防，合同約定 2、變更完全不補償，風(fēng)險大用人單位關(guān)注熱點問題：用人單位關(guān)注熱點問題： 試用期單位是否應(yīng)給員工繳納社保？ 員工已經(jīng)在其他單位或者個人繳納社保的，是否還須履

22、行社保繳納義務(wù)？ 員工承諾不繳納社保，由單位直接給予補償是否合法？事后補繳是否可以要求員工退還已經(jīng)補貼的款項？ 員工拒不提供資料，導(dǎo)致無法繳納社保怎么辦？ 上一家單位不減員，無法辦理社保，應(yīng)該如何處理？ 社保繳費基數(shù)不實會有哪些法律后果？ 由其他單位代繳社保呢？社會保險繳納特別注意事項社會保險繳納特別注意事項我們的建議：我們的建議：1、與公司建立正式勞動關(guān)系的員工應(yīng)該全上社保，可以以最低基數(shù)繳納【公司自己衡量經(jīng)濟收益與法律風(fēng)險】；2、對于已經(jīng)辦理社保的，需要其提供憑證及書面承諾；3、對確不想交保險的，可以簽訂書面承諾，給予補償，但做到證據(jù)充分證明已經(jīng)支付相應(yīng)款項；4、對拒不提供資料，且流動性大

23、的員工直接不用，降低用工風(fēng)險。法律風(fēng)險：法律風(fēng)險： 給員工單方面隨時解除提供了合法理由； 面臨支付經(jīng)濟補償金的法律風(fēng)險（08年后）； 補繳保險或者支付養(yǎng)老保險補償。 工資構(gòu)成：工資構(gòu)成：計時工資，計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資共計六部分構(gòu)成。 排除項目：排除項目： 國家統(tǒng)計局1號令11條： 創(chuàng)造發(fā)明獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進步獎、合理化建議獎以及支付給運動員、教練員的獎金；稿費、講課費及其他專門工作報酬等共計14項不列入工資。工資制度工資制度工資構(gòu)成問題工資構(gòu)成問題思考：思考： 加班工資可否作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎阋罁?jù)？加班工資可否作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎阋罁?jù)？ 加班工資可

24、否作為年休假工資的計算依據(jù)？加班工資可否作為年休假工資的計算依據(jù)？ 加班工資可否作為社保繳費基數(shù)參考的依據(jù)？加班工資可否作為社保繳費基數(shù)參考的依據(jù)？法律風(fēng)險：法律風(fēng)險： 給員工單方面隨時解除提供了合法理由； 面臨支付經(jīng)濟補償金的法律風(fēng)險（08年后）； 補繳保險或者支付養(yǎng)老保險補償。法律研究：法律研究： 工資構(gòu)成比例分配對防范加班費等法律風(fēng)險的價值？探討：探討： 本月25號發(fā)放上一個月自然月工資是否合法，能否被認定為拖欠工資？加班以及加班工資標準加班以及加班工資標準 加班工資標準加班工資標準 勞動法44條 工作日：不低于工資的150；休息日：不能安排補休的，不低于工資的200；法定節(jié)日：不低于工

25、資的300。 注意：注意：節(jié)日屬于計薪日，節(jié)日加班還應(yīng)再給2倍的工資；休息日加班安排了補休的，可不支付加班工資。 加班工資的計算加班工資的計算 日工資：月工資收入計薪日 小時工資：日工資8小時 月工資收入：按照工資口徑，扣除加班工資，作為基數(shù)。工資制度問題工資制度問題加班工資加班工資難點問題討論：難點問題討論： 有什么辦法可以規(guī)避加班認定及避免支付加班費？ 是否可以合理分配工資比例構(gòu)成？將加班費包含在基本工資之內(nèi)？ 避免員工拿到考勤？審判實踐中的做法審判實踐中的做法 1、海淀法院、朝陽法院等對勞動者加班工資持消極態(tài)度，一般不予支持；如果在個案中能取得法官同情，只支持一年，或者以北京市最低基本工

26、資計算加班工資標準。 2、目前法官要求員工舉證證明有加班事實，且證明加班事實證據(jù)由公司掌握加班工資最新政策加班工資最新政策 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）2010年9月14日實施 第九條勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。加班費領(lǐng)取確認函加班費領(lǐng)取確認函 因業(yè)務(wù)需要，本公司（北京XYZW有限公司）在取得貴方同意的前提下，已安排貴方在2010年國慶期間（ 年 月 日至 年 月 日）加班。公司根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，已依法向您支付了該段期間的加班費。若貴方對該加班相

27、關(guān)事宜無疑議，請簽署本加班費已經(jīng)領(lǐng)取的確認函。 確認人（簽字）： 2010年 月 日工時法定形式工時法定形式 （一）標準工時制度（一）標準工時制度 每日工作8小時，每周工作40小時，每周休息2天，可以是周末，可以在周一至周日內(nèi)安排。都屬于標準工時制度。 （二）特殊工時制度（二）特殊工時制度 1、綜合計算工時制度。、綜合計算工時制度。適用范圍為生產(chǎn)工作季節(jié)性、周期性強，需要連續(xù)作業(yè)的。分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但平均日工作時間和平均周工作時間，應(yīng)與標準工作時間基本相同，要保證勞動者每天、每周有必要的休息時間。周期內(nèi)工作時間累計計算，超過標準的，應(yīng)支付加班工資。 綜合計算的周

28、期越長，調(diào)節(jié)余地越大，支付加班工資的情況越少； 法定節(jié)日加班，不能納入綜合計算，即無法回避300工資； 超出工時標準的部分，按照150支付。即可以回避200的規(guī)定。工時制度問題工時制度問題特殊工時制度的審批辦法特殊工時制度的審批辦法 用人單位具備勞部發(fā)1994503號文件規(guī)定條件的，可以申請實行特殊工時制度。 央屬用人單位報人社部審批；省屬以及在省工商部門登記注冊的用人單位，由省勞動保障廳審批；其他用人單位由所在市州勞動保障局審批。批準實行特殊工時制度的有效期為2年。 2、不定時工時制度。、不定時工時制度。適用范圍為高級管理、外勤、推銷、長途運高級管理、外勤、推銷、長途運輸輸?shù)葻o法按標準工作時

29、間衡量的人員，以及鐵路、港口、倉庫需機動作業(yè)的部分裝卸人員等。 對實行特殊工時制度的職工，用人單位應(yīng)當采取集中工作、集中休息、輪休調(diào)休等方式，確保職工的休息權(quán)利和安全生產(chǎn)。律師認為：律師認為：特殊工時制申請比較困難，但是對人事管理非常有利，建議符合要求、有條件的單位爭取。工時制度問題工時制度問題分店考勤如何管理：分店考勤如何管理： 實踐中，大部分的商貿(mào)型企業(yè)實行分店、加盟營銷方式，很多商貿(mào)企業(yè)總公司只是貨物管理場所（倉庫），各分店或分公司遍布北京各地。經(jīng)濟上的需要可能帶來了人力資源管理法律風(fēng)險，比如： 分店考勤不規(guī)范，由員工自己登記或者干脆不登記，公司給予信任關(guān)系，由店長匯總后發(fā)工資； 店長自

30、己打考勤，竟以自己打的考勤為證據(jù)要求公司支付加班費； 導(dǎo)購、銷售員可能實行倒班制，是否認為加班？總結(jié)：加班及加班費應(yīng)對策略做法總結(jié)：加班及加班費應(yīng)對策略做法 對銷售等特殊工種或高管等特殊人群申請?zhí)厥夤r制 在勞動合同及員工簽署的規(guī)章制度中明確加班認定及操作程序，規(guī)定必須經(jīng)過申請、批準等 將工資進行基本工資與加班工資按比例分配 保留加班工資支付憑證 每月領(lǐng)工資時，員工簽字確認考勤探索：探索： 分店如何管理問題分店如何管理問題 可以探索建立店長人事負責(zé)制；公司人事管理權(quán)下放，并與店長等簽訂特別的協(xié)議。年休假標準年休假標準 年休假權(quán)利：年休假權(quán)利：連續(xù)工作時間滿1年。見條例第二條。 年休假標準：年休

31、假標準：累計工作年限。 職工累計工作滿1年不滿10年的，年休假5天；滿10年不滿20年的，年休假10天；滿20年的，年休假15天。未休年休假工資標準未休年休假工資標準 月平均工資月平均工資本人在用人單位支付其未休年休假工資報酬前（年底）12個月（不滿12個月按實際月份）剔除加班工資后的月平均工資。 日工資日工資本人月平均工資21.75天 未休年休假工資未休年休假工資日工資（3001）年休假問題年休假問題難點問題討論：難點問題討論： 有什么辦法可以規(guī)避加班認定及避免支付加班費？ 是否可以合理分配工資比例構(gòu)成？將加班費包含在基本工資之內(nèi)？ 避免員工拿到考勤？審判實踐中的做法審判實踐中的做法 1、年

32、休假工資有300%支付的判例，也有200%支付的判例； 2、工齡計算實踐中多以在本單位累計工作年限計算，但是法律規(guī)定以社會工齡計算； 3、年休假是否可以跨年安排、集中安排、分段安排？為什么要減為什么要減1？ 因為年休假應(yīng)當在工作日安排，而未安排的，職工在上班；但工作日屬于計薪日，即已經(jīng)支付了“1”的工資，再支付“2”就符合300的規(guī)定。 1號令10條（職工帶薪年休假條例 ）、9號令第7條：按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。解雇依據(jù)解雇依據(jù) 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他

33、用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；關(guān)于關(guān)于“嚴重違反嚴重違反”以及以及“重大損害重大損害”的標準問題的標準問題 法律上并無明確的規(guī)定，因此，企業(yè)規(guī)章制度中應(yīng)當對這兩個概念進行量化，比如，合同期內(nèi)累計5次違反規(guī)章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀，嚴重失職，營私舞弊導(dǎo)致經(jīng)濟損失10000元以上的，以利于解雇員工時有充分依據(jù)。雙重勞動關(guān)系是任何一個用人單位都無法忍受的事情，法律規(guī)定對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響的可解雇，但是怎么樣的算“嚴重影響”，這個難以操作，我們在解雇前還是先提出改正要求更保險，限令員工在三日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明，如

34、果拒不提供的，予以解雇。如何辭退違紀員工如何辭退違紀員工通常意義上的通常意義上的“開除開除”法院會認可哪些解雇證據(jù)？法院會認可哪些解雇證據(jù)？ 司法實踐中由于解雇案件實行舉證責(zé)任倒置，通常，在該類糾紛中，下列形式的資料可以作為證據(jù)： 1）違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明，等等； 2）有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處罰通知書等； 3）其他員工及知情者的證詞； 4）有關(guān)事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應(yīng)當顯示時間年月日時）； 5）有關(guān)視聽資料（如當事人陳述事件的錄音、錄像）； 6）政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。

35、書面證據(jù)是最有力的證據(jù)，尤其是有違紀員工簽字的書面證據(jù)，應(yīng)盡收集和保留。收集證據(jù)的方法：收集證據(jù)的方法： 1）建立日常書面行文制度和檔案保管制度； 2）對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀時，企業(yè)都作出相應(yīng)的書面處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時一并簽字，并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的，應(yīng)當在7日內(nèi)提出； 3）對于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。如何辭退違紀員工如何辭退違紀員工

36、通常意義上的通常意義上的“開除開除”如何制作解雇書（解除勞動合同通知書）如何制作解雇書（解除勞動合同通知書）？ （1）關(guān)于用詞：很多企業(yè)習(xí)慣用“開除”這詞，建議大家今后不要使用該說法，而盡量用勞動法的規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關(guān)系”?！伴_除”是企業(yè)職工獎懲條例規(guī)定的對員工進行行政處分的方式，其對事實的認定、處理的程序要求都十分嚴格，按照該條例規(guī)定，對職工給予開除處分，須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。如果沒有按照上述程序處理，極有可能被法院判定為違法解雇行為，需支付員工經(jīng)濟補償金。 （2）應(yīng)當正確填寫解雇書：

37、解雇書的正確填寫非常非常重要。一旦打起官司來，法院只會審查企業(yè)的解雇理由是否成立，與解雇理由無關(guān)的違紀事實法官一概不管，如果解雇理由不能成立，按照勞動合同法的規(guī)定，將向員工支付相對于經(jīng)濟補償金2倍的賠償金。根據(jù)多年的實踐經(jīng)驗，建議填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細”律師提醒：律師提醒：1、強調(diào)證據(jù)意識；2、強調(diào)現(xiàn)場處理意識，不要事后處理。解除或者終止勞動關(guān)系必須書面送達員工，否則對解除或者終止勞動關(guān)系必須書面送達員工，否則對員工不產(chǎn)生法律效力，如員工拒絕簽收時企業(yè)如員工不產(chǎn)生法律效力，如員工拒絕簽收時企業(yè)如何應(yīng)對，如何送達？何應(yīng)對，如何送達？ 解除和終止勞動關(guān)系必須出具書面通知且送達員工，否則，

38、解除和終止勞動關(guān)系決定不生效，但是，實踐中很多情況是企業(yè)給員工出具書面通知時，員工卻拒不簽收，這時候很多企業(yè)束手無策，一方面法律要求企業(yè)必須證明已經(jīng)書面送達員工，一方面是員工不簽收，企業(yè)又沒辦法強迫員工簽收，怎么辦？如何辭退違紀員工如何辭退違紀員工通常意義上的通常意義上的“開除開除” 應(yīng)對方法一：應(yīng)對方法一：制作員工入職登記表時，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給本人時，本人確認本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址?！?應(yīng)對方法二：應(yīng)對方法二：勞動合同中增加一個條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給乙方時，乙方確認勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。案例：案例：

39、 北京ABC倉儲有限公司于2007年聘用郭某為庫管，2009年公司例行查賬時，發(fā)現(xiàn)庫存盤虧50余萬元，屬于非正常盤虧。公司欲向公安機關(guān)舉報，但公司管理層在郭某苦苦哀求下，對其未作處理，亦未收集任何證據(jù)。2009年8月，郭偷蓋公司辭退自己的公章，申請勞動仲裁。 公司有苦說不出。 可導(dǎo)致支付經(jīng)濟補償金情形可導(dǎo)致支付經(jīng)濟補償金情形1、拖欠工資；2、未簽勞動合同；3、未辦社保；4、未休年假；5、違法辭退【賠償金】；6、單方面變崗變薪；7、加班但不支付加班費；8、拒不提供崗位；10、單位原因?qū)е潞贤瑹o效；11、依法裁員；12、單位提出協(xié)商解除；9、無過失辭退： 員工工傷，醫(yī)療期滿安排工作，無法從事工作

40、不能勝任工作，培訓(xùn)后仍無法勝任 客觀情況發(fā)生重大變化，無法履行合同，亦未對變更達成協(xié)議13、破產(chǎn)、公司解散等； 員工得職業(yè)病，單方解除； 工傷喪失或部分喪失勞動能力，單方解除； 患病或非因公負傷，在醫(yī)療期內(nèi)，單方解除； 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期（三期），單方解除； 在本單位連續(xù)工作15年，且距法定退休年齡不足5年，單位單方解除； 違反公司規(guī)定，被開除，仲裁不支持的； 其他單方面無故開除的；人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題 不予支付經(jīng)濟補償金的情形不予支付經(jīng)濟補償金的情形？思考：哪些情？思考：哪些情況下解除勞動關(guān)況下解除勞動關(guān)系無須支付經(jīng)濟系無須支付

41、經(jīng)濟補償金？補償金？1、正常情況下，勞動者主動提出辭職的；2、在試用期單位辭退員工的；3、嚴重違反用人單位規(guī)章制度的；4、員工嚴重失職，徇私舞弊，給單位造成重大損失；5、勞動者存在欺詐，建立勞動關(guān)系；6、雙重勞動關(guān)系，且拒不改正或造成嚴重損害事實的；7、勞動合同期滿，員工不續(xù)簽的；8、員工享受養(yǎng)老保險待遇的；9、員工死亡或被追究刑事責(zé)任的；人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題防止員工不辭而別，進進出出，一年后要雙倍工資 支付經(jīng)濟補償金的標準支付經(jīng)濟補償金的標準 2008年1月1日以后：按照勞動者在本單位的工作年限，1年1個月的工資；6個月以上不滿1年的，

42、按1年計算；不滿6個月的，支付半個月的工資。見勞動合同法47條。 1年1個月的工資，是指在勞動合同解除或終止前，勞動者本人12個月的平均工資。 2007年12月31日以前：按照勞動者在本單位的工作年限，1年1個月的工資；不滿1年的零頭，按1年計算。見勞部發(fā)（1994）481號。 2008年以前和以后，1年1個月的工資均是指勞動合同解除或終止前，勞動者本人12個月的平均工資。 人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題 經(jīng)濟補償金分段計算經(jīng)濟補償金分段計算 97條三款：以2008年1月1日為界限，07年12月31日以前的工齡，按勞部發(fā)1994481號計算； 08

43、年1月1日以后的，按合同法47條計算。即工齡劃分為兩段，政策劃分為兩段。 1 1、終止合同、終止合同 由于終止合同481號未規(guī)定支付補償金，07年12月底以前的年限沒有意義；08年以后終止合同實際的經(jīng)濟補償年限從08年1月1日起計算。 2 2、解除合同、解除合同 07年12月31日以前的工齡按照481號計算經(jīng)濟補償金；08年1月1日以后的工齡按照47條計算經(jīng)濟補償金。即兩段工齡分別計算以后， 思考：思考： 怎樣理解“分段計算分段計算”、“三倍封頂三倍封頂”、“十二年極限十二年極限”標準？ 2008年標準【3倍】？ 1995年標準【12年】（協(xié)商一致、不能勝任工作且培訓(xùn)后任不勝任）？ 經(jīng)濟賠償金

44、經(jīng)濟賠償金第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 什么是經(jīng)濟賠償金？什么是經(jīng)濟賠償金？其與經(jīng)濟補償金有何其與經(jīng)濟補償金有何區(qū)別？區(qū)別？哪些情況下支付？哪些情況下支付？應(yīng)該怎樣計算？應(yīng)該怎樣計算？違法解除或者終止勞動合同違法解除或者終止勞動合同情形：情形： 接觸職業(yè)病作業(yè)但未崗前檢查；員工職業(yè)病診斷或觀察期，單方解除； 患職業(yè)病或工傷導(dǎo)致喪失或部分喪失勞動能力，單方解除； 患病或非因公負傷，在醫(yī)療期內(nèi)，單方解除； 女職工在孕期

45、、產(chǎn)期、哺乳期（三期），單方解除； 在本單位連續(xù)工作15年，且距法定退休年齡不足5年，單位單方解除； 違反公司規(guī)定，被開除，仲裁不支持的； 其他單方面無故開除的；人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題 經(jīng)濟賠償金=經(jīng)濟補償金*2 08年前后合并計算 舉證責(zé)任倒置舉證責(zé)任倒置案例一：案例一：北京ABC科技有限公司（軟件銷售）2008年聘用黃先生為副總經(jīng)理，主管分公司籌辦工作。2009年8月，該公司以要求黃先生返還業(yè)務(wù)備用金30萬元為由分別以勞動爭議、民事借款爭議向海淀區(qū)人民法院、朝陽區(qū)人民法院起訴。黃先生主張雖然填寫并向公司提交了業(yè)務(wù)備用金（以借款名義），但

46、是實際上公司并未向其支付該筆款項。后，兩地法院皆判公司敗訴。什么是舉證責(zé)任？什么是舉證責(zé)任？舉證責(zé)任倒置情形？舉證責(zé)任倒置情形？案例二：案例二：唐先生為北京ABC傳媒有限公司銷售副總經(jīng)理，高管，無須打考勤。2009年12月，該公司以其無銷售業(yè)務(wù)為由，對其調(diào)崗降薪。后，唐先生不服，要求公司支付其拖欠工資及銷售傭金（提成），此訴爭在海淀仲裁、法院進行4個訴訟，后唐先生均勝訴，判公司須向其支付工資18余萬元。人力資源法律風(fēng)險防范核心人力資源法律風(fēng)險防范核心仲裁訴訟實務(wù)仲裁訴訟實務(wù)案例三：案例三：北京ABC商貿(mào)有限公司因人事管理方面存在不足，公司公章被盜用。多名導(dǎo)購先后提起訴訟，要求支付未簽勞動合同、

47、經(jīng)濟賠償金、加班工資、社保累計40余萬元。公司舉證不能。 仲裁辦案規(guī)則仲裁辦案規(guī)則 第十七條 當事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不提供的，應(yīng)當承擔(dān)不利后果。舉證規(guī)則舉證規(guī)則 勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算工作年限等決定而發(fā)生爭議的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。通俗的將，只要員工能證明與公司有通俗的將，只要員工能證明與公司有關(guān)系，公司就對基本上所有事實承擔(dān)關(guān)系，公司就對基本上所有事實承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任。 電子證據(jù)問題電子證據(jù)問題什么是電子證據(jù)？什么是電子證據(jù)？電子證據(jù)證明力？電子證據(jù)證明力？需要履行什么程序？需要履行什么程序？人力資源法律風(fēng)險防范