第四章合同法律制度

1、第四章合同法律制度本章簡介：一、 合同的基本理論（一）合同我國合同法中所指的合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。（二）合同法的特征(1)私法：當事人自由約定、協(xié)商一致的結果(2)自治法：主要通過任意性法律規(guī)范調整合同關系(3)財產交易法：主要調整財產的流轉關系（三）合同法的適用范圍平等主體之間有關民事權利義務關系設立、變更、終止的協(xié)議均在合同法的調整范圍，但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，不適用合同法的調整。不適用：（1）特定合同中非平等的關系：政府用于公權力進行行政管理，如行政獎勵的合同?！咀⒁狻坎⒎撬袪可嬲亩际欠瞧降龋赫少徍贤?/p>

2、、出讓國有土地使用權的合同受合同法調整。（2）身份關系：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議?！径噙x題】下列協(xié)議中，可以適用中華人民共和國合同法的有（）。A.監(jiān)護協(xié)議B.政府采購協(xié)議C.專利轉讓協(xié)議D.股權轉讓協(xié)議答案解析BCD本題考核合同法的調整范圍?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，不適用合同法的調整。二、合同的分類按法律對名稱和規(guī)則是否有規(guī)定 有名合同和無名合同 按當事人是否相互負有對價 單務合同（如贈與合同）和雙務合同 按是否以交付標的物為成立要件（1）諾成合同：雙方當事人意思表示一致即成立的合同；（2）實踐合同：指除當事人意思表示一致以外，還須實際交付標的物才能成立的合同?！咀⒁?/p>

3、】常見的實踐合同：保管合同、自然人借款合同、定金合同、借用合同。 三、 合同的相對性理論合同法律關系是特定當事人之間的法律關系，與物權法律關系中物權的絕對性相對應，合同法律關系具有相對性特征。合同的相對性：指合同是在特定的合同當事人之間發(fā)生權利義務關系，當事人只能基于合同向另一方當事人提出請求或提起訴訟，不能向無合同關系的第三人提出合同上的請求。債權是相對權主體的相對性指合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。內容的相對性除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權利，并承擔該合同規(guī)定的義務，任何第三人不能主

4、張合同上的權利。責任的相對性指合同責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發(fā)生，合同關系以外的人不負違約責任?！窘Y論】合同具有相對性，不論是向第三人履行，還是由第三人履行，責任只約束債務人和債權人。第二節(jié)合同的訂立一、合同訂立程序要約與承諾當事人訂立合同應當具備相應的資格，即具有相應的民事權利能力和民事行為能力。除依據(jù)合同性質不能代理的以外，當事人可以委托代理人訂立合同。當事人訂立合同可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。當事人訂立合同的一般程序包括要約、承諾兩個階段。（一）要約要約是指希望和他人訂立合同的意思表示（是單方法律行為，賦予受要約人承諾權）。要約可以向特定人發(fā)出，也可以向非

5、特定人發(fā)出。根據(jù)合同法的規(guī)定，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（1）內容具體確定（包含合同的主要條款，如什么東西，多少錢，多少數(shù)量等）。此項條件要求該意思表示已經具備了未來合同的必要內容；此處的“內容具體確定”并非要求要約已經具備了合同法第十二條規(guī)定的所有條款。根據(jù)合同法解釋（二）第一條的規(guī)定，當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。1.要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，沒有法律約束力。（“要約引誘”，是指希望他人向自己發(fā)出要約

6、的意思表示。要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，只是引誘他人發(fā)出要約，不能因相對人的承諾而成立合同）（1）寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質為要約邀請。但如商業(yè)廣告的內容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法規(guī)定的無效情形的除外。要約VS要約邀請：a.要約邀請是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而要約是一方向他方發(fā)出訂立合同的意思表示; b.要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為。要約是希望他人和自己訂立合同的意思表示，是法律行為; c.要約邀

7、請只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請要約邀請人撤回其中邀請，只要未給善意相對人造成信賴利益的損失，邀請人并不承擔法律責任。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等 要約邀請 商業(yè)廣告 要約邀請或要約 懸賞廣告 要約 拍賣流程：拍賣公告（要約邀請）應買（要約）落槌（承諾）招標流程：招標公告（要約邀請）投標（要約）定標（承諾）商業(yè)廣告示例： 如某化妝品廣告稱：水晶四季是引進日本全新技術專業(yè)除皺消眼袋組合，能有效消除眼袋、黑眼圈及暗沉。咨詢訂購熱線64986666，免費送貨。要約邀請如戴爾電腦型號XX本周六促銷，價格為2999元，隨到隨購，數(shù)量不限要約如戴爾電腦型號XX本周六促銷，價格為2

8、999元，先到先得，數(shù)量有限要約邀請2.要約的生效時間（1）要約到達受要約人時生效。到達看到知道【示例】A在1月1日通過信件方式發(fā)要約給B，信件1月3日到達B，但是由于事忙一直未閱讀，直至1月5日方才閱讀。但其實這件事情去年12月28日B就已經聽到消息了。問要約生效的時間是什么時候？（1月3日）（2）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。3.要約的撤回、撤銷：要約的撤回 可以 撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人 （要約為生效）要約

9、的撤銷 可以 撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人 （要約生效）【補充】不得撤銷要約的情形：確定了承諾期限的；明示不可撤銷的；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。4.要約的失效有下列情形之一的，要約失效：（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更（新要約）。有關合同的標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等內容的變更，是對要約內容的實質性變更?！纠}】甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公

10、司于6月15日前答復。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約失效時間為（）。A.6月12日 B.6月13日C.6月14日 D.6月15日答案解析B本題考核要約效力。甲公司的要約中確定了“承諾期限”，因此不能撤銷。而乙公司6月13日的回復對要約進行了實質性變更，是新的要約，導致原要約失效。（二）承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當由受要約人向要約人作出，并在要約確定的期限內到達要約人。1.承諾的期限要約確定的期限稱為承諾期限。（1）要約以

11、信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。（2）要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：（1）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。2.承諾的生效時間承諾自通知到達要約人時生效。一般此時合同成立。3.承諾的撤回承諾人發(fā)出承諾后反悔的，可以撤回承諾，其條件是撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人，即在承諾生效前到達要約人。

12、承諾不存在撤銷4.承諾的遲延與遲到（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延的承諾應視為新要約（原要約失效）。（2）受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾。除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到的承諾為有效承諾。一般例外遲延：超過承諾期限發(fā)出新要約除非要約人及時通知承諾有效遲到：承諾期限內發(fā)出，其他原因導致遲到承諾有效除非要約人及時表示不接受【單選題】2011年4月24日，甲向乙發(fā)出函件稱：“本人欲以每噸5000元的價格出售螺紋鋼100噸

13、。如欲購買，請于5月10日前讓本人知悉?！币矣?月27日收到甲的函件，并于次日回函表示愿意購買。但由于投遞錯誤，乙的回函于5月11日方到達甲處。因已超過5月10日的最后期限，甲未再理會乙，而將鋼材徑售他人。乙要求甲履行鋼材買賣合同。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A.甲、乙之間的合同未成立，甲對乙不承擔任何責任B.甲、乙之間的合同未成立，但乙有權要求甲賠償信賴利益損失C.甲、乙之間的合同成立但未生效，甲有權以承諾遲到為由撤銷要約D.甲、乙之間的合同成立且已生效，乙有權要求甲履行合同答案解析D本題考核承諾。根據(jù)規(guī)定，受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，

14、但因其他原因使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾。除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到的承諾為有效承諾。5.承諾的內容承諾的內容應當與要約的內容一致。（1）受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同的標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等內容的變更，是對要約內容的實質性變更。（2）承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。二、合同成立的時間與地點1.合同成立的時間一般 承諾生效時 書面 合同書形式

15、雙方簽字或蓋章時；有先后時，最后一方簽字或蓋章時 信件、數(shù)據(jù)電文雙方約定成立之前簽確認書：簽訂確認書時 實際履行原則 （1）采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。（2）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 【示例】A、B約定采用書面形式訂立合同，B公司尚未有書面合同，B公司就按口頭約定發(fā)貨，A公司清點入庫，合同在A接受B發(fā)來的貨物時成立。 當事人在合同書上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！締芜x題】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于

16、當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時間是（）。A.2007年4月30日 B.2007年5月3日C.2007年5月8日D.2007年5月9日答案解析B本題考核合同成立的時間。根據(jù)規(guī)定，承諾生效時合同成立，承諾自通知到達要約人時生效，采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達時間。本題中，甲于5月3日收到乙的承諾短信，此時合同成立。2.合同成立的地點一般 承諾生效的地點 數(shù)據(jù)電文 約定收件人（要約人）的主營業(yè)地收件人經常居住地 合同書形式

17、 （1）雙方簽字或蓋章的地點；有先后時，最后一方簽字或蓋章的地點（2）約定的簽訂地與實際的簽訂地不符：約定的簽訂地 【例題】張某和李某在甲地擬定一份買賣合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某之后于丙地在合同上摁了手印，合同約定的履行地為丁地。根據(jù)合同法的規(guī)定，該合同成立的地點是（）。A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地答案解析C本題考核合同成立的地點。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果雙方當事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當事人中最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。當事人在合同書上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。三、合同成

18、立的其他問題（一）格式條款1.提示說明：采取合理的方式（采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識）提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。2.格式條款無效：合同無效 （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定 條款無效 免責條款無效 （1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的 提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的 【注意】條款無效合同無效3.格式條款解釋：（1）對格

19、式條款有兩種以上解釋：作出不利于提供格式條款一方的解釋。（2）格式條款和非格式條款不一致：采用非格式條款。（二）締約過失責任締約過失責任指當事人在訂立合同過程中，因故意或者過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應承擔的損害賠償責任。時間 在合同成立前（訂立中） 行為 情形 （1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）當事人泄露或者不正當?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；（4）有其他違背誠實信用原則的行為 性質 故意或者過失 結果 使合同未成立、未生效、被撤銷或無效 + 造成損失 賠償 信賴利益的損失 【締約過失責任VS

20、違約責任】產生的時間不同締約過失責任發(fā)生在合同成立之前；而違約責任產生于合同生效之后適用的范圍不同締約過失責任適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況；違約責任適用于生效合同賠償范圍不同締約過失賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失；而違約責任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失?？善诖娴膿p失要大于或者等于信賴利益的損失違約責任在合同生效之后，不一定有損失，賠償?shù)氖强善诖娴膿p失。第三節(jié)合同的效力一、合同的生效1.合同的生效，是指已依法成立的合同，發(fā)生相應的法律效力。合同的生效不同于合同的成立。合同的成立考察是否有要約和承諾；合同的生效考察合同是否合法。2.根據(jù)不同類型的合同，生效的時間主要有：一般情況依法成立

21、的合同，自成立時生效。國家有規(guī)定依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后生效。附條件附生效（或解除）條件的合同，自條件成就時生效（或失效）。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚梗ɑ虼俪桑l件成就的，視為條件已成就（或不成就）。附期限附生效（或終止）期限的合同，自期限屆至時生效（或失效）?！咀?】實踐合同看交付：定金合同從實際交付定金之日起生效；自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效?！咀?】附條件的法律行為是指在法律行為中指定一定的條件，把該條件的成就（或發(fā)生）或不成就（或不發(fā)生）作為法律行為效力的發(fā)生或終止的根據(jù)。附期限的法律行為是指在法律行為中指明一定的期限，把期限的到來作為

22、法律行為生效或終止的依據(jù)。期限是必然到來的事實。三、 效力待定的合同效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經權利人追認才能生效的合同。效力待定合同主要有以下幾種類型：（一）限制民事行為能力人簽訂的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同1.限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。2.法定代理人的追認權性質上屬于形成權。僅憑其單方面意思表示就可以使得效力待定的合同轉化為有效合同。3.相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相

23、對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。【單選題】小張15歲上高中時，其父為他買了一輛價值1萬元的高級山地車。后張某因迷上網(wǎng)絡游戲，私自將山地車以5000元的價格賣給劉某。張某與劉某之間的山地車買賣合同效力是（）。A.有效B.無效C.可撤銷D.效力未定答案解析D本題考核效力待定合同。限制民事行為能力人簽訂的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同，是效力待定合同。張某是限制民事行為能力人，欠缺訂立該合同的能力，因此，張某與劉某所簽訂的合同為效力未定的合同。（二）無權代理人訂立的合同1.行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力

24、，由行為人承擔責任。2.相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。【舉例】甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫賣給丙。如果乙是以甲的名義出賣的，構成無權代理；如果乙是以自己的名義出賣的，則構成無處分權處分他人財產。【注】無權代理是指沒有代理權而以他人名義進行的民事行為。無權代理包括三種情況：一是沒有代理權的代理；二是超越代理權的代理；三是代理權終止后而為的代理?！締芜x題】甲是乙

25、公司采購員，已離職。丙公司是乙公司的客戶，已被告知甲離職的事實，但當甲持乙公司蓋章的空白合同書，以乙公司名義與丙公司洽購100噸白糖時，丙公司仍與其簽訂了買賣合同。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A.甲的行為構成無權代理，合同效力待定B.甲的行為構成無權代理，合同無效C.丙公司有權在乙公司追認合同之前，行使撤銷權D.丙公司可以催告乙公司追認合同，如乙公司在1個月內未作表示，合同有效答案解析A本題考核效力待定合同。（1）無權代理人訂立的合同屬于效力待定合同，所以選項A正確；選項B錯誤。（2）相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。所以選項D錯

26、誤。（3）合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。丙公司不是善意相對人，不具有撤銷權。所以選項C錯誤。（三）無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。在出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同的情形，如果合同均不具有合同法規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，可以請求追究出賣人違約責任。【注】共有人未經其他共同共有人同意，擅自處分共有財產的，其處分行為應當作為效力待定的民事行為處理。無效合同、可撤銷合同和效力待定合同的區(qū)別無效合同可撤銷合同效力待定合同效力不能轉化為有效合同是有效合同，可以通過撤銷轉化為無效合同是效力待定合同，可轉化

27、為有效合同的合同原因違反法律規(guī)定意思表示有瑕疵權利有瑕疵時效自始無效自知道或應當知道的1年內提出撤銷追認有效四、合同的履行一、合同的履行原則（一）約定不明時合同內容的確定規(guī)則1.合同生效后（三個層次），（1）當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；（2）不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。（3）依照上述履行原則仍不能確定的，適用合同法的下列規(guī)定：質量要求不明確的按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。價款或者報酬不明確的按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或

28、者政府指導價的，按照規(guī)定履行。地點不明確的給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的在履行義務一方所在地履行。期限不明確的債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。方式不明確的按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。費用負擔不明確的由履行義務一方負擔。2.合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。【單選題】甲乙兩公司的住所地分別位于北京和?？冢紫蛞屹徺I一批海南產香蕉，3個月后交貨，但合同對于履行地以及價款均無明確約定，雙方也未能就有關內容達成補充協(xié)議，依據(jù)合同其他條款及交易習慣

29、也無法確定，根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關于合同履行價格中的表述中正確的是（）。A.按合同訂立時?？诘氖袌鰞r格履行B.按合同履行時?？诘氖袌鰞r格履行C.按合同履行時北京的市場價格履行D.按合同訂立時北京的市場價格履行答案解析A本題考核合同的履行。合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。仍不能確定的：價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。針對交付香

30、蕉，履行義務一方是出賣人乙，所以履行地是?？?。那么價格就是按照訂立合同時?？诘氖袌鰞r格履行。【單選題】甲將一臺電腦無償借給乙使用，期限為3個月。在借用期內，甲和丙訂立了買賣該電腦的合同，但未對電腦的交付問題進行約定。下列有關該電腦交付的表述中，正確的是（）。A.丙有權請求甲立即交付電腦B.丙有權隨時請求甲交付電腦，但應當給甲必要的準備時間C.丙有權請求乙立即交付電腦D.丙有權隨時請求乙交付電腦，但應當給乙必要的準備時間答案解析B本題考核合同的相對性和合同的履行期限。根據(jù)規(guī)定，當事人只能基于合同向另一方當事人提出請求或提起訴訟，不能向無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同

31、上的義務。所以選項C、D錯誤。而合同履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。所以選項A錯誤。（二）向第三人履行和由第三人履行1.當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。2.當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任?！咀ⅰ课餀喾ㄒ?guī)定了指示交付：動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。【單選題】甲公司與乙公司訂立貨物買賣合同，約定出賣人甲

32、公司將貨物送至丙公司，經丙公司驗收合格后，乙公司應付清貨款。甲公司在送貨前發(fā)現(xiàn)丙公司已瀕于破產，遂未按時送貨。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，正確的是（）。A.甲公司應向乙公司承擔違約責任B.甲公司應向丙公司承擔違約責任C.甲公司應向乙公司、丙公司分別承擔違約責任D.甲公司不承擔違約責任答案解析A本題考核合同的履行。當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。在本題中，瀕于破產的是丙公司，而不是買受人乙公司。甲公司不享有不安抗辯權，其未按時送貨的行為構成違約，應當向乙公司（買賣合同相對人）承擔違約責任，而不是向丙公司

33、承擔違約責任。（三）中止履行、提前履行與部分履行1.中止履行。債權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或將標的物提存。2.提前履行。債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。3.債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。二、雙務合同履行中的抗辯權合同法為雙務合同的債務人規(guī)定了同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三種履行抗辯權。同時履行抗辯權 守約一方提出 當事人互負債務，沒有先后履行順序，應

34、當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求先履行抗辯權 后履行一方提出 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行或履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其履行要求 不安抗辯權先履行一方提出義務提供證據(jù)：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或可能喪失履約能力的其他情形及時通知對方 權利第一步：中止履行，并及時通知對方第二步：（1）恢復履行能力或提供擔保：恢復履行（2）未恢復并不提供擔保：先履行義務方可以解除合同 【單選題】甲、乙雙方簽訂一份煤炭買賣合同，約定甲向乙購買煤炭1000噸，甲于4月1日向乙支付全部煤款，乙于收到煤

35、款半個月后裝車發(fā)煤。3月31日，甲調查發(fā)現(xiàn)，乙的煤炭經營許可證將于4月15日到期，目前煤炭庫存僅剩700余噸，且正加緊將庫存煤炭發(fā)往別處。甲遂決定暫不向乙付款，并于4月1日將暫不付款的決定及理由通知了乙。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A.甲無權暫不付款，因為在乙的履行期屆至之前，無法確知乙將來是否會違約 B.甲無權暫不付款，因為甲若懷疑乙屆時不能履行合同義務，應先通知乙提供擔保，只有在乙不能提供擔保時，甲方可中止履行己方義務 C.甲有權暫不付款，因為甲享有先履行抗辯權 D.甲有權暫不付款，因為甲享有不安抗辯權答案解析D本題考核不安抗辯權。應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證

36、明對方有下列情形之一的，可以中止履行：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。因為乙的煤炭經營許可證將于4月15日到期，有可能喪失履行債務的能力，因此甲可以行使不安抗辯權?！締芜x題】2010年3月8日，甲向乙借用電腦一臺。3月15日，乙向甲借用名牌手表一塊。5月10日，甲要求乙返還手表，乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表。根據(jù)合同法律制度的物權法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A.乙是在行使同時履行抗辯權，可以暫不返還手表B.乙是在行使不安抗辯權，可以暫不返還手表C.乙是在行使留置權，可以暫不返還手表D.乙應當返還手表

37、答案解析D本題考核抗辯權和留置權。同時履行抗辯權與不安抗辯權，都是在“同一雙務合同”中，而題目中是“兩個合同”，所以選項A、B不對。債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。題目中當事人是兩個自然人，所以受“同一法律關系”的限制，而題目中是“兩個合同”，所以不能行使留置權。三、合同的保全代位權與撤銷權共同構成合同的保全制度。1、代位權代位權，是指債務人怠于行使其對第三人（次債務人）享有的到期債權，危及債權人債權實現(xiàn)時，債權人為保障自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對次債務人的債權的權利。（一）代位權行使的條件1.債權人對債務人的債權合法。2.債務人怠于行使其到期

38、債權，對債權人造成損害。3.債務人的債權已到期。除了債務人的債權要到期以外，債權人的債權也應到期。4.債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。所謂專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。債權合法+債權到期+債權有金錢給付內容+債務人怠于行使（不以訴訟方式或仲裁方式）+損害債權人債權+債務人的債權非專屬于自身（二）代位權訴訟中的主體及管轄1.在代位權訴訟中，債權人是原告，次債務人是被告，債務人為訴訟上的第三人。（途徑：通過代位權訴訟（NOT仲裁）【注】1.在代位權訴訟中，

39、如果債權人勝訴的，由次債務人承擔訴訟費用，且從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。其他必要費用則由債務人承擔。2.代位權訴訟由被告住所地人民法院管轄。（三）代位權行使的法律效果債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅。效力 對債務人 相應的債權債務關系消滅 對債權人 1.優(yōu)先受償權利； 2.債權人行使代位權不得超出債務人的權利范圍； 3.債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付；其他必要費用則由債務人承擔。對次債務人 次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。 【示例】甲欠乙

40、100萬元，同時甲又怠于行使對丙的到期合法債權，乙銀行提起代位權訴訟，丙公司可以甲公司交付的貨物有質量問題為由提出不支付或減少支付。 【例題】甲欠乙1萬元到期借款，經乙催討后一直未還。下列情形中，乙可以向人民法院提出請求行使代位權的是（）。A.甲有1萬元到期存款，甲一直不去取B.甲有每月1500元的退休費，甲一直不去領取C.丙欠甲1萬元到期借款，甲一直不去催討D.甲將價值1萬元的一臺鋼琴無償贈與親戚丁答案解析C本題考核合同保全。A選項債務人不是對第三人享有到期債權，不符合行使代位權的條件。B選項是專屬于債務人自身的權利，不允許行使代位權。D選項是行使撤銷權的情形。只有C選項可以行使代位權?！締?/p>

41、選題】乙企業(yè)欠甲企業(yè)貨款20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發(fā)出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發(fā)生爭議，在乙地法院訴訟。下列選項中說法正確的是（）。A.甲對丙不享有債權，故甲不能起訴丙B.乙曾向丙發(fā)出債務催收通知書，故甲不能行使債權人代位權 C.甲應以乙為被告、丙為第三人提起代位權訴訟 D.甲應當在丙地法院起訴丙答案解析D本題考核代位權的行使。債務人怠于行使必須是沒有以訴訟或仲裁方式向次債務人主張，選項B錯誤；代位權的行使以次債務人為被告，債務人為第三人，選項AC錯誤；管轄法院為次債務人住所地法院，選項D正確。四、撤銷權（一）撤銷權的概念撤銷權，是指債務

42、人實施了減少財產行為，危及債權人債權實現(xiàn)時，債權人為保障自己的債權請求人民法院撤銷債務人處分行為的權利。（二）撤銷權的成立要件1.債權人須以自己的名義行使撤銷權。2.債權人對債務人存在有效債權。債權人對債務人的債權可以到期，也可以不到期。3.債務人實施了減少財產的處分行為。其中債務人減少財產的處分行為有：（1）放棄債權（到期、未到期均可）、放棄債權擔保或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害；（2）無償轉讓財產，對債權人造成損害；（3）以明顯不合理的低價轉讓財產或者以明顯不合理的高價收購他人財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形。對于“明顯不合理”價格的判斷標準，一般認為，轉讓價格

43、達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。（低值高買、高值低賣：前提是對方惡意）【總結】無償行為（放棄債權、無償轉讓財產），無論第三人善意還是惡意，均可撤銷；有償行為（低值高買、高值低賣），第三人惡意時才可以撤銷?！臼纠?】乙欠甲債10萬元，到期未還。乙的財產僅有一輛汽車，在15萬左右，乙贈與給丙，丙不知甲乙之債，問甲可否行使撤銷權？可以【示例2】乙欠甲債10萬元，到期未還。乙的財產僅有一輛汽車，在15萬左右，乙以3萬賣與丙，丙不知甲乙之債，問甲可否行使撤銷權？不可以【示例3】乙

44、欠甲債10萬元，到期未還。乙尚有活期存款10余萬，乙贈與汽車給丙，丙不知甲乙之債，問甲可否行使撤銷權？不可以4.債務人的處分行為有害于債權人債權的實現(xiàn)。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。（三）撤銷權的行使期限撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。上述規(guī)定中的“五年”期間為除斥期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。（四）行使撤銷權的法律效果一旦人民法院確認債權人的撤銷權成立，債務人的處分行為即歸于無效。（五）撤銷權訴訟中的主體與管轄1.撤銷權必須通過訴訟程序行使。在訴訟中，債權人為原告，債務人為被告，受益人

45、或者受讓人為訴訟上的第三人。2.撤銷權訴訟由被告住所地人民法院管轄代位權和撤銷權的比較 代位權撤銷權發(fā)生因債務人的行為損害債權人的利益行使通過向人民法院請求效力涉及到第三人行為債務人的消極行為債務人的積極行為時效普通（2年）1年內，五年消滅【多選題】甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取的措施有（）。A.行使代位權，要求丙償還20萬元B.請求人民法院撤銷甲方放棄債權的行為 C.乙行使權利的必要費用可向甲方主張D.乙方應在知道或應當知道甲方放棄債權5年內行使權利答案解析BC本題考核撤銷權。明示放棄對丙

46、的債權屬于行使撤銷權的情形，A選項錯誤。乙方應在知道或應當知道甲方放棄債權1年內行使權利，D選項錯誤。第五節(jié)合同的擔保一、合同擔保的基本理論（一）擔保方式的特征擔保是指法律規(guī)定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實現(xiàn)的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。1.合同的擔保方式一般有五種：即保證、抵押、質押、留置和定金。（1）保證、抵押、質押和定金，都是依據(jù)當事人的合同而設立，稱為約定擔保。（2）留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。（3）保證是以保證人的財產和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。（4）抵押、質押、留置，是以一定的財產為擔保的基礎，屬于物的擔保。

47、（5）定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。總結：抵押、質押和留置統(tǒng)稱物保。保證是人保。定金是金錢擔保?！締芜x題】下列項目中，不屬于我國擔保法規(guī)定的合同擔保方式的是（）。A.支付定金B(yǎng).約定違約金C.保證人保證D.提供財產抵押答案解析B本題考核合同擔保的形式。約定違約金屬于承擔違約責任的方式。2.反擔保為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保?！九e例】甲公司和乙銀行簽訂貸款合同，丙公司為擔保人。隨后，甲公司與丙公司簽訂合同，以甲公司的房產作出反擔保。如果甲公司不能償還

48、到期借款，丙公司承擔擔保責任后，有權就甲公司房產的拍賣所得在承擔擔保責任的范圍內優(yōu)先受償。反擔保人是債務人自己。（1）反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。（2）留置和定金不能作為反擔保方式。（3）債務人親自向原擔保人提供反擔保的，保證不得作為反擔保方式。反擔保人反擔保方式債務人抵押或者質押債務人之外的第三人保證、抵押或者質押（二）擔保合同的無效1.擔保無效的情形主體不行國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保程序不行董事、高管違反公司法規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或其他個人債務提供擔保為他人擔保：由董事會或股東（大）會決議；

49、為股東或實際控制人擔保：必須經股東（大）會決議財產不行 以法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保 2.不屬于擔保合同無效的情形：（1）主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，除非擔保合同另有約定。主合同解除，擔保合同有效（2）法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。越權代表，擔保合同有效3.擔保合同無效的法律責任主合同擔保合同債權人擔保人責任承擔有效無效無過錯擔保人與債務人承擔連帶賠償責任有過錯擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2無效無效有過錯擔保人承擔不超

50、過債務人不能清償部分的1/3無過錯擔保人不承擔責任二、保證（一）保證與保證合同1.保證的概念（1）保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。“第三人”被稱作保證人，“債權人”即是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。保證是保證人與債權人之間的合同關系。（2）保證的方式有兩種，即一般保證（又稱補充責任保證）和連帶責任保證。2.保證合同保證合同是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協(xié)議。（1）保證合同必須采用書面形式。（2）保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效

51、。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。（3）實踐中要注意的問題：保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。性質 單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同 形式（1）單獨的書面保證合同。（2）在主合同上有保證條款，保證人簽字或蓋章。（3）在主合同上沒有保證條款，第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。（4）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議 ?！?/p>

52、多選題】張某向李某借款，李某要求張某提供擔保，張某分別找到友人甲、乙、丙、丁，他們各自作出以下表示，其中構成保證擔保的有（ ）。A.甲在張某向李某出具的有保證條款的借據(jù)上簽署“保證人甲”B.乙向李某出具字據(jù)稱“如張某到期不向李某還款，本人愿代還3萬元”，李某表示接受C.丙在張某向李某出具的沒有保證條款的借據(jù)上簽署“如張某到期不向李某還款，由本人負責”D.丁向李某出具字據(jù)稱“如張某到期不向李某還款，由本人以某處私房抵債”答案解析ABC本題考核保證合同。（1）保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，選項A正確；（2）第三人單方以書面形式向債權

53、人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立，選項B正確；（3）主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，選項C正確；本題中，選項D屬于抵押而非保證。（二）保證人1.保證合同當事人為保證人和債權人。自然人、法人或者其他組織均可以為保證人，保證人也可以為兩人以上。2.法律對保證人有相應的限制：（1）主債務人不得同時為保證人。（2）國家機關原則上不得為保證人（經國務院批準除外）。（3）以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人（從事經營活動的除外）。（4）企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。（5）企業(yè)法人的分支機構原則上不得擔任保證人，但企業(yè)法

54、人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。（6）保證人必須有代為清償債務的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任?！径噙x題】根據(jù)法律規(guī)定，下列不得為保證人的有（）。A.某中學B.某公司經理C.某公司財務部D.有法人書面授權的分公司答案解析AC本題考核擔任保證人的資格。A選項是以公益為目的的事業(yè)單位，不能作為保證人。B選項是自然人，可以作為保證人。C選項是公司的職能部門，不能作為保證人。D選項分支機構經書面授權的，可以作為保證人。（三）保證方式1.一般保證和連帶責任保證一般保證連帶責任保證定義“保證人與債權人”約定，當債務人“不能”履行債務時，由保證人承擔保證責任有先后保證人與債權人約定，保證人