淺議行政合同的性質(zhì)

1、淺議行政合同的性質(zhì)論文關(guān)鍵詞行政合同行政行為 行政性 合同性論文摘要從主體角度看，行政主體的行政合同行為是行政行為；從成 立方式和法律效果看，行政合同行為是雙方法律行為。行政合同的性質(zhì)集中表現(xiàn) 為行政性和合同性的綜合，以行政性為主導(dǎo)。行政合同法律關(guān)系實質(zhì)上是借助合 同形式實現(xiàn)的行政法律關(guān)系。在具體的行政法律關(guān)系中，行政合同是作為合同，還是作為行政行為？這 是建立行政合同制度應(yīng)當(dāng)首先解決的問題。關(guān)于行政合同的性質(zhì)，目前存在三種看法：一是認(rèn)為行政合同是“行政與合同兩方面性質(zhì)的綜合”，既不等同于行政命令,又區(qū)別于民事合同；日本行政法學(xué)界認(rèn)為不能簡單地把行政合同歸類為公 法契約或私法契約，行政合同具有

2、公私混合性質(zhì)，應(yīng)該對契約的內(nèi)容逐條逐款地 進(jìn)行分析，“那些只有具備行政權(quán)能的行政主體才能實現(xiàn)的條款是公法性質(zhì)的，而私人也能實現(xiàn)的條款是私法性質(zhì)的”。二是將行政合同基本等同于民事合同，并將之置于民法理論與規(guī)則的調(diào)整規(guī)范之下 ，英美法系國家采用此種理論，我國 民法學(xué)界亦有人持此觀點。例如，民法學(xué)家認(rèn)為國家在國有土地使用權(quán)出讓合同 中的身份”并不是主權(quán)者和最高管理者，而是土地所有權(quán)人，作為土地所有權(quán)人， 國家與公民、法人的地位平等，都是民事權(quán)利主體。所以，土地使用權(quán)出讓合 同仍然是符合民法通則有關(guān)規(guī)定的民事合同”。在我國現(xiàn)行的法律中，也存在以民事合同規(guī)則調(diào)整行政合同的現(xiàn)象，全民所有制工業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任

3、制暫行 條例（以下簡稱承包條例）第18條規(guī)定：“承包經(jīng)營合同依法成立，即具有 法律效力，任何一方均不得隨意變更或解除”。第 15條規(guī)定：“訂立承包經(jīng)營合 同,合同雙方必須堅持平等、自愿和協(xié)商的原則”。三是認(rèn)為“行政合同實系現(xiàn) 代政府為適應(yīng)社會發(fā)展的需要，充分發(fā)揮其服務(wù)職能，而采用的一種特殊的行政 手段”。行政合同就其實質(zhì)而言，仍是一種行政行為，合同只是行政主體為實現(xiàn)行 政目的而采用的一種特殊方式而已。筆者基本贊同第三種觀點，以下詳述之。一、行政合同是行政行為要確定行政合同是否是行政行為，首先應(yīng)界定行政行為的涵義，對行政 行為理解的不同決定了對兩者關(guān)系的不同表述。 德國行政法對行政行為的通用定

4、義是行政程序法第35條之規(guī)定：“行政行為是由行政機(jī)關(guān)為調(diào)整涉及公法領(lǐng) 域一具體事宜做出的，對外有直接效力的任何處分、決定或其他公法上的措施”。與私法行為、法規(guī)制定行為、事實行為和對內(nèi)行政活動等相區(qū)別，行政行為與行政合同并列為行政活動的公法形式。在法國,對行政行為有三種理解，即形式意義 的行政行為，實質(zhì)意義的行政行為和功能意義的行政行為。 以后者為通說，即以行 為的作用為標(biāo)準(zhǔn)，把行政行為界定為行政機(jī)關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為 以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。行政主體的行政合同行為屬于行政行為。我國法律尚未對行政行為以明確定義，行政法學(xué)界的理解也有差異。1983年法

5、律出版社出版的行政法概要最先使用“行政行為” 概念,其后,絕大多數(shù)行政法專著、教材相繼沿用了這一概念，并且出現(xiàn)了行政 行為法、行政行為概論等專著。當(dāng)前在我國占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為“行政行 為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意 義的行為”?！靶姓袨槭侵感姓C(jī)關(guān)及法定組織在行政管理過程中，依法實施的能直接或間接產(chǎn)生行政法上之法律效果的行為”。因此 ，行政行為應(yīng)當(dāng)包含下 列三個要素：其一，主體要素，行政行為是行政主體作出的行為，行政主體包括行 政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的其他組織;其二，職能要素，行政行為是行政主體行使行 政職權(quán)、履行行政職責(zé)的行為，而行政機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)法人的

6、身份從事的民事活動就 不是行政行為；其三，法律要素，行政行為是具有法律意義、能產(chǎn)生法律效果的行 為,不產(chǎn)生法律效果的事實行為如警察執(zhí)行公務(wù)時的打人行為就不是行政行為。根據(jù)上述行政行為的內(nèi)涵分析，就比較容易解決行政合同行為的歸屬問 題。行政合同是行政主體與行政相對方基于相反方向的意思表示達(dá)成的協(xié)議。行政合同的主體包括行政主體和行政相對方；行政主體關(guān)于行政合同的締結(jié)、履行、 變更、解除的意思表示和相應(yīng)的行為都是基于行政職權(quán)的要求；行政合同的法律效果是設(shè)立、變更、終止具體的行政法律關(guān)系。因此 ，行政主體所為的行政合同 行為具備行政行為的三個要素，屬于行政行為的范疇。行政合同是依合意，雙方的意思表示對

7、行政合同的成立具有同值性，行政主體和行政相對方都同等地受到行政合同的約束。從其成立方式和產(chǎn)生的法律 效果看,具備合同的本質(zhì)要件。從這種意義上理解，行政合同又是一種雙方法律行 為。我國現(xiàn)有的行政法論述尚有稱行政合同是一種雙方行政行為的。筆者以為，此種歸類方法是對民法理論關(guān)于民事行為分類方法的生搬硬套。行政合同是 行政主體和行政相對方的協(xié)議，其中行政主體締結(jié)和履行合同的行為是行政行為 相對人的合同行為因其主體的非行政性而不是行政行為。所以，行政合同是“雙方行政行為”的說法不符合行政行為的內(nèi)涵，混淆了行政合同的性質(zhì)在不同層面 的凸現(xiàn)。二、行政合同的行政性行政合同是一種行政行為，其行政性表現(xiàn)在以下幾個

8、方面：1. 行政合同建立的基礎(chǔ)和目的是行政法律關(guān)系。行政主體依法享有合同所涉事項的行政職權(quán)，才能與行政相對方就實現(xiàn) 行政管理目標(biāo)的方式、步驟等部分內(nèi)容達(dá)成協(xié)議 ，法律法規(guī)規(guī)定的行政職權(quán)是行 政合同訂立、生效的前提。行政合同成立之前，雙方之間已然是行政法律關(guān)系中 管理者與被管理者之間的關(guān)系，行政合同只能發(fā)生在管理者的職責(zé)范圍之內(nèi)。所 以,行政合同是在法定的行政法律關(guān)系范圍內(nèi)，在具體的行政法律關(guān)系主體之間 產(chǎn)生,以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ)。行政合同的目的是實現(xiàn)行政職責(zé)，完成行政任務(wù)。雖然行政相對方的行 為目的是自身利益，但因其依附于行政目的而實現(xiàn)，不具有獨立性，不能影響行政 合同目的的行政性。

9、在民事合同中，政府不能為合同確立目標(biāo)，不同的法律關(guān)系主 體在自愿的基礎(chǔ)上，從各自的利益出發(fā)，經(jīng)過要約、承諾、協(xié)議等環(huán)節(jié)便可訂立合 同。而行政合同必須體現(xiàn)國家的政治目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，如農(nóng)業(yè)承包合同就是搞活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)這一行政目標(biāo)的具體體現(xiàn)，國有的承包租賃合同就是建立社會主義市場 經(jīng)濟(jì)這一總體目標(biāo)的具體化。行政合同是連接行政職權(quán)和行政目的的行為方式，是將行政法律關(guān)系以合同形式具體化、特定化的過程，其法律效果是某一具體行政法律關(guān)系的發(fā)生、 變更或終止。行政合同規(guī)定的事項包含特定的行政內(nèi)容，其中的權(quán)利、義務(wù)、手段、責(zé)任等具有行政特色。如建筑公司與城建部門簽訂的公共工程承包合同，城建部門必須享有對該項工程建設(shè)

10、的管理權(quán) ，合同成立后，建筑公司承擔(dān)該工程的 建設(shè)任務(wù)，城建部門給予必要的協(xié)助并支付相應(yīng)的報酬。而城建部門對該項目的 管理權(quán)并未消失。2. 行政職權(quán)在行政合同履行中依然起著主導(dǎo)作用，表現(xiàn)為統(tǒng)治者特權(quán)。根據(jù)法理，行政法律關(guān)系的形成在絕大多數(shù)情況下是以法律規(guī)范的規(guī)定 為前提的，立法機(jī)關(guān)的立法行為所產(chǎn)生的行政法關(guān)系對于雙方主體是平等的，不存在一方優(yōu)越的問題；而且，根據(jù)人民主權(quán)原則，行政權(quán)作為國家政權(quán)的組成部分， 亦來源于公民權(quán)利，是公民權(quán)利特定的轉(zhuǎn)化形式。因此，從抽象角度或者終極意義 上理解，行政主體和行政相對方享有平等的法律地位。但平等不意味著權(quán)利義務(wù) 的對等,在具體的行政法律關(guān)系中，行政主體可依

11、單方面意志作出行政行為。11 在具體的行政合同法律關(guān)系中，行政主體也有權(quán)單方面作出某些行為改變現(xiàn)存的 行政法律關(guān)系，這就是行政主體在合同關(guān)系中享有的統(tǒng)治者特權(quán)，主要包括下述內(nèi)容。其一，行政主體享有行政合同的發(fā)起權(quán)。12以合同本身的要約-承諾 規(guī)則解釋,行政合同的主要條款是由行政主體先提出要約、由行政相對方作出承 諾形成的，這是行政職權(quán)的要求。因為行政事務(wù)以何種方式完成、哪些事項可以 適用行政合同、哪些內(nèi)容可以由行政主體和行政相對方協(xié)商、 協(xié)商采取哪種方式 等都應(yīng)該由行政主體依法決定或裁量，而不能取決于行政相對方的意志。其二,行政主體享有對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)。在民事合同中，除提供勞務(wù)的合同

12、外，當(dāng)事人不具備經(jīng)常性的指揮命令權(quán),只需在對方當(dāng)事人給付時 按照合同規(guī)定的數(shù)量和質(zhì)量驗收，無需也不應(yīng)對合同的履行過程有所干預(yù)。而行 政合同履行的目的是實現(xiàn)行政目標(biāo)，實現(xiàn)公共利益，其履行本身也必須符合公共 利益,行政主體作為公共利益的判斷者和執(zhí)行者，合同的履行是否符合公共利益、 如何履行才能實現(xiàn)行政目標(biāo)，當(dāng)然具有決定權(quán),所以,行政主體對合同的履行應(yīng)當(dāng) 享有指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán),這也為各國行政法所確認(rèn)。在法國，行政主體有權(quán)命令對方 當(dāng)事人采取他認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞铰男泻贤瑢Ψ疆?dāng)事人應(yīng)當(dāng)服從；行政主體有權(quán)監(jiān) 督檢查對方當(dāng)事人履行合同的情況，有權(quán)要求對方當(dāng)事人提供有關(guān)材料、報表、 帳冊或者口頭匯報履行合同的情況

13、等。13葡萄牙的行政程序法典第 180 條規(guī)定,公共行政當(dāng)局可以“指揮履行給付的方式”、“監(jiān)察履行合同的方式”。在我國有關(guān)行政合同的具體立法中，也有一些類似的規(guī)定，如城鎮(zhèn)國有土地使用 權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例（以下簡稱出讓轉(zhuǎn)讓條例）第6條規(guī)定：“縣級以上政 府土地管理部門依法對土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止進(jìn)行監(jiān)督檢 查”。其三，單方面變更合同權(quán)。變更是指改變合同的內(nèi)容，即對合同雙方的權(quán) 利義務(wù)進(jìn)行調(diào)整。對于民事合同，成立需雙方當(dāng)事人意思表示一致，變更同樣要經(jīng) 過雙方協(xié)商，任何一方無權(quán)單方面改變合同的內(nèi)容。但在行政合同中，行政主體有 權(quán)基于公共利益的需要對合同的內(nèi)容加以改變。 法國行政法認(rèn)

14、為其屬于公共秩序 范疇，英國判例確認(rèn)的“契約不能限制自由裁量權(quán)”的原則也包含了政府根據(jù)公 共利益的需要對行政合同的內(nèi)容加以改變的自由裁量權(quán)。14葡萄牙行政程序法典180條行政當(dāng)局的權(quán)力明確列舉：“除非法律有相反規(guī)定或合同性質(zhì)不允 許,公共行政當(dāng)局可以：a）單方面變更合同給付的內(nèi)容，只要尊重合同的標(biāo)的及其 財政的平衡；;c）基于公共利益且經(jīng)適當(dāng)說明理由，單方解除合同，但不影響支 付合理的損害賠償”。臺灣行政程序法草案（1998年）第140條規(guī)定：“行政 契約當(dāng)事人之一方為人民者，行政機(jī)關(guān)為防止或除去對公共之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約”。但在我國的法律中，尚未賦予行政主體此種權(quán)

15、力，把行政合同的變更僅僅限定在協(xié)商變更上。如承包經(jīng)營條例第18條規(guī)定：“承包經(jīng)營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或 解除”。第19條規(guī)定：“國務(wù)院對稅種、稅率和指導(dǎo)性計劃產(chǎn)品價格進(jìn)行重大調(diào) 整,合同雙方可按國務(wù)院規(guī)定協(xié)商變更承包經(jīng)營合同”。實踐中經(jīng)常發(fā)生根據(jù)公共利益的需要應(yīng)該變更合同內(nèi)容，而導(dǎo)致的兩難困境：協(xié)商不成使公共利益受到損害；或者 行政主體單方面強(qiáng)行變更合同，造成對法律的違背。其四,單方面解除合同權(quán)。由于社會情況的變化，行政管理過程的發(fā)展， 尚未履行或正在履行的行政合同沒有必要或不可能再履行時，行政主體可單方面 解除合同。法國行政法對此已明確確認(rèn)，德國行政程序法沒有

16、明確規(guī)定行政 主體享有單方面變更權(quán)，但第60條明確了行政主體“為避免或消除公共福利遭 受嚴(yán)重不利”，也可作出解約通知，享有單方面解除權(quán)。我國目前的法律體系中尚 無統(tǒng)一的規(guī)定，但有些單行法規(guī)也有具體的規(guī)定，如出讓轉(zhuǎn)讓條例第42條規(guī) 定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不提前收回。在特殊情況下，根據(jù) 社會公共利益的需要，國家可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使 用的年度和開發(fā)利用土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償”。既確認(rèn)了行政主體對合同的單方面解除權(quán),又規(guī)定了解除的條件和補(bǔ)償原則。其五，制裁權(quán)。在相對人違反契約時，行政主體享有不同于民事合同一方 當(dāng)事人的制裁權(quán)。民事合同中的制裁手段只能

17、是經(jīng)濟(jì)責(zé)任，如要承擔(dān)違約金、損害賠償責(zé)任等。而行政主體基于職權(quán)和公共利益的要求，有權(quán)使用特定的行政制 裁手段,主要包括：(1)罰款,即對違反合同的相對方科處一定的金錢給付義務(wù) ，促 使相對方履行合同義務(wù)，如我國出讓轉(zhuǎn)讓條例第17條第2款規(guī)定：“未按合 同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以 糾正,并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰”。(2)強(qiáng)制手段,主要指強(qiáng)制執(zhí)行和代執(zhí)行，法國行政法視其為行政主體的當(dāng)然權(quán)力；但 德國行政程序法則規(guī)定只有合同針對公民服從緊急強(qiáng)制執(zhí)行達(dá)成協(xié)議時，行政主體才可強(qiáng)制執(zhí)行。(3)解除合同，這是最嚴(yán)厲的制裁，只在對方當(dāng)

18、事人有嚴(yán)重過錯 時才采取。但行政主體因?qū)嵤┲撇枚獬贤c因公共利益需要而解除合同不一 樣，因制裁而解除合同時，不給對方以任何補(bǔ)償。我國的承包條例第 20條第 1款規(guī)定：“由于承包方經(jīng)營管理不善完不成承包經(jīng)營合同任務(wù)時，發(fā)包方有權(quán)解除承包經(jīng)營合同”。出讓轉(zhuǎn)讓條例第14條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂 土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi),支付全部土地使用出讓金。逾期未全部支付的， 出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償”。另外,根據(jù)法國行政法的判例，行政主體的監(jiān)督指揮權(quán)、單方面變更權(quán)、 解除權(quán)、制裁權(quán)等不受合同有無規(guī)定、如何規(guī)定的限制，屬于公共秩序范疇，行政,上述行政優(yōu)益權(quán)的存在，,而且行政主體如何行使應(yīng)

19、當(dāng)屬于自主體事先放棄或限制使用的意思表示無效。筆者以為 是行政主體依法享有的行政職權(quán)的具體體現(xiàn) 由裁量權(quán),不應(yīng)受到合同內(nèi)容的約束。:締約自由；選擇合同相對方的自由； ；契約形式自由。15分析行政合同, ,所以說行政合同以契約不自由為原3. 行政合同以契約不自由為原則所謂契約自由包含五個方面的含義 契約內(nèi)容自由；變更、解除或終止合同的自由 雙方主體并不同時具備這五種意義上的自由 則。其一，締約自由，即決定是否與他人締結(jié)契約的自由。日本行政法已經(jīng)拋棄了就有關(guān)行政權(quán)能部分（公法條款）簽訂行政契約需要有明確的法律根據(jù)的觀 點,現(xiàn)在普遍認(rèn)為，只要不違反法令就可以簽訂行政契約。在完全無法令限制的行 政的自

20、由領(lǐng)域,可以用契約的形式進(jìn)行規(guī)定；屬于行政自由裁量的事項，且法律未 限定必須采取行政行為的，也可以簽訂契約代替行政行為，或者就屬于行政行為 附款內(nèi)容的事項以契約進(jìn)行規(guī)定。法國行政法未對行政合同的容許性作統(tǒng)一的規(guī) 定,有些事項由法律明確規(guī)定適用行政合同，但大多數(shù)事項由行政機(jī)關(guān)根據(jù)需要 和情況決定究竟使用行政命令還是行政合同。 德、葡、臺等國家地區(qū)的行政程序 法也普遍確認(rèn)：除非法律有相反的規(guī)定或因擬建立的關(guān)系的性質(zhì)不允許，行政主體得以行政合同方式實現(xiàn)行政職權(quán)?？梢?，在是否以合同方式確立、變更、終止 行政法律關(guān)系上，行政主體是自由的，而行政相對方是不自由的，行政相對方無權(quán) 限制或不接受行政主體對職權(quán)

21、行使方式的選擇。一般情況下,既使有的國,行政主體可其二,選擇合同相對方的自由，即決定與誰締結(jié)合同的自由。 行政主體應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣的方式與自動產(chǎn)生的相對方締結(jié)合同 家規(guī)定招標(biāo)產(chǎn)生的自動中標(biāo)人不能滿足合同所涉事項的特定要求時 舉行第二次招標(biāo)16，但也只是有限的選擇權(quán)。只有在特殊情況下，行政主體才可 通過邀請發(fā)價、直接磋商選擇合同相對方，但選擇的依據(jù)是合同所涉事項的特定 要求和公共利益，而不能根據(jù)行政主體自身利益自由選擇。 因此，行政主體對合同 相對方的選擇是不自由的。對行政相對方而言，在絕大多數(shù)情況下，不能拒絕成為 行政合同的相對方，沒有選擇合同對方當(dāng)事人的自由，因為行政主體享有行政合 同的發(fā)

22、起權(quán)。其三,契約內(nèi)容自由，即選擇契約條款的意思自由。行政合同在不與有關(guān) 法律、法規(guī)相抵觸的前提下始能生效，其內(nèi)容僅限于行政主體的法定職權(quán)范圍。 即便暫時“無法律、法規(guī)的積極認(rèn)許，也不得違反法律法規(guī)之禁止”。17德國、 葡萄牙和我國臺灣地區(qū)的行政程序法都對行政合同的非有效性制度作了類似的 規(guī)定:決定行政合同訂立的行政行為，或以行政合同替代的相應(yīng)行政處分為無效或可撤銷。行政主體在締結(jié)行政合同時應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的職權(quán)范圍，根據(jù)相應(yīng)的權(quán)限締結(jié)合同，約定行政主體和行政相對方的權(quán)利義務(wù)。由于行政職權(quán)的雙重性，行政主體在行政合同行為中，不能隨意處分其職權(quán)，也不能利用合同形式約定行 使本不享有的職權(quán)。法國的行政法

23、判例確認(rèn)，無論是國家、省還是市鎮(zhèn)，各自只能 在自己的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同；特別重要的合同則需要政府授權(quán)，例如出賣國有 不動產(chǎn)的合同就需要市長會議的授權(quán)；行政合同標(biāo)的額達(dá)到一定數(shù)額以上時，必 須就合同草案咨詢一個部際專門委員會的意見；行政機(jī)關(guān)在權(quán)限范圍外簽訂的合 同無效,應(yīng)對善意的對方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。18在英國，除英王在普通法上 具有簽訂一切契約的權(quán)力和和契約相對人不受限制外，地方政府、公法人和中央 各部門在行使法律直接賦予的權(quán)力時，只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂，否則無效。19 在我國尚無統(tǒng)一的規(guī)定，有些專門法律也有此類規(guī)定，如政府對有償出讓國有土 地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限為：耕地在1000畝以上,其他土

24、地20XX畝以上的，由國務(wù)院 批準(zhǔn)；耕地3畝以下,其他土地10畝以下的，由縣級人民政府批準(zhǔn)；省轄市、自治 州人民政府的批準(zhǔn)權(quán)限，由省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會決定。土地管理 部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同時要受此限制。 行政相對方對行政主體提出的 要約可以有條件地更改，也可以有自己的意思表示，但都受到行政主體意思表示 的限制。其四,變更、解除或終止合同的自由。在民事合同中，一方有權(quán)單方面變 更、解除合同而償付違約金、損害賠償金，或者基于同時履行抗辯權(quán)而自行中止 履行合同。但在行政合同發(fā)生情勢變更時，行政相對方可以與行政主體協(xié)商變更、 解除或請求法院判決解除合同，但無權(quán)自行變更、終止；既使出

25、現(xiàn)了不可預(yù)見的情 況,只要履行合同不是事實上的不可能，行政相對方都必須履行合同。而行政主體 雖然享有單方面變更、解除權(quán),但受制于公共利益的需要及其限度，也是不自由 的。其五,契約形式自由，即當(dāng)事人選擇意思表示載體的自由，行政合同雙方 主體都不享有。各國法律都確認(rèn)，行政合同應(yīng)當(dāng)采取書面方式，這不同于民事合同 的訂立由當(dāng)事人選擇書面或口頭方式。三、合同性行政合同是與行政命令并列的行政職權(quán)作用形式，必須符合行政管理系 統(tǒng)的特定要求。但行政合同之為合同，當(dāng)然具備合同的本質(zhì)特征，受合同一般規(guī)則 的調(diào)整。其合同屬性主要表現(xiàn)在：1. 行政合同的成立符合合同成立的規(guī)則。雖然行政主體在締結(jié)行政合同時享有發(fā)起權(quán)

26、，但雙方主體意思表示的一 致是合同成立的標(biāo)志。在雙方不能達(dá)成合意時，行政主體無權(quán)單方面決定合同的內(nèi)容,否則就把行政合同混同于行政命令了。當(dāng)然，行政合同的有些條款，受到法 律規(guī)定和行政機(jī)關(guān)羈束性職權(quán)的嚴(yán)格限制，相對人可能沒有多少選擇或意思自治 的可能，但承諾與否仍取決于相對方對自身利益的考慮。在法律強(qiáng)制性規(guī)定和羈 束行政職權(quán)之外，可以而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的意志選擇，達(dá)成一致。行政合同 的內(nèi)容能否由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商決定 ，取決于合同所涉利益的性質(zhì)，私利益可 以自主，公共利益則不可以。對于自由裁量權(quán)，法律允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況， 在職權(quán)的行使方式、手段、期限、具體目標(biāo)等方面享有一定的自由度，給

27、行政主體與行政相對方的協(xié)商提供了基礎(chǔ)和可能。2. 行政合同的內(nèi)容對雙方具有同等的約束力。行政合同一旦成立，行政主體和行政相對方都必須遵守，履行合同并承 擔(dān)因違反合同而產(chǎn)生的法律責(zé)任，合同的約束力對任何一方主體都是同等的。對 行政主體的約束實質(zhì)上就是依法行政原則的具體化，要求行政主體積極履行合同 內(nèi)容,履行各項義務(wù)，不能以權(quán)謀私，濫用行政權(quán)力撤銷、撕毀合同；對相對方而言 則是憲法中公民、法人守法原則的具體化，相對方不能享有合同之外的權(quán)利，不能 對行政主體有依賴心理，不必履行合同以外的義務(wù)。行政合同的雙方主體享有民 事合同主體享有的一般權(quán)利義務(wù)：依法履行合同的義務(wù)，按照合同規(guī)定給付價金 的義務(wù)；取

28、得報酬權(quán)，按照合同規(guī)定的期限和要求履行合同的義務(wù)；不履行或延遲 履行都要承擔(dān)合同約定的責(zé)任。如出讓轉(zhuǎn)讓條例規(guī)定 ，“出讓方應(yīng)當(dāng)按照合 同規(guī)定,提供出讓的土地使用權(quán)。未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，土地使用者有 權(quán)解除合同，并可請求違約賠償”。行政主體因公共利益的需要行使行政優(yōu)益權(quán) 給相對方造成的損失，行政主體負(fù)有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，相對人對補(bǔ)償金額有異議的，可 以向法院提起訴訟。3. 行政合同的履行遵循著經(jīng)濟(jì)利益平衡原則。雅克格斯丹在其合同中的效益與公正中所表達(dá)的基本思想是，“今 天的合同不再以意志自治原則為基礎(chǔ)，而是以社會效益和（得失相等的）公正原則 為基礎(chǔ)”，“不破壞各項財產(chǎn)之間先前存在的平衡的合同

29、，便是公正的合同”。20行政合同對雙方權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)就遵循了上述的經(jīng)濟(jì)利益平衡原則：行政主體除享有一般民事合同當(dāng)事人享有的權(quán)利義務(wù)外，還享有統(tǒng)治者特權(quán)；相對方負(fù)有對行政主體特權(quán)行為的服從義務(wù)，為了維護(hù)和恢復(fù)對方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益平衡 出于公共利益的需要-為了避免由于對方當(dāng)事人因行政主體的特權(quán)行為受到的 損失得不到彌補(bǔ)而導(dǎo)致行政主體以后締結(jié)合同的困難 ，行政相對方也享有民事合 同當(dāng)事人所沒有的兩項特殊權(quán)利-統(tǒng)治者行為的補(bǔ)償權(quán)和不可預(yù)見情況的補(bǔ)償 權(quán)。統(tǒng)治者行為的補(bǔ)償權(quán)。統(tǒng)治者行為是行政主體基于公共利益維護(hù)者的合法地位作出的，給相對方增加的全部合同外負(fù)擔(dān)(損害),都應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。但對方 當(dāng)事人補(bǔ)償權(quán)

30、的范圍只以全部實際損失為限，不能要求可以期待的利益。不可預(yù)見情況的補(bǔ)償權(quán)。一個較長期的行政合同，在履行的過程中可能,不可預(yù)見的情況并不出現(xiàn)當(dāng)事人所不能預(yù)見的經(jīng)濟(jì)變動，使合同的履行雖然不是事實上不可能，但合 同的對方當(dāng)事人將因履行合同遭受災(zāi)難性的損失 ，而使合同的履行極端困難。這 種情況稱為不可預(yù)見的情況，是行政合同特有的制度。在民事合同中，當(dāng)事人只就 合同中規(guī)定的義務(wù)和自己的過錯負(fù)責(zé)，不分擔(dān)對方當(dāng)事人意外風(fēng)險的責(zé)任；發(fā)生 不可預(yù)見情況時，當(dāng)事人雙方可以協(xié)商變更、解除或自行終止合同。行政合同的 行政目的決定了行政合同的實際履行和全部履行原則,行政合同雙方當(dāng)事人之間;(2)雙方當(dāng)事人必須商定構(gòu)成排

31、除實際履行的條件。在不可預(yù)見情況存續(xù)期間 的法律關(guān)系如下:(1)相對方履行合同的義務(wù)仍然存在 一個新的臨時履行合同方案，當(dāng)事人間不能達(dá)成協(xié)議時，相對方可申請法院判決 行政主體分擔(dān)其損失；(3)行政主體不補(bǔ)償相對方的全部損失，只負(fù)擔(dān)部分損失;(4)不可預(yù)見情況持續(xù)的暫時狀態(tài)稱為特殊時期，分擔(dān)損失制度是一種臨時的 法律制度。如果造成合同履行極端困難的原因成為永久性的，此狀態(tài)就轉(zhuǎn)變?yōu)椴?可抗力,雙方都可據(jù)此請求解除合同關(guān)系。分析合同制度的發(fā)展趨勢，古典的意思自治和契約自由不再能夠支撐當(dāng) 代的合同制度，美國民法學(xué)家吉爾莫據(jù)此得出了 “契約死亡”的結(jié)論 ，21有些 法學(xué)家開始用契約正義、公正契約理論解析

32、社會意志對合同領(lǐng)域的滲透。行政合 同法律關(guān)系中行政主體享有的特權(quán)和相對方享有的特殊的補(bǔ)償權(quán)都是基于公共 利益優(yōu)位為前提的情勢變更原則的特殊表現(xiàn)。一方面，行政合同作為行政管理系 統(tǒng)的一個環(huán)節(jié)必須實現(xiàn)行政權(quán)的公共利益目的，遵循行政管理的規(guī)則；另一方面, 行政合同適應(yīng)現(xiàn)代行政的民主化趨勢，遵循民事合同的一般規(guī)則。因此，行政主體 在行政合同中具有雙重身份-合同所涉事項的管理者和合同的一方當(dāng)事人，行政 合同對特定行政目標(biāo)的實現(xiàn)也依賴于其雙重性質(zhì)-行政性和合同性。歸根到底，行政合同是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系呢 ？筆者以為，行政合同法律關(guān)系是行政法 律關(guān)系，行政合同制度是行政法律制度，合同是實現(xiàn)這種行政法律關(guān)系的具體形 式；或者說,這種行政法律制度借助了私法的一般規(guī)則，保障行政職權(quán)的更有效實 施。注釋：行政法與行政訴訟法辭典,中國政法大學(xué)出版社1992年版,第205頁。日南博方著日本行政