員工關(guān)系的確立與合同管理

1、第四章第四章 員工關(guān)系的確立與合同管理員工關(guān)系的確立與合同管理 2本章內(nèi)容本章內(nèi)容第一節(jié)第一節(jié) 錄用審查錄用審查第二節(jié)勞動合同訂立第二節(jié)勞動合同訂立 第三節(jié)試用期管理第三節(jié)試用期管理第四節(jié)第四節(jié) 勞動合同解除和終止勞動合同解除和終止3 第一節(jié)第一節(jié) 錄用審查錄用審查 一、勞動關(guān)系從何時建立一、勞動關(guān)系從何時建立二、用人單位的告知義務和知情權(quán)二、用人單位的告知義務和知情權(quán)三、不得要求勞動者提供擔保三、不得要求勞動者提供擔保四、如何招聘外籍人才四、如何招聘外籍人才4一、勞動關(guān)系從何時建立一、勞動關(guān)系從何時建立 （一）勞動關(guān)系自用工之日起建立 （二）企業(yè)用工應當建立職工名冊備查勞動合同法第7條規(guī)定：

2、“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應當建立職工名冊備查?！?5二、用人單位的告知義務和知情權(quán)二、用人單位的告知義務和知情權(quán)（一）用人單位的告知義務 （二）用人單位的知情權(quán)勞動合同法第8條規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應當如實說明?！?6三、不得要求勞動者提供擔保三、不得要求勞動者提供擔保n勞動合同法第9條規(guī)定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向

3、勞動者收取財物?！?四、如何招聘外籍人才四、如何招聘外籍人才首先，用人單位聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要，國內(nèi)暫缺適當人選，且不違反國家有關(guān)規(guī)定的崗位。其次，外國人在中國就業(yè)實行許可制度。即用人單位聘用外國人，必須為外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)批準后，方可聘用。 途徑：一般是通過獵頭公司，如果對外籍人員的國籍有要求，也可以通過該國駐華大使館以及國外人才機構(gòu)。 8 第二節(jié)勞動合同訂立第二節(jié)勞動合同訂立 一、建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同一、建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同二、勞動合同的期限二、勞動合同的期限三、勞動合同的必備條款和約定條款三、勞動合同的必備條款和約定條款四、無效勞動合同的確認

4、和處理四、無效勞動合同的確認和處理五、訂立勞動合同的風險防范五、訂立勞動合同的風險防范9一、建立勞動關(guān)系，應當訂立書面一、建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同勞動合同（一）勞動合同的形式（二）勞動關(guān)系的建立時間 勞動合同法第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。10二、勞動合同的期限二、勞動合同的期限 n勞動合同期限，是指勞動合同的有效時間，是雙方當事人所訂立的勞動合同起始和終止的時間，也是勞動關(guān)系具有法律約束力的時間。 n勞動合同法第12

5、條規(guī)定：勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。 11（一）固定期限勞動合同n勞動合同法第13條規(guī)定：“固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同?！?n固定期限勞動合同必須對勞動合同履行的起始和終止日期有具體明確的規(guī)定。期限屆滿，雙方的勞動關(guān)系即行終止。如果雙方協(xié)商一致，還可以續(xù)訂合同。 12（二）無固定期限勞動合同n勞動合同法第14條第1款規(guī)定：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。” n無固定期限勞動合同是指用人單位和勞動者簽訂的無確定

6、終止時間的勞動合同，沒有確定終止時間并不等于就是“終身”，而是指只要符合法律、法規(guī)的規(guī)定，任何一方均可解除或終止無固定期限勞動合同。 n本質(zhì)：員工辭職自由，雇主解雇限制13三種訂立條件（勞動合同法第十四條）n雙方協(xié)商“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同?！?n一定條件下，勞動者決定“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：n（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；n（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；n

7、（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者無本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！?n法律認定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！?14（三）以完成一定工作任務為期限的勞動合同n勞動合同法第15條規(guī)定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同?！眓該項工作或者工程開始的時間，就是勞動合同履行的起始時間；該項工作或者工程完成時，勞動合同即終止。 15三、勞動合同的必備條

8、款和約定條款三、勞動合同的必備條款和約定條款（一）必備條款n必備條款，是指根據(jù)勞動合同法律雙方當事人簽訂勞動合同必須具備的內(nèi)容。 勞動合同法第17條規(guī)定：勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。 16（二）約定條款n約定條款，是指雙方當事人在必備條款之外，根據(jù)具體情況，經(jīng)協(xié)商可以自主約定的內(nèi)容。n勞動合同

9、法第17條規(guī)定，勞動合同除規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。17四、無效勞動合同的確認和處理四、無效勞動合同的確認和處理 （一）無效勞動合同的確認n無效勞動合同，是指勞動者與用人方訂立的違反勞動法律、法規(guī)的協(xié)議。無效勞動合同從訂立時起就不具有法律效力，不能繼續(xù)履行，不受法律保護。 n部分無效和全部無效。 18勞動合同法第26條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（2）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（3）違反法律、行政法規(guī)強制性

10、規(guī)定的。” 19（二）無效勞動合同的處理n確認機構(gòu)：勞動合同法第26條規(guī)定：“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認?！?n部分無效：勞動合同法第27條規(guī)定：“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。” n勞動報酬：勞動合同法第28條規(guī)定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！?20五、訂立勞動合同的風險防范五、訂立勞動合同的風險防范 （一）勞動合同文本應由當事人雙方各執(zhí)一份n勞動合同法第16條規(guī)定：“勞動合同文本應當由用人單位和勞動者各執(zhí)

11、一份。” 21（二）三方協(xié)議不是勞動合同n三方協(xié)議，也稱就業(yè)協(xié)議，是明確畢業(yè)生、用人單位和學校在畢業(yè)生就業(yè)擇業(yè)過程中權(quán)利和義務的書面協(xié)議。 n就業(yè)協(xié)議一經(jīng)簽訂，對三方都具有約束力。就業(yè)協(xié)議書一般由教育部或各省、市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一制定。就業(yè)協(xié)議是學校進行畢業(yè)生派遣的根據(jù)，是確認就業(yè)意向和勞動需求的憑證。 n就業(yè)協(xié)議并不是勞動合同，而是一種特殊的民事合同，并不直接受勞動法的調(diào)整。 22（三）及時簽訂書面勞動合同，杜絕事實勞動關(guān)系 n只要與用人單位建立勞動關(guān)系，就應當及時簽訂勞動合同。遲延或未與勞動者及時簽訂勞動合同的，不僅要承擔二倍的工資責任，而且在預防員工解除勞動合同以及有效控制用工成本

12、上同樣陷于被動。 23（四）做好入職調(diào)查，避免形成雙重勞動關(guān)系n用人單位應當充分使用好法律賦予的知情權(quán)，充分有效地了解員工，將法律風險控制在勞動合同訂立之前。 n對一些涉密重要崗位員工的招聘，要了解勞動者當前勞動關(guān)系的狀況，避免形成雙重勞動關(guān)系。根據(jù)我國法律規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動關(guān)系的勞動者給原用人單位造成經(jīng)濟損失的，依法承擔連帶賠償責任。 24 第三節(jié)試用期管理第三節(jié)試用期管理一、試用期的約定規(guī)則一、試用期的約定規(guī)則二、試用期工資二、試用期工資三、試用期勞動合同的解除三、試用期勞動合同的解除四、試用期管理風險防范四、試用期管理風險防范25一、試用期的約定規(guī)則一、試用期的約定規(guī)則（一）

13、試用期長短與合同期限掛鉤 （二）規(guī)定試用期的次數(shù)（三）不得單獨約定試用期合同（四）違反試用期規(guī)定的法律責任 勞動合同法第19條規(guī)定：n“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。n同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。n以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。n試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！?26二、試用期工資二、試用期工資n勞動合同法第20條規(guī)定：“勞動者在試

14、用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。” 27三、試用期勞動合同的解除三、試用期勞動合同的解除 勞動合同法第21條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！?三十九：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；三十九：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。 四十：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的四十：（一）勞動者患病或

15、者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。整工作崗位，仍不能勝任工作的。28四、試用期管理風險防范四、試用期管理風險防范（一）試用期條款的約定與試用期考核n試用期應當簽訂勞動合同。試用期過后再與勞動者簽訂勞動合同，不僅違法，而且不簽合同形成事實勞動關(guān)系，企業(yè)要終止這種關(guān)系須提前30天通知并應依法補償。 n試用期內(nèi)雙方的勞動關(guān)系已形成，企業(yè)應為試用期內(nèi)的員工繳納社會保險費。 n試

16、用期考核，企業(yè)應當注意要將試用期考核不合格與錄用條件聯(lián)系起來，在員工手冊或勞動合同中特別約定試用期考核不合格屬于不符合錄用條件的情形，這樣解除勞動合同時就能占據(jù)主動。29（二）設定具體錄用條件n用人單位在招聘時必須有明確的錄用條件，而且必須能證明勞動者不符合這一錄用條件，才能與其解除勞動合同。 n以不符合錄用條件解除勞動合同時，一定要在試用期內(nèi)。 30第四節(jié)第四節(jié) 勞動合同解除和終止勞動合同解除和終止一、一、勞動合同解除勞動合同解除(一一)雙方協(xié)商一致解除合同雙方協(xié)商一致解除合同n勞動合同法第36條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。” n如果是勞動者首先提出解除合同的動議，并

17、與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，法律沒有規(guī)定用人單位有支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務。n如果是由用人單位首先提出解除合同的動議，并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。 31n雙方當事人都要做好證據(jù)的收集工作，一旦發(fā)生糾紛，就要拿出證據(jù)來證明究竟是哪一方首先提出解除勞動合同的動議，以此來證明用人單位是否承擔向勞動者支付經(jīng)濟補償金的義務。n實踐中，企業(yè)可以采用柔性化協(xié)商解除合同，應特別注意：做好協(xié)商解除合同的預案。面談。區(qū)分不同情況進行有效率面談。掌握員工協(xié)商解除的技巧。解除勞動合同，須以事實為基礎，嚴格遵循程序，講究適當?shù)募记珊鸵I(lǐng)。 32 （二）員工單方解除合同（二）員工單方

18、解除合同 1.一般情形下提前30天通知解除合同勞動合同法第37條規(guī)定：勞動者提前30天以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。這一規(guī)定賦予勞動者以辭職權(quán)，勞動者有權(quán)根據(jù)自己的能力、特長、志趣和愛好，選擇適合的職業(yè)。 2.試用期內(nèi)提前3天通知解除合同勞動合同法規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)，可與提前3天通知用人單位解除勞動合同。試用期是勞動關(guān)系很不穩(wěn)定的一段時期，在試用期內(nèi)，勞動者可以選擇離開，只需要將離開的意愿提前3天告訴用人單位即可，無需征得用人單位的同意。 33 3.用人單位違法，勞動者可以通知解除合同勞動合同法第38條(有6款) 企業(yè)應及時檢視可能存在的不當行為，預防和化解法律風險：檢視安全生

19、產(chǎn)事項；檢視工資社會保險事項；檢視規(guī)章制度規(guī)定；檢視管理行為的規(guī)范性。 4.非常情況下，勞動者可以立即解除勞動合同根據(jù)勞動合同法第38條，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。如果勞動者因為此項理由解除勞動合同，用人單位還要依法向勞動者支付經(jīng)濟補償。34 （三）用人單位單方解除合同（三）用人單位單方解除合同 1.勞動者有重大過失，用人單位可以解除勞動合同勞動合同法第39條 （6款）用人單位應特別注意：確實掌握相關(guān)證據(jù)；嚴格履行法律程序。 2.勞動者無過失，用人單位

20、可以解除勞動合同勞動合同法第40條 （3款）用人單位根據(jù)這些情形解除勞動合同，要依法支付勞動者經(jīng)濟補償。 非過失性解除是員工本身并無主觀果實，而是基于某些外部環(huán)境或者勞動者自身的客觀原因，企業(yè)可以單方面解除勞動合同的法定理由。35 3.經(jīng)濟性裁員經(jīng)濟性裁員n根據(jù)勞動合同法第41條規(guī)定，用人單位由于遭遇到經(jīng)濟上的特殊困難，一次性裁減的人員在20人以上，或者被裁減的人數(shù)雖然不足20人，但占用人單位職工總數(shù)10%以上的，應認定為經(jīng)濟性裁員。 經(jīng)濟性裁員的條件：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員

21、的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。36 經(jīng)濟性裁員的程序： （1）提前30日向工會或者全體職工說明情況； （2）提出裁減方案，內(nèi)容包括：被裁減人員的名單、裁減時間及實施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟補償辦法； （3）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善； （4）向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案： （5）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員支付經(jīng)濟補償金，出具裁減人員證明書。37 優(yōu)先留用的人員范圍： （1）與本單位訂立較長期限的固定期

22、限勞動合同的； （2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的； （3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位裁減人員后，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。38 4.解除合同的程序（1 1）提前書面通知）提前書面通知除了勞動者有過失，用人單位可以隨時解除勞動合同之外，我國勞動法律要求用人單位與勞動者解除勞動合同，需要提前30日以書面形式通知對方。（2 2）征求工會意見）征求工會意見（3 3）經(jīng)濟補償）經(jīng)濟補償 經(jīng)濟補償金的標準，主要取決于勞動者在本單位的工作年限和勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資水平。每滿一年補償一個月工資，六每滿一年補償一個月工資，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?shù)?，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。（4 4）依法為勞動者辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)）依法為勞動者辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)39 （四）用人單位不得解除合同的情形（四）用人單位不得解除合同的情形 根據(jù)勞動