沈宗靈法理學(xué)第三版考研筆記

1、法理學(xué)筆記沈宗靈 第二版第一編 法的一般原理第一章 導(dǎo) 論第一節(jié) 法學(xué)的研究對(duì)象和體系一、法學(xué)的研究對(duì)象1法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，以法(或法律)這一特定社會(huì)現(xiàn)象為其研究對(duì)象。這里講的法是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念。法學(xué)的研究對(duì)象不限于對(duì)一般法律規(guī)定的理解，還要研究法的產(chǎn)生，本質(zhì)，特征，發(fā)展，作用，實(shí)施，監(jiān)督，等方面的概念，原理知識(shí)。總之，不僅指紙面上的法，而且指現(xiàn)實(shí)生活中的法。2西方法學(xué)家對(duì)法的具體研究對(duì)象的理解：自然法學(xué)、哲理法學(xué)派，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)研究法的價(jià)值或最高目的（即正義的或理想的法）；分析法學(xué)主張法是國家權(quán)力的產(chǎn)物，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)研究法的形式（即法律規(guī)范的效力來源、邏輯結(jié)構(gòu)和概念分析等）；社會(huì)學(xué)法學(xué)主張法是

2、一種社會(huì)現(xiàn)象，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)研究法的事實(shí)（即法的社會(huì)功能、法的效果以及法和社會(huì)生活的關(guān)系等）。以上三種理解都是片面的，作為科學(xué)的法學(xué)，以上三方面都應(yīng)研究，法學(xué)既要研究法的內(nèi)容和形式，包括法律規(guī)范的效力來源，邏輯結(jié)構(gòu)和概念分析等，又要研究法和其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。如法與社會(huì)，經(jīng)濟(jì)，政治，思想，道德，文化，歷史等因素的相互關(guān)系。二 法學(xué)體系1法學(xué)體系：是指法學(xué)研究的范圍和分科，是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。 第三節(jié) 法學(xué)的歷史發(fā)展一、法學(xué)的產(chǎn)生和特征1法學(xué)產(chǎn)生的前提：a立法已發(fā)展到相當(dāng)復(fù)雜和廣泛的程度；b社會(huì)上已出現(xiàn)一個(gè)職業(yè)法學(xué)家的集團(tuán)；c法律已經(jīng)成為人們自由研究的對(duì)象，這是法學(xué)發(fā)展的政

3、治條件。2法的起源的一般規(guī)律：從習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法，再發(fā)展到成文法（廣義的立法）。3法學(xué)的特征（實(shí)踐性和階級(jí)性）:法學(xué)作為一門科學(xué)具有實(shí)踐性的特征，是人們在社會(huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展的，是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)；它來源于社會(huì)實(shí)踐，又轉(zhuǎn)過來為實(shí)踐服務(wù)，因而它是合乎科學(xué)的，即實(shí)事求是的。作為階級(jí)社會(huì)的一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，法學(xué)又具有階級(jí)性的特征。它的內(nèi)容、性質(zhì)和任務(wù)，歸根到底是由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。其階級(jí)性是指法學(xué)代表不同階級(jí)的意識(shí)形態(tài)，為不同階級(jí)利益服務(wù)。在階級(jí)社會(huì)中，作為一個(gè)整體來說的法學(xué)是有階級(jí)性的，超階級(jí)的法學(xué)是沒有的。（3）法學(xué)的發(fā)展具有時(shí)代性，不同時(shí)期的法學(xué)都具有當(dāng)時(shí)的時(shí)代特征，每一個(gè)時(shí)代的法學(xué)

4、家的活動(dòng)與思想都是時(shí)代的產(chǎn)物，帶有時(shí)代的烙印。第四節(jié) 法學(xué)在當(dāng)代中國的發(fā)展1、1949年中華人民共和國的建立，促成了中國的第一次法律革命，標(biāo)志著馬克思主義法學(xué)在當(dāng)代中國的創(chuàng)立。2、從1945年到1956年，我國進(jìn)入了較大規(guī)模的法律創(chuàng)制階段。3、1957年以后到1978年黨的十一屆三中全會(huì)召開，我國法學(xué)的發(fā)展經(jīng)歷了曲折的過程。法律和法學(xué)出現(xiàn)了停滯。這個(gè)時(shí)期，馬克思主義成為法學(xué)教育和研究的指導(dǎo)思想，法律在國家政治和社會(huì)生活中的地位越來越低直至被取消。4、1978年黨的十一屆三中全會(huì)的撥亂反正，開啟了中國法制建設(shè)的新篇章。改革開放的三十年是中國歷史上法律和法學(xué)發(fā)展最好的時(shí)期。在這三十年中，中國社會(huì)開

5、始了依法治國的法治之路。在國家政治生活中，首先提出社會(huì)主義民主法制，繼而又提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家”，知道最后確立了“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的治國方略。5、當(dāng)代中國社會(huì)為法學(xué)的發(fā)展提供了廣闊的空間。在現(xiàn)代中國社會(huì)，一方面是有一大批學(xué)者進(jìn)行法學(xué)研究，另一方面，他們的研究成果能夠在學(xué)術(shù)刊物上得以發(fā)表。第五節(jié) 法學(xué)研究的方法一、馬克思主義哲學(xué)方法論與法學(xué)自身方法論1、馬克思主義哲學(xué)方法論的普遍指導(dǎo)意義2、法學(xué)自身的方法論3、社會(huì)調(diào)查；歷史調(diào)查；分析和比較法律；詞義分析；社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益分析。第二章 法的概念第一節(jié) 法的基本特征一、法的本質(zhì)和現(xiàn)象、內(nèi)容和形式（一）法的本質(zhì)和現(xiàn)象

6、 法是一種調(diào)整人們行為的規(guī)范，是由國家制定和認(rèn)可的，是一種強(qiáng)制性規(guī)則，它規(guī)定了權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力，這些都屬于法的現(xiàn)象，體現(xiàn)了法的外部聯(lián)系，依靠感官就能感覺出來；階級(jí)社會(huì)的法代表掌握國家權(quán)力的階級(jí)和人物的意志，而這種意志歸根結(jié)底是由這一階級(jí)的物質(zhì)生活條件所決定的等，這些才是法的不同層次的本質(zhì)。體現(xiàn)了法的內(nèi)部聯(lián)系，較深刻穩(wěn)定，只有通過抽象思維才能把握。（二）法的本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性： 法的本質(zhì)屬性即直接體現(xiàn)法的本質(zhì)的屬性（如法的階級(jí)性、人民性等）； 法的非本質(zhì)的屬性，即直接體現(xiàn)法的現(xiàn)象的屬性（如國家強(qiáng)制性、規(guī)范性等）。(三)法的內(nèi)容和形式(1)內(nèi)容和形式之分,僅在一定范圍和一定關(guān)系上才是確定的.因此

7、,法的內(nèi)容和形式,由于范圍和關(guān)系的不同,具有不同的含義.(2)事物的內(nèi)容決定形式,形式反作用于內(nèi)容,影響內(nèi)容.適合內(nèi)容的形式促進(jìn)內(nèi)容的發(fā)展,反之,不適合內(nèi)容的形式阻礙內(nèi)容的發(fā)展.形式隨內(nèi)容的發(fā)展而發(fā)展.相同內(nèi)容由于不同條件往往可以采取多種形式,同一形式在一定條件下也可以為不同內(nèi)容服務(wù). 二、法的基本特征：（一） 法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。這表明法不同于同一上層建筑中的思想意識(shí)形態(tài)和政治組織（國家、政黨）的基本特征。法是調(diào)節(jié)人們行為的一種社會(huì)規(guī)范.從現(xiàn)象上說，法具有規(guī)范性和一般性（或稱普遍性和概括性）的屬性。法的規(guī)范性是指它為人們的行為提供了一個(gè)模式、標(biāo)準(zhǔn)或方向。法的一般性是指,首先,法律規(guī)范是一

8、種抽象、概括的規(guī)定，它的對(duì)象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在法律生效期間內(nèi)是反復(fù)適用的，而不是僅適用一次的。再次，同樣情況同樣適用，即法律面前人人平等。從法的規(guī)范性和一般性還可以派生出其他一些屬性如連續(xù)性(生效期間一直有效)、穩(wěn)定性(不是朝令夕改)和效率性(依法行事)。規(guī)范性文件屬于法的范圍，非規(guī)范性文件雖然也有一定法律效力，但不屬于法的范圍，只是適用一定法律規(guī)范的產(chǎn)物。如：委任令、逮捕證、營業(yè)執(zhí)照、調(diào)解書等。在不承認(rèn)法院判決是法的淵源之一的國家，法院判決也只是適用法律規(guī)范的產(chǎn)物。(二)法由國家制定或認(rèn)可。這表明法與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別。法由國家制定或認(rèn)可，也就是使法具有“國家意志”的

9、形式。制定或認(rèn)可表明法的產(chǎn)生的兩種方式。國家制定的法，通稱為成文法和制定法，習(xí)慣被國家依法認(rèn)可后即成為習(xí)慣法或轉(zhuǎn)化為成文法。并具有普遍約束力。法由國家制定或認(rèn)可，對(duì)以成文法和制定法為主的國家，如西方的大陸(民法)法系國家（法、德等國）或當(dāng)代中國而論，是特別適合的。對(duì)以英美等國為代表的普通法法系國家來說，他們以成文法和判例法并重，判例的形成則意味著國家授權(quán)特定法院對(duì)判例法的制定或認(rèn)可。法由國家制定或認(rèn)可表明法又具有權(quán)威性、普遍性和統(tǒng)一性的非本質(zhì)屬性。(三)法規(guī)定人們的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力。法規(guī)定或確認(rèn)法律意義上的權(quán)利、義務(wù)。這一特征也表明法律規(guī)范不同于其他社會(huì)規(guī)范。這里的人們是泛指，在法學(xué)上講是指能

10、成為法律關(guān)系的主體。這里講的權(quán)利和義務(wù)有時(shí)也可以泛指，其中包括國家機(jī)關(guān)及其代理人在執(zhí)行公務(wù)時(shí)所行使和承擔(dān)的權(quán)力、職權(quán)和職責(zé)。這一特征說明法的現(xiàn)實(shí)性屬性，即法律具體規(guī)定了人們可以和不可以、應(yīng)該和不應(yīng)該如何行為。(四) 法由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。思想意識(shí)不具有任何強(qiáng)制性的特征。法律以外的社會(huì)規(guī)范也雖都具有不同性質(zhì),形式和程度的強(qiáng)制力，但不同于以國家名義并由國家專門機(jī)關(guān)所實(shí)施的強(qiáng)制力。法必須由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，是指法具有制裁違法犯罪行為的功能。但法的強(qiáng)制力與法律制裁是既有聯(lián)系又相區(qū)別的。這一特征表明法的強(qiáng)制性是法的一個(gè)非本質(zhì)屬性。第二節(jié) 法的要素法的要素：法由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三個(gè)要素構(gòu)成

11、，法律規(guī)則是法的主體。一、法律規(guī)則（一）法律規(guī)則：是一種社會(huì)規(guī)范，即特定社會(huì)群體中一般成員共有的行為規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。（二）法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成：從邏輯上看法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成： 行為模式：是實(shí)際行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。行為模式大體上可區(qū)分為三類：對(duì)應(yīng)三種相應(yīng)的法律規(guī)范?？梢赃@樣行為，授權(quán)性法律規(guī)范應(yīng)該這樣行為，命令性法律規(guī)范不應(yīng)該這樣行為，禁止性法律規(guī)范 法律后果：一般是指法律對(duì)具有法律意義的行為賦予某種結(jié)果。肯定性法律后果，即法律承認(rèn)這種行為合法、有效并加以保護(hù)以至獎(jiǎng)勵(lì)。否定性法律后果，即法律上不予承認(rèn)，加以撤銷以至制裁。（三）法律規(guī)則的分類： 依據(jù)行為模式的不同劃分為

12、授權(quán)性、命令性和禁止性三種，或者分為授權(quán)性與義務(wù)性（令行禁止）兩種； 依據(jù)特定行為以前是否有調(diào)整規(guī)范，分為調(diào)控性和構(gòu)成性規(guī)則；依據(jù)法律規(guī)范的強(qiáng)制性程度不同，分為強(qiáng)行性與任意性規(guī)則；依據(jù)法律規(guī)則內(nèi)容是否確定分為，確定性、委托性和準(zhǔn)用性規(guī)則。二、法律概念法律概念：是法律上規(guī)定的或人們在法律推理中通用的概念。三、法律原則法律原則：法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。法律原則和法律概念一樣，既沒有規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解或適用法律過程中必不可少的。沒有法律概念就沒有法律規(guī)則和法律原則，法律原則不僅可以指引人們?nèi)绾握_的適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)法律規(guī)則時(shí)可以

13、代替規(guī)則來做出裁決，及較有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況。法律原則不同于法律規(guī)則，法律原則比法律規(guī)則更抽象、概括，對(duì)理解、適用法律規(guī)則或進(jìn)行法律推理具有指導(dǎo)意義第三節(jié) 法的學(xué)說一、 當(dāng)代中國法的學(xué)說二、 西方發(fā)的學(xué)說第三章 法的價(jià)值一、法的價(jià)值的概念法的價(jià)值，指三種含義：法促進(jìn)哪些價(jià)值；法本身有哪些價(jià)值；在不同類價(jià)值之間或同類價(jià)值之間發(fā)生矛盾時(shí)，法根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)它們進(jìn)行評(píng)價(jià)，或稱法的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。二、法與正義1,、正義的概念和分類。正 義，泛指具有公正性、合理性的觀點(diǎn)、行為、事業(yè)、關(guān)系和制度等。從實(shí)質(zhì)上講，正義是一種觀念形態(tài)，是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑。不管哪類正義，都是歷史的、相對(duì)的、

14、階級(jí)的概念。但也存在人類社會(huì)普遍接受的某些正義觀念。的分類：美國法學(xué)家龐德，從經(jīng)濟(jì)、政治、道德和法律等不同角度來劃分。古希臘思想家亞里士多德提出：a、分配正義指根據(jù)每個(gè)人的功績、價(jià)值來分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)。（適用于立法、公法）b、改正的正義指對(duì)任何人都一樣地看待，僅計(jì)算雙方利益與損失的平等。美國哲學(xué)家羅爾斯：a、社會(huì)正義指社會(huì)制度的正義；個(gè)人正義指個(gè)人在特殊環(huán)境中行動(dòng)的原則。只有首先確定社會(huì)正義原則，才能進(jìn)一步確定個(gè)人正義原則。b、實(shí)質(zhì)正義指制度本身的正義；形式正義是對(duì)法律和制度的公正和一貫地執(zhí)行。形式正義可以指法治，雖不能保證實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，但它可以消除某些不正義。正義是一個(gè)相對(duì)的概念,是指它

15、是具有條件的、受制約的、可變的概念,并不是指根本不存在判斷是否正義的客觀標(biāo)準(zhǔn).衡量任何一種思想觀點(diǎn)、活動(dòng)以及制度、事業(yè)是否合乎正義的最終標(biāo)準(zhǔn)就是看它們是否促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步,是否符合最大多數(shù)人的最大利益.2、正義與法律的關(guān)系在西方法律思想史中，正義與法的關(guān)系是很緊密的。在正義與法關(guān)系的理解上，西方法學(xué)中主要有三種觀點(diǎn)：第一、法本身就代表正義。法與正義是等同的。第二、正義是衡量法是否符合法的目的即正義的準(zhǔn)則。第三、法與道德（正義）是無關(guān)的，起碼沒有必然的聯(lián)系。一個(gè)不正義不道德的法律，只要其是合法制定的，仍應(yīng)被認(rèn)為具有法律效力。即“惡法亦法”之說。三、法與自由1、法律上的自由是指人在國家權(quán)力所許可的限度

16、內(nèi)活動(dòng)而免受干預(yù)的能力。2、法律對(duì)自由的確認(rèn)和保障法的使命是維護(hù)和保障人民的自由，自由必然是受法律限制的自由，在法治國家中，自由是在一個(gè)國家法律框架內(nèi)的自由，而法律應(yīng)當(dāng)是自由的體現(xiàn)，法律是自由的法，是自由的準(zhǔn)則，規(guī)則，依據(jù)和保障。法律以自由為前提和目的，通過法律才能實(shí)現(xiàn)自由。事實(shí)上，法律保障自由的方式最終表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)責(zé)任和法律救濟(jì)。權(quán)利和義務(wù)為自由劃定了界限，自由和責(zé)任表明了自己的自由不得危及他人的自由，相應(yīng)的責(zé)任也就產(chǎn)生了，人們自由受到侵犯時(shí)，國家承擔(dān)救濟(jì)義務(wù)，從而保障人的自由。3、法律對(duì)自由的限制法律對(duì)自由的約束并不是對(duì)自由的奴役，而是對(duì)自由拯救。四種不同的限制自由的學(xué)說：（1）傷害原則

17、：個(gè)人的行動(dòng)只要不涉及他人的利害，個(gè)人就不必對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。（2）父愛主義：指法律對(duì)個(gè)人自愿損害自身利益的行為自由也要加以限制。父愛主義的缺陷容易導(dǎo)致國家權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的過度干預(yù)。（3）冒犯原則：指法律可以限制那些可能并不傷害他人的冒犯行為的自由。（4）法律道德主義原則：法律可以并且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。四、法律與利益一、利益的概念，通常指好處，或某種需要或愿望的滿足。二、法律調(diào)整利益關(guān)系時(shí)的準(zhǔn)則： 兼顧國家、集體、個(gè)人三者利益；法律在調(diào)節(jié)這三種利益關(guān)系時(shí)，首先應(yīng)考慮兼顧，在兼顧的基礎(chǔ)上來考慮發(fā)生矛盾后如何使個(gè)人和集體的利益服從于社會(huì)和國家的利益。在考慮個(gè)人利益，集體利益和國家利益的關(guān)系時(shí)還應(yīng)注意

18、，決不能將個(gè)人利益與拜金主義、利己主義混為一談。 兼顧多數(shù)利益與少數(shù)利益、長遠(yuǎn)利益與眼前利益、整體利益與局部利益；在考慮三方面利益的兼顧的同時(shí)，發(fā)生矛盾時(shí)，法律上就要考慮是少數(shù)服從多數(shù)，眼前服從長遠(yuǎn)，局部服從整體利益。這樣的考慮可一歸結(jié)為一點(diǎn)，就是立足于最大多數(shù)人的最大利益。 效率優(yōu)先，兼顧公平；如果僅顧公平而不顧效率，就會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。反過來，如果僅顧效率而不顧公平，社會(huì)成員之間就會(huì)出現(xiàn)收入差距過大，分配不公形成貧富懸殊等現(xiàn)象，造成效率與公平之間的矛盾。 善于選擇最佳方案。實(shí)際上，社會(huì)上的利益關(guān)系是極端復(fù)雜的，緩解矛盾的方案也不會(huì)獨(dú)一無二，所以必須在多種方案中找到一個(gè)或幾個(gè)最佳方案，也就是犧

19、牲最少而收獲最大的方案。五、法律與秩序1、關(guān)于法律秩序概念：法律秩序就是法律規(guī)范和法律實(shí)現(xiàn)兩者的結(jié)合，是在法律規(guī)范調(diào)整下形成的有序的社會(huì)生活狀態(tài)。2、法律促成秩序。首先，通過法律確立并維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在法律和經(jīng)濟(jì)的關(guān)系中，一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是其法律的依據(jù)。其次，通過法律建立并維持政治秩序。最后，通過法律達(dá)成社會(huì)生活秩序。第四章 權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力一、權(quán)利的概念 權(quán)利：從形式上講，權(quán)利的一般含義是法律規(guī)定，作為法律關(guān)系主體即權(quán)利主體或享有權(quán)利人，具有自己這樣行為或不這樣行為，或要求他人這樣行為或不這樣行為的能力或資格。二、義務(wù)的概念義務(wù)：法律意義上的義務(wù)，即由國家規(guī)定或承認(rèn)作為法律關(guān)系主體應(yīng)這樣

20、行為或不這樣行為的一種限制或約束。前一種情況是行為的義務(wù)，后一種情況是不行為的義務(wù)，兩種情況合稱“令行禁止”。三、權(quán)力與權(quán)利的區(qū)別1、在中國現(xiàn)行憲法中，對(duì)中央國家機(jī)關(guān)用了職權(quán)一詞，對(duì)地方國家機(jī)關(guān)使用了權(quán)限一詞，對(duì)公民則使用了權(quán)利一詞。2、權(quán)利一詞通常與個(gè)人利益聯(lián)系的，但職權(quán)一詞卻只能代表國家或集體的利益，絕不意味這行使職權(quán)者的任何個(gè)人利益。3、權(quán)利指法律承認(rèn)并保護(hù)法律關(guān)系主體具有從事一定行為或不行為的資格或者能力時(shí)，一般并不意味著法律要求他必須這樣行為。然而職權(quán)一詞不僅指法律關(guān)系主體具有從事這一行為的資格能力，而且也意味著必須從事這些行為，否則就意味著失職或違法。4、國家機(jī)關(guān)的職權(quán)、權(quán)力是與國

21、家強(qiáng)制力密切聯(lián)系的。而公民權(quán)利受到侵犯后，一般只能請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)予以保護(hù)而不能自己來強(qiáng)制實(shí)施。四、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系一、 權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的理論根據(jù)在法律上，權(quán)利于義務(wù)兩者相輔相成，有權(quán)利即有義務(wù)，有義務(wù)即有權(quán)利，互為目的，互為手段。首先,從權(quán)利與義務(wù)兩詞的釋義來看,權(quán)利是指法律關(guān)系主體可以這樣行為或不這樣行為,或者要求其他人這樣行為或不這樣行為.其次,從人的社會(huì)性來看,人總是在社會(huì)中生活,也就是說,人與人之間總存在相互合作(當(dāng)然也可以伴隨相互沖突)的關(guān)系。必須有調(diào)整他們行為的規(guī)范以及保證規(guī)范實(shí)施的形式。這種形式在法律上講就是權(quán)利和義務(wù)。再次,從當(dāng)代中國現(xiàn)行法律、法規(guī)來看,都分別規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)

22、?，F(xiàn)代法律在規(guī)定公民權(quán)利時(shí)一般體現(xiàn)以下五個(gè)原則1)在法律面前人人平等2)權(quán)利與義務(wù)之間的平衡3)有關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要與國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng),不能超越特定的歷史發(fā)展階段4)特別是公民和政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要一個(gè)長期的漸進(jìn)過程,也沒有一個(gè)統(tǒng)一和固定的模式5)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須制度化、法律化二、有關(guān)權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的不同觀點(diǎn)(一) 權(quán)利本位論的主要觀點(diǎn)在權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，權(quán)利是第一性的，是義務(wù)存在的前提。(二) 義務(wù)重心論的主要觀點(diǎn)在社會(huì)價(jià)值中，權(quán)利義務(wù)具有同等價(jià)值，但從實(shí)效上講，義務(wù)更為重要。(三) 權(quán)利義務(wù)本位(或權(quán)利義務(wù)無本位)論二者都是法的本質(zhì)的體現(xiàn)，兩者同時(shí)產(chǎn)生，存在，相互依存，不可分割，因此他們之間不存

23、在本位問題。第五章 法的作用第一節(jié) 法的作用的概念法的作用：又稱法的功能，泛指法對(duì)個(gè)人及社會(huì)發(fā)生影響的體現(xiàn)。法的規(guī)范作用與社會(huì)作用的關(guān)系： 法的規(guī)范作用，法基于其規(guī)范性特征在調(diào)整人們行為方面所具有的作用。 法的社會(huì)作用，法律基于其本質(zhì)和目的在調(diào)整社會(huì)關(guān)系方面所具有的作用。 這兩種作用相輔相成、不可分割，但卻不是并列的。法通過調(diào)整人們行為這種規(guī)范作用（作為手段）來實(shí)現(xiàn)維護(hù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和發(fā)展生產(chǎn)力的社會(huì)作用（作為目的）。法的作用特征之一就在于它是以自己特有的規(guī)范作用來實(shí)現(xiàn)它的社會(huì)作用的。第二節(jié) 法的規(guī)范作用的體現(xiàn)：根據(jù)行為的不同主體來看，法的規(guī)范作用可分為以下5種作用：指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測和強(qiáng)制。一

24、、指引作用(一)對(duì)本人行為的指引法的指引作用：指法的規(guī)范作用的首先體現(xiàn)，即對(duì)本人行為的指引。行為的主體是每個(gè)人自己。對(duì)人的行為的指引有兩種：個(gè)別指引 即個(gè)別調(diào)整，指通過一個(gè)具體的指示就具體的人和情況的指引。規(guī)范性指引 即規(guī)范性調(diào)整，指通過一般的規(guī)則就同類的人和情況的指引。法是一種概括性的社會(huì)規(guī)范，它的指引作用的性質(zhì)自然屬于規(guī)范性指引。(二)確定的指引和有選擇的指引法律規(guī)范可以分為授權(quán)性和義務(wù)性兩種.義務(wù)性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范分別代表兩種指引形式：義務(wù)性規(guī)范代表確定的指引確定的指引指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指引而行為。即法律規(guī)定：人們應(yīng)該這樣行為和不應(yīng)該這樣行為，違反這種規(guī)定，就應(yīng)承擔(dān)某種否定性的法律

25、后果（如國家不予承認(rèn)、加以撤銷或予以制裁等）。授權(quán)性規(guī)范代表有選擇的指引有選擇的指引是指人們對(duì)法律規(guī)范所指引的行為有選擇余地，法律容許人們自行決定是否這樣行為。即法律規(guī)定：人們可以這樣行為，如果這樣行為將帶來某種肯定性的法律后果（如國家承認(rèn)其有效、合法并加以保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)等）。二、評(píng)價(jià)作用法的評(píng)價(jià)作用：是指判斷、衡量他人行為是否合法或有無法律效力的作用。評(píng)價(jià)的對(duì)象是他人的行為。優(yōu)點(diǎn)和局限：法是一個(gè)重要的普遍的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則，它是客觀的，而不會(huì)感情用事；它是由較多的人認(rèn)真研究所制定的；它比政策、道德等其他評(píng)價(jià)準(zhǔn)則更為明確和具體。但它的局限性主要是一般只能作為判斷是否合法和有無法律效力的準(zhǔn)則，很多行為并不由

26、法律調(diào)整，或僅靠法律來評(píng)價(jià)是不夠的。三、教育作用法的教育作用：是指通過法的實(shí)施而對(duì)一般人今后的行為所發(fā)生的積極影響。這種作用的對(duì)象是一般人的行為。四、預(yù)測作用法的預(yù)測作用：又稱法的可預(yù)測性，即依靠作為社會(huì)規(guī)范的法律，人們可以預(yù)先估計(jì)到他們相互間將如何行為。預(yù)測作用的對(duì)象是人們相互的行為，包括國家機(jī)關(guān)的行為。五、強(qiáng)制作用法的強(qiáng)制作用：是指制裁、懲罰違法犯罪行為。這種作用的對(duì)象是違法犯罪者的行為。法的強(qiáng)制作用還在于預(yù)防違法犯罪行為，增進(jìn)社會(huì)成員的安全感。第三節(jié) 階級(jí)對(duì)立社會(huì)中法的社會(huì)作用的體現(xiàn)在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)中,法的社會(huì)作用大體上可歸納以下兩大方面:維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治和執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)一、 維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)

27、的階級(jí)統(tǒng)治法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的.在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)中,法的目的是維護(hù)對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序.維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的階級(jí)統(tǒng)治是法的社會(huì)作用的核心.階級(jí)統(tǒng)治的含義極為廣泛，包括經(jīng)濟(jì)、政治、思想等各個(gè)領(lǐng)域。法在維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治方面，最重要的作用是確認(rèn)和維護(hù)以生產(chǎn)資料私有制為基礎(chǔ)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度以及統(tǒng)治階級(jí)對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)的專政。法在調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部和統(tǒng)治階級(jí)及其同盟者之間的關(guān)系方面也具有重要作用。二、執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的作用1、執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的作用。體現(xiàn)在：法執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)方面的作用主要體現(xiàn)在：為維護(hù)人類社會(huì)基本生活條件的法律；有關(guān)生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)方面的法律；有關(guān)技術(shù)規(guī)范的法律；有關(guān)一般文化事務(wù)的法律等等。

28、隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和社會(huì)制度的變革，執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的法律必然會(huì)日益復(fù)雜和增多。 2、維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的作用和執(zhí)行社會(huì)事務(wù)的作用的聯(lián)系和區(qū)別：這兩方面的作用是密切聯(lián)系的。首先，它們是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具體法律而論，有的明顯地體現(xiàn)這一或那一方面的作用，有的則兩種作用交錯(cuò)存在，或者以某一方面為主，另一方面為次。這兩方面作用的差別主要是：首先，前一方面作用的對(duì)象是階級(jí)統(tǒng)治，后一種是階級(jí)統(tǒng)治以外的事務(wù)。兩者保護(hù)的直接對(duì)象是不同的。其次，維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的法律當(dāng)然僅有利于統(tǒng)治階級(jí)，對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)則是剝奪和壓迫；執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的法律，則有利于全社會(huì)而不是僅有利于統(tǒng)治階級(jí)。再次

29、，執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)作用的法律，即使在不同社會(huì)制度下，往往是相似的，可以相互借鑒。第四節(jié) 當(dāng)代中國法的社會(huì)作用一、從政治理論角度來看我國法的社會(huì)作用是什么： 保障和促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革； 保障和促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)； 保障和促進(jìn)社會(huì)主義民主建設(shè)和政治體制改革； 保障和促進(jìn)對(duì)外交往。二、從法學(xué)角度來看我國法的社會(huì)作用是什么： 維護(hù)秩序，促進(jìn)建設(shè)與改革開放，實(shí)現(xiàn)富強(qiáng)、民主與文明； 根據(jù)一定的價(jià)值準(zhǔn)則分配利益，確認(rèn)和維護(hù)社會(huì)成員的權(quán)利、義務(wù)； 為國家機(jī)關(guān)和國家公職人員執(zhí)行公務(wù)的行為提供法律根據(jù)，并對(duì)他們?yōu)E用權(quán)力或不盡職責(zé)的行為實(shí)行制約； 預(yù)防和解決社會(huì)成員之間以及他們與國家機(jī)關(guān)之間或

30、國家機(jī)關(guān)之間的爭端； 預(yù)防和制裁違法行為 為法律本身的運(yùn)行與發(fā)展提供制度和程序。第五節(jié) 正確認(rèn)識(shí)法的作用一、法的作用的局限性： 法并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段，除法律外，還有經(jīng)濟(jì)、政治、行政、道德等各種手段；法也不是唯一的社會(huì)規(guī)范。以國家名義規(guī)定社會(huì)生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為憲法和法律。對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整，法律具有主導(dǎo)地位，而對(duì)有些社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，只能起輔助作用。有的問題不能應(yīng)用法律。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執(zhí)行和適用；還需要絕大多數(shù)社會(huì)成員的支持；法律的實(shí)現(xiàn)必須要有相應(yīng)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件的配合。 法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活的

31、矛盾。想制定一個(gè)包羅萬象、永久適用的法律只是一個(gè)幻想。法律本身存在缺陷也是難以避免的。 法律所要適用的事實(shí)無法確定。二、對(duì)法的作用的一些片面錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)（非重點(diǎn)）為什么說“法只是一些法律條文”是一種片面的認(rèn)識(shí)？ 這只是指法的一種現(xiàn)象而不是本質(zhì)，法律規(guī)范不同于其他社會(huì)規(guī)范,它是以國家名義發(fā)布的，具有特殊的權(quán)威性。 這是從法的靜態(tài)概念來說的，法的動(dòng)態(tài)概念是指從法律的制定到實(shí)行的整個(gè)過程。 從一定意義上說，這種認(rèn)識(shí)是正確的，但卻又是一種片面的認(rèn)識(shí)。為什么說“法是國家意志的體現(xiàn)”是一種片面的看法？ 就實(shí)在法而論，法的確是國家意志的體現(xiàn)，但這并不是指法是以意志為基礎(chǔ)的，法是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，是由各種社會(huì)因素

32、在經(jīng)濟(jì)因素起最終決定作用的條件下相互作用而形成的。 在分析經(jīng)濟(jì)因素和其他社會(huì)因素對(duì)法本身的影響時(shí)還應(yīng)特別注意正義和利益的影響。為什么說：“法是達(dá)到一定目的的手段和工具”是一種片面的認(rèn)識(shí)?法的確是達(dá)到一定目的的手段.但這里講法是達(dá)到一定目的的手段并不是指待人處事的方式或?qū)嶒?yàn)室的某種器具那種意義,就法而論,目的和手段是相對(duì)的,有時(shí)還是可以相互轉(zhuǎn)化.再有,法不僅是實(shí)施一定目的的手段,同時(shí)它本身也有特定的價(jià)值。為什么說“法是專管老百姓的”是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)？ 這里講的“管”是指約束，是封建社會(huì)講法是“防民之具”的腐朽思想的體現(xiàn)，它與權(quán)大于法、以言代法之類思想是相通的。 現(xiàn)代社會(huì)的法對(duì)所有的人不論老百姓和

33、國家公職人員都是適用的。為什么說“法就是刑”是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)？ 這種看法是古代中國法刑不分的一種定勢，有著悠久的歷史淵源。在古代漢語中，法就是刑，各封建王朝的律主要指刑律。這種看法對(duì)中國現(xiàn)代社會(huì)仍有較大影響，具有較大的危害性。 刑法是每個(gè)國家法律體系中一個(gè)極為重要的部分，是國家的基本法律之一，但刑法并不代表整個(gè)法律體系。第六章 法的歷史發(fā)展第一節(jié) 法的起源法的起源主要指原始社會(huì)中人類的社會(huì)組織和行為規(guī)則有什么特征:在什么條件下產(chǎn)生了法，法與原始社會(huì)的習(xí)慣有什么區(qū)別等問題.(一) 原始社會(huì)的社會(huì)組織和行為規(guī)則： 原始社會(huì)的社會(huì)組織是氏族。氏族是原始社會(huì)組織的基本單位。氏族的公共事務(wù)由氏族議事會(huì)共

34、同討論決定，并由議事會(huì)選舉產(chǎn)生酋長執(zhí)行經(jīng)常性職務(wù)，另選軍事首領(lǐng)在戰(zhàn)時(shí)執(zhí)行職務(wù)。部落議事會(huì)由各氏族酋長組成，是部落的最高機(jī)關(guān)。氏族組織的特點(diǎn)是共同占有生產(chǎn)資料，共同勞動(dòng)，平均分配，沒有私有制、剝削和階級(jí)，也沒有國家和法，以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)。 原始社會(huì)的行為規(guī)則是人們在長期生產(chǎn)和生活中自發(fā)形成的習(xí)慣。特點(diǎn)是依靠氏族成員自覺遵守和氏族首領(lǐng)的威望來維持，但也有一定強(qiáng)制性，違反這種規(guī)則也會(huì)受到很嚴(yán)厲的制裁。(二) 法產(chǎn)生的條件和原因： 總的來說，法是各種社會(huì)因素，在經(jīng)濟(jì)因素起最終決定作用的條件下相互作用而產(chǎn)生和發(fā)展的。 首先法是商品生產(chǎn)和交換的產(chǎn)物，即把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為，用一種共同規(guī)

35、則概括起來，這種規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成為法律。 其次是政治原因，隨著私有制和階級(jí)的出現(xiàn)作為統(tǒng)治階級(jí)的奴隸主利用法律來維護(hù)自己的統(tǒng)治。 其他原因是社會(huì)公共事務(wù)愈益增加及人的獨(dú)立意識(shí)的成長，因而需要一種新的行為規(guī)則法律。(三) 法的產(chǎn)生的共同規(guī)律及其與原始社會(huì)習(xí)慣的主要區(qū)別:1、法的產(chǎn)生存在的共同規(guī)律: 對(duì)人們行為的個(gè)別調(diào)整逐步發(fā)展成為規(guī)范性調(diào)整； 法的產(chǎn)生經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法，再發(fā)展成為成文法的過程； 法律、道德和宗教規(guī)范混為一體，逐漸分化為各個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、不同的社會(huì)規(guī)范。2、階級(jí)社會(huì)的法與原始社會(huì)習(xí)慣的區(qū)別： 階級(jí)對(duì)立社會(huì)的法代表統(tǒng)治階級(jí)意志，原始社會(huì)的習(xí)慣代表該社會(huì)全體成員的利益。

36、 法由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證其執(zhí)行。原始社會(huì)習(xí)慣一般是自發(fā)形成的。 一般來說，法的內(nèi)容是原始社會(huì)習(xí)慣中不可能有的。 法適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)所有居民，原始社會(huì)習(xí)慣僅適用于同一氏族或部落，即相同血緣關(guān)系成員，不以地域?yàn)閯澐謽?biāo)準(zhǔn)。第二節(jié) 法的變化第三節(jié) 法的借鑒與吸收一、法的借鑒與吸收的理論這是指世界上大多數(shù)國家在創(chuàng)制本國法律過程中一個(gè)共同的規(guī)律：在立法時(shí)主要根據(jù)本國國情，以本國經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，同時(shí)也要借鑒與吸收歷史上和其他國家和地區(qū)的法律中對(duì)本國現(xiàn)在有用的因素。法的借鑒與吸收的理論根據(jù)： 人類物質(zhì)生產(chǎn)的歷史延續(xù)性； 法的相對(duì)獨(dú)立性； 法作為人類文明成果的共同性； 法的歷史發(fā)展事實(shí)的證明

37、。第四節(jié) 法律移植一、法律移植指特定國家或地區(qū)的法律規(guī)則或制度一直到其他國家或地區(qū)。二、法律移植的理論1肯定論2否定論3法律移植的效果三、我國法律移植的實(shí)踐在法律一直問題上，概括為以下幾點(diǎn)：1、我國目前借鑒和移植國外的法律是我國選擇接受的，不是外力強(qiáng)加的。有利于我國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的。2、我國在借鑒和移植外國的法律時(shí)，應(yīng)該認(rèn)真地研究移植來源國家或地區(qū)以及本國的各種社會(huì)自然條件。3、法律移植的詞義和我們通常講的法律吸收與借鑒是相當(dāng)?shù)?，沒有太大區(qū)別。4、作為當(dāng)代中國的法學(xué)家應(yīng)當(dāng)研究關(guān)于國內(nèi)外法律移植的經(jīng)驗(yàn)和理論。第五節(jié)、法律繼承一、法律繼承指不同歷史類型的法律之間的延續(xù)，相繼和繼受，一般表現(xiàn)為舊

38、法對(duì)新法的影響，新發(fā)對(duì)舊法的承接繼受。二、發(fā)的繼承的理論（一）法的繼承性問題法律之所以有繼承性的根據(jù)和理由： 人類物質(zhì)生產(chǎn)的歷史延續(xù)性； 法的相對(duì)獨(dú)立性； 法作為人類文明成果的共同性； 法的歷史發(fā)展事實(shí)的證明。（二）法律繼承的內(nèi)容1法律概念2法律理論3法律原則和規(guī)則4法律思想第六節(jié) 法的現(xiàn)代化一、 法的現(xiàn)代化的含義法的現(xiàn)代化:是指傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律的一種運(yùn)動(dòng)，在這一運(yùn)動(dòng)進(jìn)程中，伴隨著社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)文化的根本性變革，以及有這些根本性變革而引起的法律的革命。二、 法的現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法律文化的關(guān)系1、每個(gè)國家法律現(xiàn)代化都會(huì)存在它與本國傳統(tǒng)法律文化的沖突與融合問題。2、中國長期封建社會(huì)中，儒家思想占有主

39、導(dǎo)地位。這種傳統(tǒng)的法律思想，從整體上來講，同當(dāng)代有中國特色的社會(huì)主義法律無疑是對(duì)立的。但就其組成部分來說，即有積極因素也有消極因素，我們要對(duì)前者加以改造，借鑒和吸收，對(duì)后者加以批判和排斥。三、 法的現(xiàn)代化并不是法的“西方化”當(dāng)代中國的法律現(xiàn)代化主要是依據(jù)本國國情總結(jié)本國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上發(fā)展的，在這一過程中還需要借鑒吸收外國法律中對(duì)對(duì)本國有利的因素。從目前的實(shí)際情況來看，主要是借鑒吸收了資本主義國家和地區(qū)的法律。但這決不是法的“西方化”，而是實(shí)現(xiàn)當(dāng)代中國法律現(xiàn)代化采取的有效措施。四、 法的現(xiàn)代化與法的國際化法的現(xiàn)代化不等于法的“西方化”，但與法的國際化是相容的。法的國際化包含兩方面：其一是指各個(gè)國家

40、或地區(qū)的法律相互借鑒吸收，逐漸達(dá)成共識(shí)。另一方面是積極參與國際立法的工作，簽署加入國際條約，嚴(yán)肅履行國際義務(wù)。第七章 西方國家法第二節(jié) 西方國家法的淵源和分類一、西方國家法的淵源：西方國家中，法的淵源一般可分為正式意義上（即有約束力）的淵源和非正式意義上（即雖無約束力但卻具有一定程度說服力）的淵源。 正式意義上的淵源一般包括制定法、條約、經(jīng)認(rèn)可的習(xí)慣。判例作為法的淵源，在普通法法系國家中，被認(rèn)為是正式意義上的法律淵源之一。但在民法法系國家，判例是非正式意義上的法律淵源。 非正式意義上的淵源除判例外，主要指權(quán)威性法學(xué)著作，正義和公平等觀念、政策等。二、西方國家法的分類關(guān)于公法和私法的分類： 羅馬

41、法學(xué)家烏爾比安首先提出了劃分公法和私法的學(xué)說。他認(rèn)為，保護(hù)國家利益的法律屬于公法，保護(hù)私人利益的法律屬于私法。 在民法法系國家，法律的基本分類是公法和私法。公法主要指憲法、行政法、刑法和訴訟程序法。私法主要指民法和商法。而勞動(dòng)法、社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法則是兼有公、私法兩種成分的法律。 在普通法法系國家中，法律的基本分類是普通法和衡平法。私法中并沒有民法這一部門，因此，私法一般指合同法、財(cái)產(chǎn)法、民事侵權(quán)行為法、繼承法、家庭婚姻法等。第三節(jié) 西方國家法制第四節(jié) 資本主義國家的兩大法系： 民法法系指以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱，又稱羅馬法系、大陸法系等。首先在歐洲大陸各國興起，主要由拉丁族和日耳曼族

42、構(gòu)成，法系的內(nèi)容主要是民法，代表性法律文獻(xiàn)是查士丁尼民法大全和法國民法典。代表國家是法、德。 普通法法系指以英國普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。主要以英國為代表或英美兩國為代表，又稱英國法系或英美法系。美國法與英國法的區(qū)別： 美國法有聯(lián)邦法和州法之分，英國法是單一制國家的法律； 美國實(shí)行成文憲法制，聯(lián)邦憲法占有最高法律地位，英國實(shí)行不成文憲法制； 美國法院，特別是聯(lián)邦最高法院，擁有審查一般法律是否違反憲法的權(quán)利，英國法院并沒有審查議會(huì)立法的權(quán)利。兩大法系的比較：民法法系和普通法法系是資本主義法的兩大傳統(tǒng)，在階級(jí)本質(zhì)、總的指導(dǎo)思想和基本原則方面，都是一致的，但在其他方面，卻存在了很多差別。

43、法律淵源方面的差別。在民法法系國家，判例不被認(rèn)為是正式意義上的法的淵源。在普通法法系國家，判例被認(rèn)為是正式意義上的法的淵源。 在適用法律技術(shù)方面的差別。民法法系國家，法官審理案件除確定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法的規(guī)定，而不能把判例作為判案的依據(jù)；普通法法系國家，法官除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，并確定是否有可以適用于本案的法律規(guī)則，以便作為判決本案的依據(jù)。 在法典編撰方面的差別。民法法系國家的一些基本法律一般采用較系統(tǒng)的法典形式。普通法法系國家一般不傾向法典形式，它的制定法一般是單行的法律、法規(guī)。普通法法系的法典也主要是判例法的規(guī)范化，不像民法法系法典那樣抽象化系統(tǒng)化。 在法律

44、分類方面的差別。在民法法系國家，法律的基本分類是公法和私法。在普通法法系國家中，法律的基本分類是普通法和衡平法。 在法律概念、術(shù)語上也有不少差別。這一法系所使用的一些重要概念、術(shù)語，在另一法系中是沒有的。 哲學(xué)傾向上的差別。民法法系較傾向理性主義，普通法法系較傾向經(jīng)驗(yàn)主義。第六節(jié) 二戰(zhàn)后美國法律對(duì)民法法系法律的影響第七節(jié) 歐盟法律與兩大法系的關(guān)系第二編 依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家第一章 依法治國總論一、法治、德治和法治法制詞義1997年十五大前，法制主要具有以下三個(gè)含義1.靜態(tài)意義上的法律和制度，簡稱法律制度。2.動(dòng)態(tài)意義上的法律，即立法、司法、執(zhí)法、守法、法律實(shí)施的監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成的系

45、統(tǒng)。3.指“依法辦事”的原則。“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。法治與法制僅一字之差，但是內(nèi)涵與外延是有區(qū)別的，法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用法制來治理國建管理社會(huì)公共事務(wù)，它與德治是直接對(duì)立的。二、依法治國的基本條件與原則（一）、基本條件一個(gè)國家的法治與本國的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和文化條件是密切聯(lián)系的，法治的興衰與本國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件的興衰是并行的。（二）、基本原則第一、實(shí)體原則或價(jià)值原則，及法治國家所要實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)。包括生存、安全、民主、自由、平等、人道主義、共同福利、和平、發(fā)展。第二、形式原則，即實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)時(shí)所必須確立的形式或程序。有法可依是前提，有法必依是關(guān)鍵，執(zhí)法必嚴(yán)是要求，違

46、法必究是保障。是我國法治的一個(gè)重要形式原則。從我國的三部訴訟法來看中國實(shí)行法治所依據(jù)的形式基本原則。1.法院檢察院依法獨(dú)立形式審判權(quán)和檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人的干涉。2.以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。3.適用法律一律平等。4.審判公開5.實(shí)行回避制6.實(shí)行兩審終審制7.各民族都有用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利。等等（三）依法治國的優(yōu)越性局限性和前景一、法治的優(yōu)越性1.法治是一種理性的社會(huì)治理方式。2.法治代表一種對(duì)人們行為的高度規(guī)范性的指引方式而不是一種個(gè)別性指引方式。3.法治對(duì)人類文明、民主與秩序做出了重要貢獻(xiàn)。二、法治的局限性1.法律不是調(diào)整社會(huì)的唯一規(guī)范。2.徒善不足以為政、徒

47、法不能以自行。3.法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾。4.法律所要使適用的事實(shí)無法確定。三、中國法治的前景黨的十五大提出了“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的口號(hào)。這樣的前景能否實(shí)現(xiàn)呢？從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：首先，應(yīng)看到我國實(shí)現(xiàn)法治的一些有利條件和已經(jīng)取得的成果。第一，絕大多數(shù)中國人從自己的親身經(jīng)歷逐步體會(huì)到了必須實(shí)行依法治國。第二，改革開放以來我國法治建設(shè)取得了很大的成就，中國特色社會(huì)主義法律體系基本形成。其次，我們也應(yīng)看到法治國家建設(shè)的阻力。中國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，但卻有長期的封建專制、特權(quán)的傳統(tǒng)。中國的政治體制中還存在許多不利于民主法制發(fā)展的弊端，還有待進(jìn)一步改革深化。中國經(jīng)濟(jì)、文化

48、還很落后，缺乏足夠的高素質(zhì)行政司法官員和律師。最后，從現(xiàn)實(shí)情況來看，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，還需要不斷地努力。其中有兩個(gè)重要措施：一個(gè)是加對(duì)法律實(shí)施的各種形式的切實(shí)有效監(jiān)督；另一個(gè)是，在全社會(huì)開展多種形式和切實(shí)有效的法制教育。第九章 法與經(jīng)濟(jì)一、法與經(jīng)濟(jì)的一般關(guān)系（一）經(jīng)濟(jì)決定法律1.經(jīng)濟(jì)活動(dòng)室人類社會(huì)存在發(fā)展的決定性力量，它決定了法律的產(chǎn)生和發(fā)展。人類的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)決定了法律由低級(jí)到高級(jí)發(fā)展，生產(chǎn)力的發(fā)展推動(dòng)了法律的演變和發(fā)展。2.總之，經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系聯(lián)系密切，經(jīng)濟(jì)的變化總能在法律上得以體現(xiàn)，人類歷史上每一次經(jīng)濟(jì)關(guān)系的重大變革，無不伴隨有相應(yīng)的法律變革，也只有健全的、完備的法律制度，才能對(duì)新的經(jīng)

49、濟(jì)關(guān)系起到更好的保障和促進(jìn)作用。（二）法律服務(wù)于經(jīng)濟(jì)法律服務(wù)與經(jīng)濟(jì)就是說法律對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用。法反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的表現(xiàn)： 法有指引和預(yù)測作用，它可以通過提供行為規(guī)范，以法的形式總結(jié)和反映成功的經(jīng)驗(yàn)，來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)向健全、完善的方向發(fā)展，引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)朝著有利于掌握政權(quán)的階級(jí)的方向發(fā)展，從而對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)起引導(dǎo)和促進(jìn)作用。 法有特殊的權(quán)威性和穩(wěn)定性，用法來確認(rèn)一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，可以使經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有不可侵犯的性質(zhì)，從而對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)起鞏固和保障作用，另一方面，還可以使經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性，不因人事的變遷而中斷或變動(dòng)。 法有特殊的強(qiáng)制性，它可以幫助掌握政權(quán)的階級(jí)改造和摧毀舊的、不適合

50、自己需要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。還可以幫助掌握政權(quán)的階級(jí)阻止不利于自己的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)產(chǎn)生，并可以致力于消滅舊經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的代表者。為什么說市場經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上是法制或法治經(jīng)濟(jì)？ 市場經(jīng)濟(jì)是主體獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)主體的行為需要由法來規(guī)范。 市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系是契約經(jīng)濟(jì)關(guān)系。從身份到契約是從自然經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的主要標(biāo)志。契約關(guān)系是一種法的關(guān)系，具有法的約束力，也需要法來確認(rèn)和保障。 市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭、平等競爭經(jīng)濟(jì)。而競爭所必需的規(guī)則和規(guī)范的主要表現(xiàn)形式就是法。 市場經(jīng)濟(jì)是有序經(jīng)濟(jì)。要使市場經(jīng)濟(jì)成為有序經(jīng)濟(jì)，就離不開法制、法治的作用。 市場經(jīng)濟(jì)還是開放性經(jīng)濟(jì)。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在動(dòng)力機(jī)制使得它呈現(xiàn)擴(kuò)展的狀態(tài)，使各國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系趨于

51、密切。這就要求主權(quán)國家既要熟悉和善于運(yùn)用國際經(jīng)貿(mào)法律、規(guī)則和慣例，又要充分注意并善于使自己的涉外經(jīng)貿(mào)法律、法規(guī)同國際經(jīng)貿(mào)法律、規(guī)則和慣例接軌。第十章 依法治國與社會(huì)主義政治第一節(jié) 法治與政治、政治體制改革一、政治的概念（一） 政治的核心問題是國家政權(quán)；政治是經(jīng)濟(jì)的集中體現(xiàn)一個(gè)是從階級(jí)觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為政治是一種階級(jí)關(guān)系、階級(jí)斗爭，由于各階級(jí)之間或政治派別之間斗爭一般都集中在國家政權(quán)方面，所以政治的中心是國家政權(quán)問題，即各階級(jí)、政黨之間為取得政權(quán)，維護(hù)已掌握的政權(quán)或如何治理、利用政權(quán)等問題。另一個(gè)方面是從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為政治是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的主要上層建筑，它歸根結(jié)底是由經(jīng)濟(jì)決定并對(duì)經(jīng)濟(jì)有反作用，

52、所以政治是經(jīng)濟(jì)的集中體現(xiàn)是馬克思主義的一個(gè)基本原理。(二)建設(shè)有中國特色社會(huì)主義的政治政治一詞含義是很廣的，它不僅指政治關(guān)系、組織，而且指政治方向、立場、觀點(diǎn)、紀(jì)律等。政治不僅表現(xiàn)在階級(jí)之間關(guān)系，而且也表現(xiàn)在民族之間、國家之間和其他社會(huì)集團(tuán)之間關(guān)系上。當(dāng)代中國的政治是“有中國特色社會(huì)大義的政治，就是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在人民當(dāng)家作主的基礎(chǔ)上，依法治國，發(fā)展社會(huì)主義民主政治。這就要堅(jiān)持和完善工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政；堅(jiān)持和完善人民代表大會(huì)制度發(fā)展社會(huì)主義民主政治，最根本的是要把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國有機(jī)統(tǒng)一起來二、法治與政治、政治體制改革的關(guān)系（一）法與政治的

53、關(guān)系： 法與政治都是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，都反映一定階級(jí)的意志和利益，兩者相互作用、密切關(guān)聯(lián)。政治對(duì)法有直接的影響制約作用，法又確認(rèn)和調(diào)整政治關(guān)系，直接影響政治發(fā)展。 就法與政治兩者的相互作用來說，政治對(duì)法的作用更明顯、更直接，政治在與法發(fā)生關(guān)系的過程中經(jīng)常居于主導(dǎo)地位。這特別表現(xiàn)在政治的發(fā)展變化，直接導(dǎo)致法、法治的發(fā)展變化。當(dāng)法的狀況和法的制定、修改、廢止是由于政治的發(fā)展變化所引起的時(shí)候，當(dāng)法反映著政治目的和要求時(shí)，這種法的活動(dòng)，可以說是一種政治措施。但不能由此得出法僅僅是一種政治措施的結(jié)論。法的作用是多方面的。法與政治的區(qū)別： 政治的內(nèi)容比法的內(nèi)容豐富，不僅反映在法上，也反映在政策方針等

54、方面。政治的外延大于法。 法反映政治，但并不是每一具體的法都有相應(yīng)的政治的內(nèi)容或要求。法還有執(zhí)行社會(huì)公共事物的職能，不能把法調(diào)整的一切社會(huì)關(guān)系都?xì)w結(jié)為政治關(guān)系。 法在反映政治內(nèi)容時(shí)是一種政治措施，但它不是一般政治措施，而是有特殊強(qiáng)制力的政治措施。第二節(jié) 法治與共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)黨的政策與法律的區(qū)別：首先，兩者制定的組織和程序不同。狹義的法律僅能由有權(quán)制定的國家機(jī)關(guān)(即全國人大及其常委會(huì))制定，行政法規(guī)和地方性法規(guī)也僅能由國務(wù)院和地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定。黨的全國性政策只能由黨中央決定。法具有國家意志，黨的政策代表黨的意志。其次，兩者實(shí)施方式不同。法具有國家強(qiáng)制力，黨的政策依靠宣傳教育；對(duì)黨員還可以紀(jì)律制裁作

55、保證。再次，兩者調(diào)整范圍有的是共同的，交錯(cuò)的但有的卻有區(qū)別，例如具體犯罪問題僅由法律規(guī)定。最后，確定性不同。法律比較規(guī)范化、定型化；政策一般比較原則，有較大伸縮性。法治與黨的政策的關(guān)系：1、黨的政策對(duì)法治的指導(dǎo)作用；2、法治對(duì)黨的政策的制約作用；3、法律與黨的政策關(guān)系的演變。第三節(jié) 法治與國家一、法治與國家的關(guān)系：1、共同性。兩者都是同一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的上層建筑，要為同一目標(biāo)服務(wù)，有共同意識(shí)形態(tài)和指導(dǎo)思想；法律體現(xiàn)國家意志，要依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。反過來國家的組織和活動(dòng)都要由法律規(guī)定；兩者密切聯(lián)系，相輔相成。2、法治與國家的地位。國家與法治是并行存在的，都是不可缺少的。一個(gè)是政治實(shí)體，一個(gè)是治國

56、方略。它們相互依存、相互作用，不宜有高低、大小或主次之分。第四節(jié) 法治與民主我國社會(huì)主義民主政治的基本特征：1、民主和專政的結(jié)合；2、民主和集中的結(jié)合；3、民主的制度化、法律化；4、逐步完善的民主。民主與法治的關(guān)系1.民主和法制不可分，民主是法制的內(nèi)容和基礎(chǔ)，法制史民主體現(xiàn)和保障。民主必須制度化、法律化、民主必須與法制結(jié)合。為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制和實(shí)行法治。2.脫離民主的法治是通過法制對(duì)人民的專制，而不受約束的民主或?qū)е聼o政府主義狀態(tài)，或?qū)е聦Ｖ坪图瘷?quán)。法治對(duì)于民主的作用即在于保障和制約它的運(yùn)作，避免以上兩種險(xiǎn)途。法治通過一系列的制度設(shè)置是國家的各種權(quán)力依法運(yùn)作并最終掌握在人民手中。第五節(jié) 法治與人權(quán)一、人權(quán)是一種價(jià)值觀念、道德觀念的體現(xiàn)，它是一種道德意義上的權(quán)利和義務(wù)。二、當(dāng)代中國與西方國家在人權(quán)理論上的主要區(qū)別：1、中國主張人權(quán)的普遍性原則必須與各國的具體情況相結(jié)合；2、中國主張人