論電子商務(wù)合同的成立與效力

1、論電子商務(wù)合同的成立與效力     【內(nèi)容摘要】本文介紹了電子商務(wù)合同的成立及效力，分別就電子商務(wù)合同的形式，要約與承諾，意思表示的撤回與撤銷，成立的時(shí)間與地點(diǎn)，效力等方面問(wèn)題展開(kāi)了討論。本文的內(nèi)容主要建立在對(duì)時(shí)下國(guó)內(nèi)國(guó)外的相關(guān)法律法規(guī)分析的基礎(chǔ)上，旨在介紹國(guó)際和國(guó)內(nèi)關(guān)于電子商務(wù)合同的立法情況，并對(duì)我國(guó)在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法提出一些自己的觀點(diǎn)。 【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)要約承諾電子簽名 【正文】 隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，以運(yùn)用國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)逐漸在全球興起，電子商務(wù)應(yīng)運(yùn)而主，人類社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)新的信息時(shí)代。電子商務(wù)的內(nèi)

2、涵十分廣泛，凡以電子形式在信息網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的商品交易活動(dòng)和服務(wù)都?xì)w結(jié)為電子商務(wù)。隨著網(wǎng)上商店、網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上拍賣店、網(wǎng)上房地產(chǎn)交易所、網(wǎng)上書(shū)店、網(wǎng)上學(xué)校等的出現(xiàn)，逐漸形成了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。相對(duì)于較早的電子商務(wù)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在的電子商務(wù)一般是指通過(guò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)而進(jìn)行的貿(mào)易活動(dòng)。所謂國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)是建立在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬(wàn)互相協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息、結(jié)合而成的集合體。它是計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)的產(chǎn)物，是正在到來(lái)的信息社會(huì)的基礎(chǔ)。從1993年到現(xiàn)在美國(guó)已有200萬(wàn)人在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上購(gòu)買過(guò)東西和接受過(guò)服務(wù)。目前，國(guó)際上所有的大企業(yè)都己經(jīng)或正在上網(wǎng)，據(jù)美國(guó)權(quán)威市場(chǎng)顧問(wèn)公司的預(yù)測(cè)，在以后的幾年內(nèi)，商業(yè)

3、網(wǎng)址的數(shù)量將以每年10倍的速度增長(zhǎng)。2000年在瑞士達(dá)涯斯召開(kāi)的世界經(jīng)濟(jì)年會(huì)向全世界宣布網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是世界經(jīng)濟(jì)的方向。 國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)這一新興電子技術(shù)所帶來(lái)的商業(yè)機(jī)會(huì)正一步步?jīng)_擊著社會(huì)的各個(gè)角落，電子商務(wù)日益盛行，與傳統(tǒng)的商務(wù)方式相比，電子商務(wù)存在著這樣幾個(gè)特點(diǎn)： l、經(jīng)濟(jì)性，由于電子商務(wù)大大簡(jiǎn)化了商品的流通環(huán)節(jié)，提高了交易效率，企業(yè)和消費(fèi)者從電子商務(wù)中可以大量節(jié)約成本。 2、時(shí)效性，電子商務(wù)打破了傳統(tǒng)商務(wù)的時(shí)間概念，除了提高商務(wù)信息的速度外，電子商務(wù)可以隨時(shí)隨地的實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上來(lái)講，電子商務(wù)已經(jīng)沒(méi)有上班下班的概念了。 3、交互性和個(gè)性化，顧客只要利用鍵盤或鼠標(biāo)就可以向兩家發(fā)出自己的需求信層、，兩

4、家會(huì)及時(shí)作出反饋，這種反饋甚至是實(shí)時(shí)的，一對(duì)一的。 4、方便和快捷，這種商務(wù)模式的出現(xiàn)取代了傳統(tǒng)商品流通中大量存在的中間行為。電子商務(wù)利用多媒體及其與此相對(duì)應(yīng)的軟件編程技術(shù)，兩家能夠在網(wǎng)絡(luò)上構(gòu)筑銷售其產(chǎn)品的銷售網(wǎng)頁(yè)，以生動(dòng)逼真的視頻圖象圖文并貌的與顧客進(jìn)行溝通。 方便快捷的同時(shí)，電子商務(wù)這種與傳統(tǒng)交易形態(tài)截然不同的交易方式引發(fā)了許多的法律問(wèn)題。由于網(wǎng)絡(luò)中使用的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書(shū)面文件差異很大，數(shù)據(jù)電文能否被視為書(shū)面文件，以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的合同是否可被視為書(shū)面合同以及具有爭(zhēng)議的電子商務(wù)合同的效力問(wèn)題，這不僅關(guān)系電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)，對(duì)日益發(fā)展壯大的電子商務(wù)具有深遠(yuǎn)

5、意義。 我國(guó)目前對(duì)電子商務(wù)合同尚未作出明確的法律定義，有人認(rèn)為電子商務(wù)合同是當(dāng)事人之間通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)以電子形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。有人認(rèn)為電子商務(wù)合同是通過(guò)電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立以數(shù)據(jù)電文的方式來(lái)生成、儲(chǔ)存或傳遞商業(yè)貿(mào)易信息、的一種現(xiàn)代貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)、電子郵件和計(jì)算機(jī)傳真等形式。結(jié)合國(guó)際通行的觀念，我們可將電子商務(wù)合同理解為：在網(wǎng)絡(luò)條件下。當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過(guò)電子郵件和數(shù)據(jù)交換明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。  一、電子商務(wù)合同的成立的若干問(wèn)題 （一）電子商務(wù)合同的書(shū)面形式 合同是否采用書(shū)面形式，依照中華人民共和國(guó)合同法第10條的規(guī)

6、定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來(lái)確定，可以是書(shū)面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書(shū)面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對(duì)防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便，但口頭合同沒(méi)有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后來(lái)以取證，不易分清責(zé)任，所以在商業(yè)活動(dòng)中，書(shū)面合同仍為人們廣泛采用的方式。 與傳統(tǒng)的書(shū)面合同相比，電子商務(wù)合同具有以下顯著特征： 1、在表現(xiàn)形式上，電子商務(wù)合同必須依賴計(jì)算機(jī)才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機(jī)器設(shè)備。 2、在存儲(chǔ)介質(zhì)上，電子商務(wù)合同實(shí)質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計(jì)算機(jī)硬盤、軟盤等磁性儲(chǔ)存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書(shū)面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。 3、在

7、可信度上，基于電子信息的儲(chǔ)存原理，電子商務(wù)合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。 基于電子商務(wù)合同的書(shū)面形式的上述特點(diǎn)，要將傳統(tǒng)的書(shū)面形式要求照搬到電子商務(wù)合同中是根本不可行的。針對(duì)此種情況聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法律委員會(huì)在起草電子商務(wù)示范法時(shí)，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術(shù)，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書(shū)面對(duì)合同的作用，以確定通過(guò)電子技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。電子商務(wù)示范法第六條規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書(shū)面形式，假如一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求?！痹摋l規(guī)定在不要求各國(guó)取消其國(guó)內(nèi)法關(guān)于書(shū)面

8、形式的前提下，擴(kuò)大了“書(shū)面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書(shū)面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項(xiàng)要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應(yīng)起到書(shū)面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本核念，實(shí)際上是提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時(shí)查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應(yīng)當(dāng)保留。“以備”一詞并非僅指人的使用，還包括計(jì)算機(jī)的處理。 新加坡交易法令第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書(shū)面形式或規(guī)定了未采用書(shū)面形式的一定后果的情況下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用

9、，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。 我國(guó)合同法第十一條規(guī)定“書(shū)面形式是指合同書(shū)，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是在借鑒電子商務(wù)示范法有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定電子商務(wù)合同也屬書(shū)面形式對(duì)“書(shū)面”作了擴(kuò)大解釋，使之涵蓋了數(shù)據(jù)電文，也就是說(shuō)只要一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文符合書(shū)面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書(shū)面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)障礙。在電子商務(wù)活動(dòng)中，中國(guó)合同當(dāng)事人可以以數(shù)據(jù)電文的形式訂立法律要求的“書(shū)面合同”。但電子商務(wù)合同作為書(shū)面形式的一種對(duì)其形式和內(nèi)容的特殊性應(yīng)該進(jìn)一步制定

10、相應(yīng)的規(guī)范加以約束。 （二）電子商務(wù)合同的要約與承諾 要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務(wù)環(huán)境下，由于電子商務(wù)合同的意思表示電子化，傳統(tǒng)合同法中關(guān)于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰(zhàn)。 要約，又稱發(fā)盤或發(fā)價(jià)，是一方當(dāng)事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國(guó)合同法第十四條規(guī)定，要約應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 由于要約與要約邀請(qǐng)的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對(duì)電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請(qǐng)加以區(qū)分。對(duì)于要約而言，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約

11、的意思表示，對(duì)于要約邀請(qǐng)，其發(fā)出人則不負(fù)有要約的這些義務(wù)，他完全可以自由的決定是否接受對(duì)方的意思表示。我國(guó)合同法第十五條列舉了要約邀請(qǐng)的幾種常見(jiàn)形式：寄送的價(jià)目表、拍賣公告。招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告。值得注意的是為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請(qǐng)，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。 在通過(guò)網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約還是應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，這是一個(gè)十分重要但一直都存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。由于電子商務(wù)具有不同于一般交易活動(dòng)的特點(diǎn)，應(yīng)將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實(shí)物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。第一種交易中廣告一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，廣告一般應(yīng)視為要約，但這是從交易對(duì)象的種

12、類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容目的來(lái)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實(shí)物為對(duì)象的交易中，相當(dāng)普遍的情況是商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價(jià)格、交易方法、時(shí)間及地點(diǎn)、付款方式，甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項(xiàng)，更為重要的是商家自己實(shí)際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點(diǎn)，這種廣告仍視為要約邀請(qǐng)，允許兩家可自由拒絕消費(fèi)者的承諾或隨時(shí)撤銷意思表示則于消費(fèi)者沒(méi)有任何公平而言。因此要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)回到合同法第十四條規(guī)定的要約符合的條件。 合同法第二十一條中規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時(shí)合同成立”，在電子商務(wù)合同中亦是如此。根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)

13、際貨物買賣合同公約第十八至二十一條的規(guī)定：“一項(xiàng)有效的承諾必須滿足以下條件： 1、與要約的內(nèi)容保持一致。 2、承諾應(yīng)在要約有效的時(shí)間內(nèi)作出。 3、承諾必須通知要約人才生效。 （三）意思表示的撤回與撤銷 意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前或與之到達(dá)對(duì)方的同時(shí)表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對(duì)要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的，我國(guó)合同法也是明確承認(rèn)了這一制度，該法第十七條規(guī)定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人”。第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在

14、承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人”。 意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對(duì)方之后，對(duì)方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒(méi)有撤銷的問(wèn)題，因?yàn)槌兄Z根本不存在要求對(duì)方給予答復(fù)的問(wèn)題。在要約是否可以撤銷的問(wèn)題上，由于英美法系國(guó)家崇尚契約R中原則，所以允許當(dāng)事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規(guī)定，美國(guó)統(tǒng)一兩法典第2-205條規(guī)定：（1）受要約人在承諾期間內(nèi)向要約人提供了對(duì)價(jià)；或（2）受要約人對(duì)此發(fā)生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)撤銷，對(duì)于貨物買賣合同，未規(guī)定期限的，在合理期限內(nèi)不得撤銷，這個(gè)合理期限也

15、不應(yīng)超過(guò)三個(gè)月。大陸法系中，要約方向他人發(fā)出包括合同訂立的基本條款在內(nèi)的意思表示，該意思表示于到達(dá)相對(duì)方時(shí)生效，這種生效使要約產(chǎn)生了法律約束力，即在要約發(fā)生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個(gè)根源于法國(guó)合同法的傳統(tǒng)理論：要約是單方面的意思表示，并不當(dāng)然的具備法律效力，但是考慮到實(shí)踐中的交易安全等因素，規(guī)定了要約人在發(fā)出要約后不得任意撤銷。而在有效期內(nèi)作出的與要約內(nèi)容一致的規(guī)定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。 我國(guó)繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，合同法第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”。第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不

16、得撤銷： 1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； 2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。 在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，從己有的立法（譬如電子商務(wù)示范法以及新加坡交易法令）來(lái)看似乎都對(duì)這一問(wèn)題采取了回避態(tài)度。有人認(rèn)為：數(shù)據(jù)巴文的傳輸速度極快，從而使得對(duì)其的救回與撤銷在事實(shí)上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴(yán)密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應(yīng)完全否認(rèn)這種己得到廣泛承認(rèn)的合理權(quán)利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對(duì)要約作出重新安排。本人認(rèn)為：在電子環(huán)境中，由于數(shù)據(jù)電文的傳遞速度極快，在要約人發(fā)出要

17、約指令幾秒鐘內(nèi)就會(huì)到達(dá)對(duì)方系統(tǒng)，實(shí)務(wù)上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達(dá)之前便撤回的指令到達(dá)對(duì)方系統(tǒng)。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統(tǒng)服務(wù)器發(fā)生故障或線路過(guò)分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時(shí)間而使撤回要約的通知先于或同時(shí)到達(dá)受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來(lái)源于意思表示之外。 至于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況是可以實(shí)現(xiàn)的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒(méi)有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)，要約人可以撤銷要約。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣公約第十六條第二款規(guī)定：“如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通

18、知之前送達(dá)受要約人，要約得予撤銷；寫明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無(wú)法撤銷要約”。所以我們?cè)谥贫娮由虅?wù)法時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展需要。 （四）電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn) 合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)具有重大意義。因?yàn)?，在一般情形下，合同成立的時(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。我國(guó)合同法第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。因此，確立了合同的成立時(shí)間也就相應(yīng)的確立了合同效力起始與合同

19、當(dāng)事人開(kāi)始履行合同義務(wù)的時(shí)間c合同成立的地點(diǎn)則對(duì)確定適用慣例，在訴訟時(shí)確定管轄以及對(duì)確定適用的法律均有重大意義。 關(guān)于承諾生效的時(shí)間、地點(diǎn)問(wèn)題，英美法系采用“郵箱規(guī)則”一項(xiàng)承諾生效的時(shí)間為投入部箱的時(shí)間，生效的地點(diǎn)為投入郵箱的地點(diǎn)。如今這一傳統(tǒng)原則也有所松動(dòng)要約人有權(quán)在要約中規(guī)定，承諾的通知應(yīng)于送達(dá)時(shí)才生效?！班]箱規(guī)則”的另一個(gè)例外是，雙方當(dāng)事人以非對(duì)話形式如使用電話、電傳打字機(jī)或傳真等方式來(lái)傳遞要約與承諾，承諾于到達(dá)要約手中生效，所以這種即時(shí)通訊方式的合同的成立的時(shí)間、地點(diǎn)，采用“到達(dá)主義”原則。大陸法系采用“到達(dá)主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)生效據(jù)此，合同成立

20、于承諾到達(dá)之時(shí)，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。 電子商務(wù)合同的承諾主效采用到達(dá)主義，與大陸法系的到達(dá)主義并不矛盾，即使對(duì)于英美法系的國(guó)家來(lái)說(shuō)，也不沖突，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家有規(guī)定當(dāng)雙方當(dāng)事人以非對(duì)話的即時(shí)通訊方式進(jìn)行要約承諾，該承諾的生效應(yīng)應(yīng)采用“到達(dá)主義”原則。所以對(duì)電子商務(wù)這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達(dá)主義”原則。關(guān)于這一問(wèn)題，電子商務(wù)示范法只規(guī)定了“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間與地點(diǎn)”并未規(guī)定電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)的法律判別標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)合同法十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間視為到達(dá)時(shí)間未指定特定系統(tǒng)的，

21、該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”第二十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)。沒(méi)有主要營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)營(yíng)居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按其約定。”可見(jiàn)，在我國(guó)電子商務(wù)合同的承諾生效規(guī)則采用到達(dá)主義，并且也對(duì)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)有明確規(guī)定。 （五）電子簽名 傳統(tǒng)的書(shū)面合同，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，而且手書(shū)簽字和蓋章還是合同真實(shí)性的證明。然而，就電子商務(wù)合同而言手書(shū)簽名或蓋章己經(jīng)無(wú)法適用了，那么如何確定合同主體的真實(shí)性保障

22、交易安全呢？我國(guó)合同法沒(méi)有正面回答這一問(wèn)題，而是規(guī)定：“當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認(rèn)書(shū)，簽定確認(rèn)書(shū)時(shí)，合同成立”。合同法這一條文為任意性規(guī)范，建議電子商務(wù)合同雙方當(dāng)事人將在網(wǎng)上達(dá)成的合意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手書(shū)簽名和蓋章為準(zhǔn)。這一建議固然不錯(cuò)，它極大的增加了網(wǎng)上交易的安全性，但是，如果雙方當(dāng)事人不簽定確認(rèn)書(shū)，不把網(wǎng)上的合同內(nèi)容記載在紙面上，問(wèn)題就還沒(méi)得到解決。況且如此一來(lái)也就大大違背了電子商務(wù)合同的快速交易、簡(jiǎn)化交易過(guò)程而節(jié)約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務(wù)，網(wǎng)上的數(shù)字化文件記載的內(nèi)容能否作為證明合同的充分證據(jù)，仍

23、然是個(gè)疑問(wèn)。合同法之所以回避這一問(wèn)題，是因?yàn)橐鉀Q這一問(wèn)題就必須承認(rèn)“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。 聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)制定的電子簽名示范法第二條對(duì)電子簽名下了一個(gè)定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息，有邏輯上的聯(lián)系，數(shù)據(jù)可以用來(lái)確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并可以表明簽名人對(duì)數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征： l、簽署比較復(fù)雜。這并不是指簽署的具體過(guò)程多么復(fù)雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應(yīng)的硬件和軟件設(shè)施，而不是一張紙和一只筆就能解決問(wèn)題；簽署的程序?qū)υO(shè)計(jì)者來(lái)說(shuō)可能容易，但對(duì)普通用戶而言往

24、往是復(fù)雜難懂的；此外，由于對(duì)程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場(chǎng)，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。 2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過(guò)是儲(chǔ)存于個(gè)人電腦或服務(wù)器的硬盤、軟盤或其他介質(zhì)上的一系列信息位和字節(jié)，不能以書(shū)面形式儲(chǔ)存，雖然書(shū)面文件也不絕對(duì)可靠，但稍加注意還是可以長(zhǎng)久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細(xì)心程度外，還取決于所儲(chǔ)存的介質(zhì)的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。 3、不能直接辨別。對(duì)親筆簽名可憑視覺(jué)辨別：對(duì)電子簽名則無(wú)法通過(guò)感官直接辨別，需憑借一定的系統(tǒng)和程序來(lái)鑒別。 4、原則上不具有獨(dú)特性。一個(gè)人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發(fā)生變化，但至少在

25、一定時(shí)期內(nèi)相對(duì)固定，況且變化也可憑字跡判斷人但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個(gè)信息系統(tǒng)，就可能配發(fā)一個(gè)。 電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個(gè)可依賴的第三方（即安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)）登記，并由該機(jī)構(gòu)簽發(fā)電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對(duì)方。對(duì)方通過(guò)電子憑證用公共密匙驗(yàn)證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術(shù)特征，是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為兩難問(wèn)題。一方面如果確定了一種簽名技術(shù)，則安全認(rèn)證等所有制度都必須圍繞這一技術(shù)來(lái)設(shè)置，從而忽略了技術(shù)不斷發(fā)展，日趨多樣化的事實(shí)。另一方面法律完

26、全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的，電子簽名不是法律簡(jiǎn)單的規(guī)定“電子簽名與手書(shū)具有相同法律效力”就能解決的。承認(rèn)電子簽名的效力就必須建立相應(yīng)的認(rèn)證機(jī)制，而一定的機(jī)制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起，在解決上述立法模式問(wèn)題上，新加坡電子商務(wù)法采取了折衷的辦法，一方而規(guī)定了電子等名的一般效力，保持技術(shù)的中立性，適用于以仟何技術(shù)為基礎(chǔ)的電于簽名；另一方面，又對(duì)所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。這一立法模式具有開(kāi)放性和前瞻性，現(xiàn)實(shí)性。受到英國(guó)、歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。 關(guān)于電子簽名安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由

27、政府組建或授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任；一種則是通過(guò)市場(chǎng)方式建立。前者以政府信用為擔(dān)保，后者以市場(chǎng)信用為擔(dān)保。出于促進(jìn)技術(shù)的無(wú)拘無(wú)束發(fā)展和我國(guó)電子商務(wù)技術(shù)不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監(jiān)督管理功能應(yīng)得到相當(dāng)重視。我國(guó)現(xiàn)有的法律對(duì)于電子商務(wù)中簽名問(wèn)題如何解決仍然不明確。這種狀況對(duì)于我國(guó)參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)非常不利，同時(shí)也不利于我國(guó)電子商務(wù)的健康發(fā)展，我國(guó)應(yīng)以聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法律委員會(huì)的電子簽名法為藍(lán)本，在將要制訂的電子商務(wù)立法中對(duì)電子簽名加以規(guī)定。      III 羅斯科·龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起與發(fā)生在二十世紀(jì)前四分之一階段美國(guó)的巨大

28、制度和意識(shí)形態(tài)方面的轉(zhuǎn)變緊密地交織在一起。在此期間，美國(guó)蛻去（shed）了她的前沿形象，進(jìn)入以發(fā)達(dá)城市化（其結(jié)果是大量的移民）和工業(yè)化為特征的時(shí)代。迅速的社會(huì)變化，部分地為巨大經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)所引起，幫助社會(huì)取得了作為世界主要?jiǎng)恿Γ╬ower）的地位。然而，在此過(guò)程中，這種迅速的社會(huì)變化也產(chǎn)生了大量的社會(huì)問(wèn)題，這些問(wèn)題以新的和更為明顯的（sharper）的緊張和沖突級(jí)別（lever）為特征：工廠中可憐（poor）的工作條件，政治腐敗，擁擠的城市貧民窟，貧困大眾的增長(zhǎng)，美國(guó)經(jīng)濟(jì)的卡特爾化以及諸如此類的現(xiàn)象。 象征性地緩慢地跟上時(shí)代的步伐，就像形式主義者和分析法學(xué)一樣，美國(guó)法律制度以其19世紀(jì)的傳統(tǒng)外觀進(jìn)

29、入20世紀(jì)。顯然，作為充滿著的最具影響力的法學(xué)流派，分析法學(xué)在龐德寫作年代里是最新的流派。當(dāng)他提出形式上和邏輯上相近的法律體系（system of law）的發(fā)展之時(shí)，奧斯丁龐德還是學(xué)生時(shí)的風(fēng)云人物（inspiration）是19世紀(jì)分析法學(xué)的主要人物（figure）。分析法學(xué)派之前，在法理學(xué)家和法理學(xué)方法方面有五個(gè)流派，也即是龐德在普通法的精神中所詳細(xì)闡述的，他們是，形而上學(xué)學(xué)派、歷史學(xué)派、功利主義者、實(shí)證主義者和機(jī)械的社會(huì)學(xué)家。 與戰(zhàn)后時(shí)期的自由主義政治理論在政治上保持一致的分析法學(xué)，已經(jīng)使法律干預(yù)在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)事務(wù)方面達(dá)到僅有的最低程度。這種放任主義的政策并不表明法律監(jiān)管的完全缺乏，它僅意

30、味著，控制義務(wù)從人造實(shí)體如國(guó)家組織向“自然”實(shí)體如市場(chǎng)的轉(zhuǎn)移。自我規(guī)制的市場(chǎng)據(jù)說(shuō)被統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)原理所引導(dǎo)，這些原理如占有的特殊化、財(cái)富的增長(zhǎng)以及自私自利。 統(tǒng)一原理或第一原理的概念也即是說(shuō)，固有規(guī)律（fixed axioms）、終極真理、先定概念也影響生物學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練（disciplines）。的確，在19世紀(jì)期間，存在著一種緊張的統(tǒng)治觀念，即一般的絕對(duì)性統(tǒng)治著社會(huì)的和自然的世界，因此，在美國(guó)，法律學(xué)說(shuō)同樣被統(tǒng)一原理所吸引（或感興趣）只是一個(gè)時(shí)間問(wèn)題。然而，進(jìn)入新世紀(jì)不久，自然和社會(huì)科學(xué)即生物學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)作出一個(gè)突然的轉(zhuǎn)變并放棄了從先定概念中推理知識(shí)的企圖。相反，分析法學(xué)頑

31、強(qiáng)的堅(jiān)守傳統(tǒng)的命令式（authoritative）概念。這使法律變得僵硬和頑固。注意到法律不可能跟上時(shí)代的發(fā)展，在其1901年的論文“書(shū)本上的法和 行動(dòng)中的法”中，龐德揶揄地（wryly）評(píng)論（observed）道，法律一直受過(guò)去的觀點(diǎn)所支配，這些觀點(diǎn)在其它知識(shí)領(lǐng)域已經(jīng)停止了活力，同樣地，法律學(xué)說(shuō) （doctrine），也陷于不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)（of time）變化著的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)條件的問(wèn)題之中。或者，如龐德所認(rèn)為（saw）的那樣，書(shū)本上的法與行動(dòng)中的法之間存在著差異。傳統(tǒng)的法律學(xué)說(shuō)，因?yàn)闆](méi)有認(rèn)識(shí)到（meet）社會(huì)利益（ends）而顯示出其不足。如龐德在通過(guò)法律的社會(huì)控制中所簡(jiǎn)明表述的那樣，法律：“缺

32、乏它期望的東西，特別是在處理許多新的問(wèn)題方面以及努力以新的方式確保纏繞在變化著經(jīng)濟(jì)程序（order）中的緊迫的利益方面”（p14）    1906年8 月29日，明尼蘇達(dá)州的革命圣地圣保羅，龐德為保守的（staid）法律團(tuán)體美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA）作了一次有關(guān)社會(huì)學(xué)法學(xué)的演講。他堅(jiān)定認(rèn)為，美國(guó)法院體制的陳舊及其法律程序已落后于時(shí)代。龐德的演講為他看到的（saw）作為一種過(guò)時(shí)的法律正義體制的改革和現(xiàn)代化吹響了號(hào)角。法律，他用特有的大膽形式表述道，常常以死人統(tǒng)治活人的方式發(fā)生作用。這是美國(guó)法律史上的一次關(guān)鍵性的演說(shuō)，因?yàn)樗鼧?biāo)志著法律方面的新運(yùn)動(dòng)的開(kāi)始，此運(yùn)動(dòng)動(dòng)

33、搖、挑戰(zhàn)和激蕩現(xiàn)存法律體制的正統(tǒng)性。就像約翰·威格摩爾所不斷表述（put） 的那樣，龐德的圣保羅演講是法律進(jìn)步的“使白色火焰燃起的星星之火”。 在他 1908 年的文章“機(jī)械法理學(xué)”中，龐德對(duì)需要一種科學(xué)的法律進(jìn)行了評(píng)論。因?yàn)辇嫷碌摹翱茖W(xué)的”一詞有兩種性質(zhì)截然不同的意思：一種指抽象的體系化的藝術(shù)，另一種指實(shí)用的應(yīng)用技巧。他認(rèn)為（states），為了司法的行政化（the administration of justice），分析法學(xué)已經(jīng)把法律轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N理性的原則本身（body）。分析法學(xué)在抽象意義上是科學(xué)的，是因?yàn)樗源_定性、一致性和理性統(tǒng)一性為標(biāo)志，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)（ as such），法律

34、被賦予（be endowed with）某種程度的（degree）邏輯性、精確性和預(yù)見(jiàn)性。另一方面，作為一種法律推理制度，分析法學(xué)是科學(xué)的，因?yàn)樗鼫p少法官的偏見(jiàn)、愚昧（ignorance）和腐敗的可能性，阻止他們背離清晰表達(dá)的已制定出的規(guī)則。然而，龐德是在它的實(shí)用意義方面喜歡這個(gè)科學(xué)的法律概念。因此，他指出，分析法學(xué)的缺點(diǎn)在于，當(dāng)它關(guān)注其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯過(guò)程但不關(guān)注它所取得的實(shí)際結(jié)果時(shí)，它在抽象意義上是科學(xué)的。在龐德看來(lái)（according to），分析法學(xué)不把法律視為取得經(jīng)驗(yàn)利益（end）的一種方式而是作為方式本身，它已把立法和司法審判轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N技術(shù)性和人工的事業(yè)。此外，龐德指出（notes）

35、， 因?yàn)槌姓J(rèn)（owing to）法律的人工性，律師傾向于忘記科學(xué)的法的真正功能是為了滿足現(xiàn)行的公平游戲的觀念而調(diào)整每天的關(guān)系。此外，分析法學(xué)中對(duì)于不能變通規(guī)則的刻板解釋阻止了法律自身適應(yīng)易變的現(xiàn)代都市環(huán)境中的文化。其結(jié)果是，法律在處理每天生活中實(shí)際存在的事物方面，停止了其擁有的功利主義功能。它已變成了一種無(wú)助的自己維持的實(shí)體，這種實(shí)體完全與在過(guò)去半個(gè)世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)的人類條件和社會(huì)需要無(wú)關(guān)。 分析法學(xué)，因其優(yōu)越性（priori）概念和推理性的計(jì)算，已變成一種機(jī)械法理學(xué)。龐德催促法學(xué)家拒絕機(jī)械性法律原理的技術(shù)操作，或他常指出的“概念法學(xué)”，并且接受一種更加現(xiàn)實(shí)和面向行為（action-oriente

36、d）的“利益法學(xué)”。根據(jù)龐德所言，需考慮的核心問(wèn)題應(yīng)是：一個(gè)規(guī)則或決定在實(shí)踐中如何運(yùn)作？他這樣問(wèn)的目的是為了得到一個(gè)實(shí)用主義的社會(huì)學(xué)的法律科學(xué)，這種科學(xué)將使規(guī)則適合于案件而不是使案件適合于規(guī)則。總之，龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)它關(guān)注法律的實(shí)際運(yùn)作而不是其抽象的內(nèi)容 是對(duì)20世紀(jì)早期流行于法官群體中的概念主義法學(xué)的一種反抗。 1907年，在其向美國(guó)律師協(xié)會(huì)（American bar Associations Section）進(jìn)行的有關(guān)法律教育的演講中，龐德提出，機(jī)械法學(xué)的人工和技術(shù)特點(diǎn)已經(jīng)創(chuàng)造了在書(shū)本上的法（written law）的概念主義與美國(guó)公眾的更為世俗的情感之間的不一致現(xiàn)象。也就是說(shuō)，法律的僵硬性阻止其考慮實(shí)踐中的需要、