西南政法大學(xué)考研重點(diǎn)筆記-法理學(xué)進(jìn)階

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上法理學(xué)進(jìn)階教案導(dǎo)論 什么是法理學(xué)？一、法理學(xué)的詞源與詞義 “法理學(xué)”一詞本為日本漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重創(chuàng)造。1832年奧斯丁的法理學(xué)范圍之限定一書的出版標(biāo)志著法理學(xué)開始作為一門獨(dú)立的學(xué)科。 二、法理學(xué)在西方的發(fā)展 （一）古希臘自然法觀念。 蘇格拉底、柏拉圖、亞理士多德、斯多亞學(xué)派等創(chuàng)立的自然法觀念乃是西方法理學(xué)的偉大開端。自然法觀念既是古希臘自然科學(xué)和哲學(xué)的邏輯基礎(chǔ)，也是人們關(guān)于法律問題思考的邏輯基礎(chǔ)。 （二）古羅馬法。 古羅馬法是法學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)問的開始，法學(xué)繁榮，盛極一時(shí)。主要表現(xiàn)為： 1.第一次形成職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)。 2.擁有全面的成文法

2、體系，如國法大全，包括：查士丁尼法典、學(xué)說匯纂、法學(xué)階梯、查士丁尼新律。 3.高超的法的分類技術(shù)：公法與私法的理論劃分首度出現(xiàn)，私法理論體系得到極大發(fā)展。 4.西塞羅：古希臘哲學(xué)的羅馬傳人，自然法思想得以系統(tǒng)化。 （三）中世紀(jì)神學(xué)之下法學(xué)的發(fā)展。 1.基督教一統(tǒng)天下對(duì)此前形成的法學(xué)的影響。 2.法學(xué)流派出現(xiàn)：前注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派。 3.大學(xué)的出現(xiàn)推動(dòng)了法學(xué)的發(fā)展。 4.托馬斯阿奎那的法學(xué)四分法：上帝法、自然法、人法、神法。 5.中世紀(jì)法理學(xué)成就的評(píng)價(jià)。 （四）15、16世紀(jì)，文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動(dòng)宣告“近代”的到來。教會(huì)的威信衰落下去，科學(xué)的威信逐步上升，西方法學(xué)思想朝著世俗化的方向演進(jìn)。

3、 （五）17、18世紀(jì)，古典自然法學(xué)派誕生。代表人物主要有：格老秀斯、斯賓洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫等。 （六）19世紀(jì)分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派的形成。 （七）二戰(zhàn)后法理學(xué)發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相影響、非法學(xué)思潮對(duì)法學(xué)的影響加劇。 第一編 法律本體論第一章 法律本質(zhì)第一節(jié) 法律的本質(zhì)屬性 一、 法的本質(zhì)屬性 （一）法律的意志性與規(guī)律性 1.現(xiàn)代法律是指實(shí)際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動(dòng)的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實(shí)的愿望、需求、主張和見解，即法律的意志性。 2.處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張；二是直接掌握

4、立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志；三是立法者要處理好全體社會(huì)成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系。 3.法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 4.反對(duì)兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和傾向：一是庸俗的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義；二是唯意志論。 （二）法律的利益性和正義性 1.現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素?zé)o疑是利益問題。 2.法律對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標(biāo)準(zhǔn) 正義。 3.法律的利益性和正義性的關(guān)系：第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個(gè)

5、方面及其始終；第二，利益與正義是人類兩個(gè)最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者；第三，法律要運(yùn)用以正義為核心的一整套價(jià)值準(zhǔn)則去分配各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點(diǎn)。第四，在不同領(lǐng)域或不同具體條件下，法律對(duì)利益與正義二者的強(qiáng)調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。 （三）法律的社會(huì)性與階級(jí)性 1.法律的階級(jí)性是指法律規(guī)范的存在，是以階級(jí)分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級(jí)之間的關(guān)系時(shí)呈現(xiàn)的屬性。 2.法律的社會(huì)性是指法律在管理社會(huì)生產(chǎn)、管理社會(huì)公共事務(wù)、維護(hù)社會(huì)公共秩序和保障社會(huì)成員的基本自由和權(quán)利方面所必需的，表明法律存在與整個(gè)人類社會(huì)的存在共始終，體現(xiàn)了全體社

6、會(huì)成員的共同利益和意志方面的屬性。 3.正確認(rèn)識(shí)法律的階級(jí)性與社會(huì)性，在我國具有重要的理論意義。 第二章 法律本位 第一節(jié) 法律權(quán)利 一、權(quán)利的存在形態(tài) 從權(quán)利的存在形態(tài)角度，可劃分為應(yīng)有權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實(shí)權(quán)利。 應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的初始形態(tài)，它是特定社會(huì)的人們基于一定的物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的權(quán)利需要和權(quán)利要求。 法律權(quán)利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領(lǐng)、法律原則加以公布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利。在重視法治與人權(quán)的國家，法律權(quán)利是權(quán)利的主要存在形態(tài)。 現(xiàn)實(shí)權(quán)利，即主體實(shí)際享有與行使的權(quán)利，亦稱“實(shí)有權(quán)利”。 二、法律權(quán)利概述 法律意義上的權(quán)利概念最早發(fā)端于具備私法精神

7、的古羅馬法。對(duì)羅馬自由民來說，私人之間的平等以及在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生了權(quán)利的概念，其核心是財(cái)產(chǎn)權(quán)。 法律權(quán)利是指社會(huì)主體享有的法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由。它主要具備四個(gè)特征，即法律權(quán)利的法律性；法律權(quán)利的自主性；法律權(quán)利的可為性；法律權(quán)利的求利性。 三、 法律權(quán)利的結(jié)構(gòu) 法律權(quán)利就必須具備三大要素：利益、權(quán)能和自由行為。 利益是法律結(jié)構(gòu)中必不可少的因素。任何一項(xiàng)法律權(quán)利的背后都隱藏著權(quán)利主體的利益追求。 權(quán)能是權(quán)利主體行使權(quán)利的資格和能力。 自由行為是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定自由地選擇自己的行為。 利益作為權(quán)利的追求，它是權(quán)利的目標(biāo)和方向，也是權(quán)利行使的動(dòng)力源泉。權(quán)能作為權(quán)利的基礎(chǔ)

8、，它是權(quán)利行使和實(shí)現(xiàn)的基本條件。任何權(quán)利都離不開權(quán)能的保障。自由行為作為權(quán)利的表現(xiàn)形式，它既是權(quán)利主體利益追求的手段、方式，又是權(quán)能的外化或?qū)ο蠡男问健?四、 法律權(quán)利與權(quán)力 總而言之，權(quán)力包含有“支配”和“強(qiáng)制”之意。權(quán)力是指特定主體因某種優(yōu)勢(shì)而擁有的對(duì)社會(huì)或他人的強(qiáng)制力量和支配力量。 權(quán)力與法律權(quán)利的區(qū)別主要表現(xiàn)為： （一） 二者來源不同。法律權(quán)利是法律對(duì)既有權(quán)利確認(rèn)的結(jié)果；而權(quán)力往往根據(jù)法律來配置或由一定政治組織賦予產(chǎn)生。 （二） 二者要求不同。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不要求權(quán)利相對(duì)人以服從為條件，不體現(xiàn)出一種支配關(guān)系。 （三）二者追求利益的重點(diǎn)不同。法律權(quán)利追求政治利益、經(jīng)濟(jì)利益或其他利益，而

9、權(quán)力以追求政治利益為主。 （四）二者的限制程度不同。對(duì)權(quán)力的限制要求更甚于法律權(quán)利。 （五）二者實(shí)現(xiàn)的方式不同。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以國家強(qiáng)制力為后盾，而權(quán)力的實(shí)現(xiàn)往往伴隨著國家強(qiáng)制力的實(shí)施。 （六）二者的范圍不同。權(quán)力的范圍特定，比法律權(quán)利更窄。 第二節(jié) 法律義務(wù) 一、法律義務(wù)概述 法律義務(wù)是指社會(huì)主體根據(jù)法律的規(guī)定必須承擔(dān)的作為或不作為的責(zé)任。與法律權(quán)利和其他義務(wù)相比，法律義務(wù)的特征主要有：法定性、國家強(qiáng)制性、從屬性、必為性。二、法律義務(wù)的種類 從社會(huì)總體來看，法律義務(wù)包括作為、不作為兩類。 作為的義務(wù)是指義務(wù)人必須采取一定的積極行動(dòng)來履行的義務(wù)。不作為的義務(wù)是指義務(wù)主體不做任何可能侵犯權(quán)利主體

10、行為自由和合法利益之事的義務(wù)。第三節(jié) 法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系 一、法律關(guān)系中的對(duì)應(yīng)關(guān)系 法律權(quán)利和法律義務(wù)的對(duì)應(yīng)關(guān)系是指法律權(quán)利一般有相對(duì)的法律義務(wù)存在。二者共同處于法律關(guān)系的統(tǒng)一體中。首先，在任何法律關(guān)系中，一方主體有法律權(quán)利，對(duì)方主體就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，反之亦然。其次，在特定的法律關(guān)系中，每一主體在享有權(quán)利之時(shí)都對(duì)應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)。 二、社會(huì)生活中的對(duì)等關(guān)系 社會(huì)生活中權(quán)利義務(wù)的對(duì)等關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，社會(huì)生活中的權(quán)利總量與義務(wù)總量是基本對(duì)等的。第二，在有的具體法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)也是對(duì)等的。 社會(huì)生活中的法律權(quán)利與法律義務(wù)的對(duì)等關(guān)系并不是自有法律以來就存在。 三、功能發(fā)揮中的

11、互動(dòng)關(guān)系 法律權(quán)利和法律義務(wù)在功能上的互動(dòng)關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，法律義務(wù)的履行促進(jìn)法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第二，法律權(quán)利的享有也有助于法律義務(wù)積極履行。法律權(quán)利對(duì)法律義務(wù)的促進(jìn)主要表現(xiàn)在：有助于增強(qiáng)義務(wù)主體的責(zé)任感；有助于促進(jìn)義務(wù)主體與權(quán)利主體的相互尊重。第三，法律權(quán)利和法律義務(wù)的互動(dòng)關(guān)系還表現(xiàn)在某些特定的權(quán)利、義務(wù)的相互轉(zhuǎn)化。 四、價(jià)值選擇中的主從關(guān)系 1.權(quán)利本位論：第一，它是“法以（應(yīng)當(dāng)以）權(quán)利為起點(diǎn)、軸心或重心”的簡稱。第二，它概括地表述了權(quán)利為重心的現(xiàn)代法律制度特征。第三，它表現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的特殊關(guān)系。第四，它代表了一種平等、橫向的利益關(guān)系。第五，它反映了法律從義務(wù)本位向權(quán)利本位的歷史演進(jìn)。

12、 2.義務(wù)重心論：首先，禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類社會(huì)有序化的標(biāo)志。其次，人類最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成。第三，在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，義務(wù)是第一性的。從實(shí)效上講，義務(wù)更重要，法律的重心在于約束，權(quán)利要以義務(wù)來保障。法律首先要穩(wěn)定秩序，為此必須平均分配義務(wù)，由于義務(wù)以明確的語義指明人們必須為的事項(xiàng)和不為的禁區(qū)，因此，它為人們遵守、執(zhí)行法律提供比權(quán)利更多的信息條件。 3.權(quán)利義務(wù)并重論：第一，權(quán)利義務(wù)的一致關(guān)系決定了權(quán)利義務(wù)并重。第二，權(quán)利義務(wù)并重是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的條件。第三，權(quán)利本位的一些弊端也說明應(yīng)該強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)并重。 我們認(rèn)為，權(quán)利本位論更容易被人們接受。因?yàn)橹袊鐣?huì)有兩個(gè)方面的重要

13、現(xiàn)實(shí)支持了權(quán)利本位。一是市場經(jīng)濟(jì)模式的建立。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)對(duì)法律的要求，主要是設(shè)定權(quán)利和保障權(quán)利。二是人權(quán)受到國家、社會(huì)的普遍關(guān)注。法律權(quán)利就是人權(quán)在法律中的表現(xiàn)。雖然人權(quán)并不能完全轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，但是重視法律權(quán)利無疑反映了對(duì)人權(quán)的尊重。加之，對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化中權(quán)利地位的考慮，從當(dāng)代中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)和發(fā)展目標(biāo)的要求來看，權(quán)利本位是值得倡導(dǎo)的。 第四章 法律功能第一節(jié) 法律功能的概念 (略)第二節(jié) 法律功能的分類 一、法律的顯性功能和隱性功能 顯性功能和隱性功能最早是由美國著名社會(huì)學(xué)家羅伯特·金·默頓提出的一種功能劃分。他還提出了正功能、反功能和非功能的功能劃分理論。法律顯性功

14、能和隱性功能是根據(jù)法律后果同法律目的是否相符合而劃分的。 法律的顯性功能，是指法律客觀后果合乎立法者的本來意圖，或者說是由立法者有意安排出來的；法律的隱性功能則是指法律對(duì)社會(huì)的影響后果是看不見的或是出乎立法者預(yù)料而產(chǎn)生的，即這種后果超出了立法者的本來意圖。 法律顯性功能和隱性功能不同于法律直接功能和間接功能。 第二編 法律價(jià)值論第五章 法律價(jià)值總論第一節(jié) 價(jià)值與法律價(jià)值 一、 法律價(jià)值 我們認(rèn)為，所謂法律價(jià)值，是指在作為客體的法律與人作為主體的關(guān)系中，法律對(duì)一定主體需要的滿足狀況以及由此所產(chǎn)生主體人對(duì)法律的評(píng)價(jià)。法律的屬性和作用是法律價(jià)值得以形成的基礎(chǔ)和條件。法律價(jià)值是主體需求在法律中的一種表

15、達(dá)，主體需求以法律為落腳點(diǎn)。法律價(jià)值歸根結(jié)底反映人與法律的關(guān)系。 第二節(jié) 法律價(jià)值體系與法律價(jià)值沖突 一、法律價(jià)值沖突 導(dǎo)致法律價(jià)值沖突的原因是多方面的。 首先，社會(huì)生活的廣泛性與復(fù)雜性、社會(huì)條件的多重性與變化性，是導(dǎo)致法律沖突的社會(huì)原因。一方面，人們的生存境遇和生存發(fā)展條件的差異可能導(dǎo)致人們?cè)诜蓛r(jià)值上的沖突甚至對(duì)立。另一方面，人們不同的法律價(jià)值觀念的相互矛盾以及同一法律價(jià)值觀念的內(nèi)部矛盾也可能反映為法律價(jià)值沖突。 其次，法律價(jià)值主體的多元性和多樣性是法律價(jià)值沖突的另一原因。法律價(jià)值的主體不僅十分廣泛，而且，這些主體角色有時(shí)還可以互相轉(zhuǎn)換。多元的主體必然持有多元的法律價(jià)值觀；主體的動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換又

16、必然加大價(jià)值沖突的復(fù)雜性。同時(shí)，不同的價(jià)值主體有不同的價(jià)值愿望、價(jià)值要求和價(jià)值滿足感。這些都可能成為引發(fā)法律價(jià)值沖突的原因。 解決法律的諸價(jià)值之間的沖突，具有重大的理論和實(shí)踐意義。在一個(gè)民主國家里，不論是立法上還是法律實(shí)施上的價(jià)值沖突，都應(yīng)當(dāng)力求通過合法的方式解決。古今中外法學(xué)家曾提出了許多關(guān)于法律價(jià)值沖突的解決原則，其中最著名的莫過于利害原則、苦樂原則、法律價(jià)值等級(jí)體系論、法律價(jià)值中心論等等。 第六章 法律與秩序第一節(jié) 秩序與社會(huì)秩序 美國著名法學(xué)家R.M.昂格爾指出，中國古代法律所具有的幾個(gè)主要特征。首先，法是實(shí)在的，是制定的規(guī)則；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律還不是普遍的，

17、第四，缺乏自治性。因而在漢代以后的中國傳統(tǒng)社會(huì)中，法律實(shí)質(zhì)上成了統(tǒng)治者手中的工具和玩物，傳統(tǒng)社會(huì)因而是一個(gè)完全缺乏法治的專制社會(huì)。 第二節(jié) 法律秩序 一、法律秩序的含義 二、法律秩序的基本特征 （一）實(shí)在性。實(shí)在性是法律得以與道德、宗教區(qū)分開來的一個(gè)重要特征。法律規(guī)則與道德規(guī)則和宗教誡律相比較，在形式上有一個(gè)非常重要的差別，即一般而言，法律是由國家政府機(jī)關(guān)制定、公布的成文規(guī)則。法律規(guī)則的這種實(shí)在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎(chǔ)。 （二）強(qiáng)制性。法律不僅是由政府機(jī)構(gòu)制定的，而且還是由國家的權(quán)威強(qiáng)制實(shí)行的。宗教秩序的維持依靠的

18、是由外在的神秘力量所喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感，道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識(shí)或者對(duì)德行自身的尊重，兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性；而法律則除了訴諸個(gè)人對(duì)于法律的意識(shí)以外，更重要的是，還有專門的國家機(jī)構(gòu)予以強(qiáng)制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。和法律的實(shí)在性一樣，法律的強(qiáng)制性使法律規(guī)范進(jìn)一步擺脫了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。 （三）普遍性。我國古代就有“王子犯法，與庶民同罪”的說法。在西方，亞里士多德早就指出，法律始終是一種一般性的陳述。 法律秩序的普遍性是對(duì)于獨(dú)斷的、任意的或者專制的權(quán)力的限制。這種普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個(gè)

19、方面，對(duì)于一個(gè)具有良好法律秩序的國家來說，這兩個(gè)方面缺一不可，否則法律秩序的普遍性就不可能實(shí)現(xiàn)。 法律秩序的普遍性和強(qiáng)制性是內(nèi)在地關(guān)聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強(qiáng)制性的內(nèi)在根據(jù)，而強(qiáng)制性則保證了法律的普遍性的必然實(shí)現(xiàn)。 （四）自治性。美國法學(xué)家昂格爾認(rèn)為，法律秩序的自治性和普遍性一道，構(gòu)成了法律秩序與官僚法的本質(zhì)區(qū)別。他認(rèn)為，法律秩序的自治性表現(xiàn)在四個(gè)方面。實(shí)體內(nèi)容的自治性指的是，一種自治的法律制度不是某種神學(xué)觀念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上。法律機(jī)構(gòu)的自治性意指著立法、行政和司法機(jī)關(guān)的分離，法律的運(yùn)用要獨(dú)立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于

20、科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟(jì)、倫理論證的方法。最后，還有法律職業(yè)的自治性。一個(gè)專業(yè)化的法律職業(yè)團(tuán)體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機(jī)構(gòu)，進(jìn)行法律實(shí)踐。此外還有學(xué)者指出，法律的自治性還體現(xiàn)在法學(xué)和法律教育上。 第三節(jié) 法律的秩序價(jià)值 一、法律對(duì)于社會(huì)秩序的維持 在現(xiàn)代社會(huì)中，法律在建立和維持社會(huì)秩序中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面： （一）建立和維持社會(huì)政治秩序 法律使社會(huì)政治秩序合法化、制度化，把階級(jí)沖突限制在社會(huì)存在所允許的范圍之內(nèi)。法律權(quán)威的理想狀態(tài)被稱為法治，對(duì)于維持政治秩序來說，法治的優(yōu)越性在于，法律的規(guī)則在表面上對(duì)于一切社會(huì)成員都是無例外的。同時(shí)，法律是社會(huì)各階級(jí)根本利益和共同意志客觀化的產(chǎn)物。法

21、律的普遍性和客觀性容易為社會(huì)成員接受，也便于遵守，使國家暴力僅僅在個(gè)別案件上使用或者僅僅作為一種威懾的力量而存在，社會(huì)政治秩序得到很好的維持。 （二）維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序 在現(xiàn)代民主政治中，人民是主權(quán)者，但權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行只能夠由統(tǒng)治階級(jí)中的少數(shù)人來執(zhí)行。這可能帶來兩種弊端，一是專制主義這種權(quán)力異化現(xiàn)象可能會(huì)出現(xiàn)。二是自由裁量權(quán)的濫用。法律是消滅專制主義、限制自由裁量權(quán)、建立健全的權(quán)力運(yùn)行秩序的重要手段。其作用主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。第一，明確公民的各項(xiàng)政治權(quán)利和自由，并加以有力的保障，確保國家政權(quán)的民主性質(zhì)。第二，法律要對(duì)國家權(quán)力系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)做出科學(xué)的安排，主要包括：規(guī)定各權(quán)利主體（各國家機(jī)構(gòu)）之間

22、的權(quán)限劃分以及相互間的合作、協(xié)調(diào)與制約關(guān)系，各權(quán)力主體內(nèi)部的職權(quán)分配以及權(quán)力運(yùn)行的程序機(jī)制等。 （三）建立和維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。 第一，保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。 第二，對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的資格進(jìn)行必要的限制。首先是要明確各類經(jīng)濟(jì)主體的最低成立條件。其次要對(duì)各類主體的權(quán)利能力加以必要的限制，明確各類主體能夠從事的活動(dòng)范圍，以便監(jiān)督、控制。 第三，調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。首先，法律嚴(yán)禁經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中偏離正常經(jīng)濟(jì)秩序的行為。其次，將計(jì)劃、稅收等宏觀調(diào)控手段納入法律體系，對(duì)全社會(huì)的生產(chǎn)、分配和交換加以更有效的調(diào)節(jié)。 第四，保障勞動(dòng)者的生存條件。 （四）維護(hù)社會(huì)生活秩序 第一，確定權(quán)利和義務(wù)的界限，以避免和解決糾紛。法律一般以三種方式

23、劃定權(quán)利義務(wù)的界限。一是由法律直接確定權(quán)利義務(wù)，并賦予明確的內(nèi)容。二是法律只提供依據(jù)或者規(guī)定某些標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)事人自行確定權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。三是法律設(shè)立了權(quán)威解釋制度。 第二，以和平、文明的手段解決糾紛。法律逐漸以公力救濟(jì)手段來取代私人手段，解決私人糾紛。公力救濟(jì)主要指司法救濟(jì)，私人可以通過一定司法程序，與對(duì)方平等辯論，澄清事實(shí)，得到依法做出的判斷，使沖突和糾紛得到緩和或者解決。 第三，對(duì)社會(huì)基本安全加以特殊維護(hù)。人身安全、財(cái)產(chǎn)安全、公共安全和國家安全等屬于社會(huì)基本安全，它們是人類社會(huì)生活正常進(jìn)行的最起碼條件。所以任何國家的法律都對(duì)社會(huì)基本安全加以特別的維護(hù)。 第七章 法律與利益第一節(jié) 利益與法

24、律概說 一、利益與法律關(guān)系的思想 早在古希臘和古羅馬時(shí)期，思想家和法學(xué)家們就已注意到法律和利益的關(guān)系。亞里士多德認(rèn)為：法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律的任務(wù)是為自由公民的共同利益服務(wù)。烏爾比安( Ulpianus， 約160-228) 所提出的著名的公、私法劃分理論，也是以利益為標(biāo)準(zhǔn)的。 到17世紀(jì)初的古典自然法學(xué)創(chuàng)立階段，荷蘭的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著戰(zhàn)爭與和平法中，也從利益角度定義國際法。在他看來，國家是在法律上有效力的、獨(dú)立的自由民的集合體，以享有法律的利益和共同的利益為目的的聯(lián)合。 在18世紀(jì)，利益被有些人視為社會(huì)生活的核心概念。法國哲學(xué)家愛爾維修（H

25、elvetius , 1715-1771）較早地系統(tǒng)論述了利益規(guī)律問題。他從其利益規(guī)律理論出發(fā)，論述了以法治國問題。 英國功利主義法學(xué)家邊沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最終的目的，不過是整個(gè)社會(huì)的最大利益而已。邊沁不僅主張善即是一般幸福，而且主張每個(gè)人總是追求他所認(rèn)為的幸福。所以，立法者的職責(zé)是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和。 德國法學(xué)家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）繼承了邊沁的功利主義傳統(tǒng)。他的“社會(huì)利益”說則直接構(gòu)成了利益法學(xué)的思想淵源。 馬克思恩格斯認(rèn)為人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。每一個(gè)社會(huì)的

26、經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。馬克思在轉(zhuǎn)向唯物主義和共產(chǎn)主義的過程中，是以物質(zhì)利益問題為轉(zhuǎn)變契機(jī)的。正是通過對(duì)現(xiàn)實(shí)利益問題的研究，他才逐步確立了生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的范疇，從而正確地解決了利益的本質(zhì)和歷史作用問題。因而，西方有的學(xué)者把馬克思列為19世紀(jì)世界上最有影響的法律社會(huì)學(xué)家之一。 19世紀(jì)后半期到20世紀(jì)前半期的另一位跨世紀(jì)的德國法學(xué)家赫克（ Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不僅是一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)，而且是各種利益的平衡。他在對(duì)概念主義法學(xué)抨擊的同時(shí)接受了耶林的思想，并形成獨(dú)立的新學(xué)派利益法學(xué)派。在20世紀(jì)，西方法學(xué)三足鼎立，其中社會(huì)法學(xué)派專門對(duì)利

27、益問題進(jìn)行了研究。龐德認(rèn)為，法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯(cuò)雜和沖突的利益，以便使各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少的犧牲。龐德把利益分為三大類：個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。所謂個(gè)人利益，指直接包含在個(gè)人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭關(guān)系利益和物質(zhì)利益。公共利益指國家作為法人的人格利益與物質(zhì)利益以及國家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益。社會(huì)利益則是指，包含在文明社會(huì)中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。 第二節(jié) 法律的利益調(diào)控機(jī)制 法律對(duì)利益的調(diào)整機(jī)制主要是通過將利益要求轉(zhuǎn)化為一定權(quán)利（權(quán)利主張、自由、特權(quán)

28、、權(quán)力），并把它們及相對(duì)的義務(wù)歸諸于法律主體，以及通過設(shè)置權(quán)利和義務(wù)的補(bǔ)救辦法-懲罰、賠償?shù)葋韺?shí)現(xiàn)。具體表現(xiàn)為三種情況：表達(dá)利益要求、平衡利益沖突和重整利益格局。 一、表達(dá)利益要求 法律表達(dá)利益的過程，同時(shí)即是對(duì)利益選擇的過程。這種選擇表現(xiàn)在兩個(gè)方面：利益主體與利益內(nèi)容。法律只對(duì)部分利益主體予以保護(hù)，或者主要表達(dá)部分利益主體的利益。法律不可能對(duì)某一具體利益主體的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通過對(duì)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定既要記錄下有效地得到承認(rèn)和保護(hù)的利益，又要忠實(shí)記錄下遭受拒絕的利益，以及某種利益所獲承認(rèn)的限度。 二、平衡利益沖突 法律的利益平衡功能表現(xiàn)為，對(duì)各種利益重要性作出估價(jià)或衡量，以

29、及為協(xié)調(diào)利益沖突提供標(biāo)準(zhǔn)。20世紀(jì)以來西方“法律的社會(huì)化”傾向，其實(shí)就是法律對(duì)個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系的一種平衡。 法律對(duì)利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對(duì)利益沖突的平衡一般是通過某些基本原則規(guī)定和制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)的。許多法律措施都可以說是各個(gè)利益集團(tuán)相互沖突，相互制約和相互妥協(xié)的結(jié)果。 三、重整利益格局 在人類歷史上，革命或改良其實(shí)都是對(duì)利益格局的調(diào)整或重新安排。所謂“變法”無不是改變既存利益格局，法律正是在利益格局的不斷被打破和重整過程中逐步地向前發(fā)展的。在政治領(lǐng)域，法律要對(duì)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)加以固定化；當(dāng)權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，往往相伴著憲法的修改或更新。權(quán)力斗爭的結(jié)果導(dǎo)致利益格局的重整，此時(shí)，法律便擔(dān)當(dāng)著重整利益格

30、局的功能。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，每一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。 第八章 法律與平等第一節(jié) 平等的含義 一、法律所追求的平等 首先，平等是歷史的范疇。在不同的歷史時(shí)期，對(duì)平等有不同的認(rèn)識(shí)。 其次，人人平等這一觀念的確立是因?yàn)樽诮痰呐d起和不斷的傳播，特別是基督教的廣泛傳播?；浇趟非蟮钠降仁紫缺憩F(xiàn)為上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等觀首先是建立在對(duì)種姓制度的挑戰(zhàn)之上。 平等觀念的真正形成是近代的事情。啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，啟蒙思想家們把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性論成了天賦人權(quán)說的理論基礎(chǔ)。人權(quán)的基本內(nèi)容是指生命權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。而在當(dāng)時(shí)，平等權(quán)的提出是為反對(duì)封

31、建等級(jí)特權(quán)。盧梭把平等提到十分重要的地位。他明確要求道德平等、法律平等、財(cái)產(chǎn)平等和交換平等。斯賓諾莎也強(qiáng)調(diào)法律平等。 平等可以簡單歸納為：“人與人的對(duì)等對(duì)待的社會(huì)關(guān)系。” （一）平等不是平均 平均就是沒有差別，就是在機(jī)會(huì)的占有和財(cái)富的分配上無視能力和特殊需要的存在而簡單的按份分?jǐn)偂Ｆ骄诒举|(zhì)上是與平等背道而馳的，它的最不可取之處在于表面上雖然反對(duì)剝削，但是在其背后卻生存著新的剝削，是在批判和反對(duì)剝削的基礎(chǔ)上同時(shí)又確立并維護(hù)著新的剝削，同時(shí)使這種剝削合理化、普遍化，這是與平等不相容的。 （二）平等和特權(quán)相對(duì)立 平等與特權(quán)是相對(duì)立、相矛盾的，特權(quán)是對(duì)平等的否定。只要有特權(quán)的存在，平等就不可能實(shí)現(xiàn)。

32、在奴隸社會(huì)，貴族官僚享有各種特權(quán)，所以不可能有真正的平等。在封建社會(huì)，封建帝王在擁有特殊的地位同時(shí)具有特殊的權(quán)力，他凌駕于一切人之上，也凌駕于法律之上。貴族和官僚也擁有各方面的特權(quán)。所以也不存在真正的平等。 （三）平等和歧視相對(duì)立 如同特權(quán)一樣，歧視是對(duì)平等的否定。歧視與特權(quán)具有內(nèi)在的密切聯(lián)系。一方面存在特權(quán)，另一方面就必然存在歧視。一方面存在歧視，另一方面就必然存在特權(quán)。只不過特權(quán)側(cè)重于權(quán)利的不當(dāng)膨脹，歧視側(cè)重于權(quán)利的不當(dāng)剝奪。特權(quán)與歧視同樣有害于平等，與人類進(jìn)步格格不入。 （四）平等不反對(duì)適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待 區(qū)別對(duì)待有時(shí)難免會(huì)導(dǎo)致特權(quán)或歧視的產(chǎn)生，但并不必然如此。適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待甚至是維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)

33、平等所必需的，是平等的表現(xiàn)。法律也不絕對(duì)排斥區(qū)別對(duì)待，而更多的是為區(qū)別對(duì)待提供標(biāo)準(zhǔn)和界線，以更好地確保平等。 二、平等與法律的其他價(jià)值間的關(guān)系 （一）平等與正義 法律的正義是比平等更高層次的價(jià)值目標(biāo)。法律的平等價(jià)值是正義價(jià)值的基礎(chǔ)，正義價(jià)值是平等價(jià)值的指針。平等應(yīng)當(dāng)是具有正義的平等，正義應(yīng)當(dāng)是具有平等的正義。在平等與正義之間，沒有平等的正義是空洞的正義，沒有正義的平等是畸形的平等。 （二）平等與秩序 沒有平等的秩序是等級(jí)的秩序，等級(jí)的秩序?qū)σ恍┤藖碚f是平等的，而對(duì)另外一些人來說就根本沒有平等。秩序原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)中，平等的理性應(yīng)該在其中得到最充分的體現(xiàn)。平等地享受權(quán)利、平等地獲得機(jī)會(huì)、平等地分配

34、效益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)真正的人與人的平等。要想使這種理想成為現(xiàn)實(shí)，在法律秩序設(shè)置的過程中，平等的社會(huì)秩序價(jià)值不應(yīng)是一部分人的意志的體現(xiàn)，而是全體人民的意志體現(xiàn)。 （三）平等與人權(quán) 如果沒有平等，人權(quán)就失去了它最基本的內(nèi)容。作為對(duì)人權(quán)的強(qiáng)調(diào)，出發(fā)點(diǎn)是平等，整個(gè)過程是平等，而最終的結(jié)果也是平等。需要注意的是，權(quán)利和平等是兩個(gè)在實(shí)質(zhì)上不同的概念，權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人的，表示一個(gè)人在社會(huì)上應(yīng)該擁有或?qū)嵸|(zhì)擁有；平等的出發(fā)點(diǎn)是社會(huì)的，表示一種人與人之間的關(guān)系。只講人權(quán)而不講平等，人權(quán)是不可能實(shí)現(xiàn)的；反過來，如果只是講平等而不講人權(quán)，也只能是以一些人的不平等為前提的平等。 （四）平等與自由 法律的自由是平等的自由，沒

35、有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人卻沒有自由。自由不是一種任意的自由，是在平等基礎(chǔ)上的自由，這就是說一個(gè)人的自由不能侵犯其他人的自由，因?yàn)楫?dāng)你在行使你的自由權(quán)利時(shí)，別人也是在平等地行使自己的自由權(quán)利。平等不是針對(duì)一個(gè)人而言的，作為一個(gè)社會(huì)的人在行使自己的自由權(quán)利時(shí)必須考慮他人平等的自由權(quán)利。法律的自由價(jià)值必然會(huì)提出平等的價(jià)值要求。 第二節(jié) 法律的平等價(jià)值 一、平等對(duì)于人的意義 沒有立法上的平等，一切以法律為名義的平等都是不存在的。 法律的平等性要求人們的社會(huì)機(jī)會(huì)的平等、政治權(quán)利平等、經(jīng)濟(jì)生活平、法律上的平等對(duì)待。 二、平等對(duì)于法律本身的價(jià)值 法律的平等價(jià)值是法律的價(jià)值中不可或缺的一

36、部分。平等對(duì)法律本身的意義表現(xiàn)在： 首先，法律的平等對(duì)法律是否在人們的社會(huì)生活中具有至高無上的權(quán)威密切相關(guān)。 其次，法律的平等是衡量法律是否對(duì)社會(huì)的發(fā)展起促進(jìn)作用的試金石。 最后，法律的不平等是對(duì)法律本身的否定。 第三節(jié) 通過法律實(shí)現(xiàn)平等 一、法律對(duì)平等的保護(hù) 平等是法律的價(jià)值取向，法律對(duì)平等予以確認(rèn)、維護(hù)，并努力使其實(shí)現(xiàn)以作為自己的目的。 第一，法律將平等權(quán)利化。將平等權(quán)利化，即在法律中明確地規(guī)定每個(gè)人所應(yīng)該平等地享有權(quán)利和平等地承擔(dān)義務(wù)。法律不允許有人只是享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。通過法律規(guī)范的量化，把權(quán)利和義務(wù)平等的分配給每一個(gè)人，并要求每一個(gè)人按照自己所分配的份額盡情地享受權(quán)利和無條件地承

37、擔(dān)義務(wù)。在享受自己的權(quán)利時(shí)，法律不允許對(duì)他人權(quán)利的損害。 第二，法律為平等提供統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。平等不可能最終在沒有一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況下實(shí)現(xiàn)，存在于人們主觀中的平等也并不就是真正的平等，平等必須具備統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也必須對(duì)有些以平等的名義出現(xiàn)而實(shí)際上根本不是平等的狀況予以校正。由于法律的客觀存在，不管人們主觀上的平等觀念有多大的分歧，如果統(tǒng)一在既定的法律規(guī)定下，并以國家的強(qiáng)制力作為保證，平等都將獲得一致的結(jié)論。 第三，法律保護(hù)被確認(rèn)的平等。法律體系自成一體，在法律實(shí)施的過程中與其他的規(guī)范體系是相對(duì)獨(dú)立的。平等的觀念并不僅僅存在于法律體系之中，在其他規(guī)范體系中同樣有平等的觀念存在。但是，法律并不對(duì)其他規(guī)

38、范體系中的平等給予保護(hù)，法律只是保護(hù)自己所確認(rèn)的平等。 第九章 法律與自由第一節(jié) 自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義 一、法律自由 哲學(xué)上的自由是一種內(nèi)在的、形而上的或者說精神的自由，而法律上的自由則是關(guān)涉到人的外部行為的、外在的自由。對(duì)此，康德很早就做出了明確的界分：“如果一種行為與法律的法則一致就是它的合法性；如果一種行為與倫理的法則一致就是它的道德，前一種法則所說的自由，僅僅是外在實(shí)踐中的自由，后一種法則所說的自由，指的卻是內(nèi)在的自由?！庇枷爰也?Isaiah Berlin,1909-1997)曾經(jīng)將自由區(qū)分為 Negative Liberty 即“免于的自由”（be free from ）

39、和 Positive Liberty 即“從事的自由”( be free to do )。前者指的是不受他人的干預(yù)和限制；后者指的是“自己依賴自己，自己決定自己”。我國學(xué)者則把前者譯作“消極自由”，把后者稱為“積極自由”。 所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會(huì)團(tuán)體在國家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。 法律自由主要包括這樣幾層含義： 首先，法律自由受到國家法律的保障。其次，法律對(duì)自由的規(guī)定是通過公民權(quán)利的形式進(jìn)行的。再次，法律自由是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。第二節(jié) 法律的自由價(jià)值 一、“法典是人民自由的圣經(jīng)” 青年馬克思繼承了資產(chǎn)階

40、級(jí)的民主主義啟蒙思想，在為萊茵報(bào)寫的一篇關(guān)于出版自由的辯論的評(píng)論文章中，就大大弘揚(yáng)了這一信念。他認(rèn)為，自由是人類的天性，是人民不可剝奪的普遍權(quán)利；誰反對(duì)自由，誰就是反對(duì)人民，也就是違背了國家和法律的本質(zhì)。法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運(yùn)動(dòng)的手段一樣。恰恰相反，法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個(gè)別人的任性的性質(zhì)?！胺ǖ渚褪侨嗣褡杂傻氖ソ?jīng)”。馬克思在這篇文章里，還吸收了黑格爾關(guān)于自由和必然的辯證法思想，指出自由是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和掌握，就是按人們意識(shí)到的規(guī)律辦事，對(duì)人類社會(huì)來說，在國家生活里就是按照法律辦事。哪里的法律成為真正的法律，那

41、里的法律就真正地實(shí)現(xiàn)了人的自由。當(dāng)時(shí)，馬克思的這些論述，雖然帶有理性法觀點(diǎn)的印記，但卻充滿了革命民主主義的激情，為人民的自由而大聲疾呼。后來，馬克思和恩格斯在共產(chǎn)黨宣言中，把他們的理想社會(huì)概括為這樣一個(gè)聯(lián)合體：“在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！?簡而言之，法律以自由為前提和目的，同時(shí)必須通過法律實(shí)現(xiàn)自由。 二、通過法律實(shí)現(xiàn)自由 第一，法律把自由意志轉(zhuǎn)化為自由權(quán)利。法律上的自由權(quán)利反映的是主體的個(gè)人意志與國家意志之間的同一性。這種受到國家確認(rèn)的自由就獲得了國家強(qiáng)制力的保障而使其實(shí)現(xiàn)有了可靠的后盾。 第二，法律確定各種自由權(quán)利的范圍。其采取的形式主要可歸納為兩類：一是限制自由權(quán)

42、的濫用，直接界定自由權(quán)利的范圍；二是對(duì)等地設(shè)定義務(wù)，通過促進(jìn)彼此自由權(quán)利的共同實(shí)現(xiàn)，來間接確定自由權(quán)利的范圍。 第三，法律提供選擇的機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能。人正是在選擇中獲得了自由，自由在選擇中得到實(shí)現(xiàn)。法律為人們的選擇提供依據(jù)。法律增加了可預(yù)測性，即增加了行為選擇的自由度。假如沒有法律規(guī)則，人們就會(huì)無所適從，因而也就沒有什么自由可言。 第四，法律保障自由免受侵犯，并不被濫用。要保障自由不被侵犯，就必須對(duì)自由的侵犯者及其侵犯自由的行為予以懲罰。同時(shí)，自由也存在著被濫用的可能性。所以，法律必須在防止自由被侵犯的同時(shí)，又防止自由的被濫用，由此保障自由的全面實(shí)現(xiàn)。 第三節(jié) 法律對(duì)自由的限制 一、法

43、律限制自由的根據(jù) 法律既是一種自由的保護(hù)手段，同時(shí)又是一種限制自由的工具，這種限制對(duì)于自由的實(shí)現(xiàn)來說是十分必要的。但對(duì)公民自由的限制，需要說明理由和條件。在這一問題上，存在著以下四種學(xué)說： (一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”，是“傷害別人的原則”的簡稱。這是由英國思想家密爾最早提出并得到許多人進(jìn)一步發(fā)展，現(xiàn)在已為許多國家的立法所廣泛采用的原則。他認(rèn)為，人的行為有自涉性的和涉他性的，前者只影響自己利益或僅僅傷害到自己，后者則影響別人利益或傷害到別人?！叭祟愔杂欣碛袡?quán)個(gè)別地或集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害?！?(二)“父愛主義”原則：又稱為“親緣主

44、義”原則。其基本思想是，一個(gè)人自愿的行為有時(shí)并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個(gè)人的行為會(huì)使他自己喪失重大利益時(shí)，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強(qiáng)制，是合理的。家長式法律強(qiáng)制，是指強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他進(jìn)行自我傷害，或者說為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國家對(duì)一個(gè)人的自由進(jìn)行的法律干涉。法律家長式強(qiáng)制分為兩種：純粹的和非純粹的。在純粹的家長式法律強(qiáng)制中，其自由受到限制的人同時(shí)也是利益受到保護(hù)的人；在非純粹的家長式法律強(qiáng)制中，除了限制受益者的自由外，還包括限制其他人的自由。由于父愛主義原則有可能錯(cuò)誤地導(dǎo)致擴(kuò)大國家對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，所以必須嚴(yán)格地控制對(duì)這一原則的運(yùn)用。 (三)

45、“冒犯原則”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不傷害他人的行為自由。據(jù)此原則，法律制裁冒犯行為是合理的、必要的。所謂“冒犯行為”，是指明知可能被人看到并會(huì)使人極度羞恥、驚恐或激怒的、公然的淫蕩和放肆行為。冒犯原則同法律道德主義在許多情況下要達(dá)到的結(jié)果是一致的。它們的區(qū)別在于，冒犯原則把應(yīng)受制裁的不道德行為限定在公然的不道德行為的范圍內(nèi)。由于這一區(qū)別，冒犯原則大大地縮小了懲罰不道德行為的范圍。 (四)“法律道德主義”原則：或稱“立法倫理主義”原則，即主張強(qiáng)制實(shí)施道德，法律應(yīng)當(dāng)限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)不是個(gè)人的簡單集合，而是觀念的共同體。沒有共同的政

46、治觀、道德觀和倫理觀，任何社會(huì)都不可能存在。社會(huì)是由一些看不見的共同思想的紐帶連結(jié)在一起的。如果這些紐帶太松弛，社會(huì)成員就會(huì)離散，社會(huì)就要瓦解。既然公認(rèn)的社會(huì)道德對(duì)社會(huì)是必須的，那么社會(huì)就有權(quán)利運(yùn)用法律保護(hù)社會(huì)的公共道德。 二、法律對(duì)自由的合理限制 我國法學(xué)界所提出的對(duì)自由的法律限制原則主要有以下四項(xiàng)。 原則一：法律基于社會(huì)生活條件的制約而限制自由。 自由除受物質(zhì)生活條件的限制外，也不能不受社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件、道德意識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣的限制。法律所確認(rèn)的自由及其限制，必須遵循現(xiàn)實(shí)性和可能性的準(zhǔn)則。 原則二：法律為了社會(huì)及他人的利益而限制自由。 禁止傷害社會(huì)和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的內(nèi)容。

47、禁止傷害他人和社會(huì)的法律是一個(gè)國家實(shí)體法規(guī)范的主要構(gòu)成部分；而對(duì)危害他人和社會(huì)的行為的處理，則構(gòu)成了司法上的主要活動(dòng)之一。 原則三：法律為了行為人自身利益而限制自由。 法律限制自由的意義或目的乃是為了實(shí)現(xiàn)自由。法律限制自由有時(shí)是為了促進(jìn)被強(qiáng)制者的自我利益。運(yùn)用法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無疑有助于自我利益的實(shí)現(xiàn)，并增進(jìn)其自由。 原則四：法律為了各項(xiàng)自由的協(xié)調(diào)而限制自由。 法律所規(guī)定的公民的各項(xiàng)自由權(quán)利乃是一個(gè)統(tǒng)一整體，不能加以肢解。公民的自由權(quán)利必須有全面的而不是片面的保證。對(duì)自由的限制就有一個(gè)必要的量度問題。法律是所涉及的自由之間相互限制的尺度和準(zhǔn)則。 第十章 法律與人

48、權(quán)第一節(jié) 人權(quán)思想的歷史演進(jìn) 維護(hù)和保障人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一項(xiàng)道德原則被普遍接受，始于中世紀(jì)末葉；其權(quán)利化、法律化卻經(jīng)過了漫長的歷程，而人權(quán)走向國際化的進(jìn)程則更晚。 （一）人權(quán)權(quán)利化的最初階段是以貴族特權(quán)形式少數(shù)人的人權(quán)形式出現(xiàn)的。 （二）近現(xiàn)代意義上的西方人權(quán)理論，源于1314世紀(jì)興起于意大利、15世紀(jì)擴(kuò)張到整個(gè)歐洲并進(jìn)入高潮的“文藝復(fù)興”運(yùn)動(dòng)。以個(gè)人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號(hào)的人道主義，以唯心史觀為基礎(chǔ)的抽象的人性論，成為資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)理論最早的思想淵源。 （三）17世紀(jì)由資產(chǎn)階級(jí)最早提出的“天賦人權(quán)”觀，使人權(quán)理論開始走向系統(tǒng)化。古典自然法學(xué)派

49、的創(chuàng)始人格老秀斯（Hugo Grotius，15831645）在戰(zhàn)爭與和平法一書中，專章論述了“人的普遍權(quán)利”問題。斯賓諾莎（Benedictus de Spinosa,16341677）在神學(xué)政治論中明確提出“天賦人權(quán)”。 “天賦人權(quán)”理論的系統(tǒng)化，得力于17世紀(jì)以英國洛克（John Locke,16321704年）為代表的思想家的自然權(quán)利學(xué)說。后來，法國的孟德斯鳩和盧梭，美國的潘恩和杰弗遜等人權(quán)的崇信者，都繼承和發(fā)展了洛克的自然權(quán)利學(xué)說，并開始致力于人權(quán)的規(guī)范化、法律化工作。1776年的弗吉尼亞權(quán)利宣言明確肯定了人權(quán)主張。1776年美國的獨(dú)立宣言和1789年法國的人權(quán)宣言，以政治宣言的形式

50、弘揚(yáng)了“天賦人權(quán)”的思想。此后，“自然權(quán)利”思想在世界范圍內(nèi)得到了廣泛傳播，各國憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并將它作為憲法的一項(xiàng)基本原則。 （四）到了19世紀(jì)末至20世紀(jì)，自然權(quán)利學(xué)說的重點(diǎn)轉(zhuǎn)到個(gè)人自由的問題上。1941年1月6日，美國總統(tǒng)羅斯福向國會(huì)發(fā)表了關(guān)于“四大自由”的演說?！八拇笞杂伞焙髞肀淮笪餮髴椪滤_認(rèn)。 （五）“二戰(zhàn)”以后，一系列保護(hù)人權(quán)的國際宣言、條約迅速達(dá)成，如1945年10月生效的聯(lián)合國憲章和1948年12月10日，聯(lián)合國大會(huì)通過并發(fā)表的世界人權(quán)宣言。 （六）20世紀(jì)后半葉，第三世界國家紛紛走上人權(quán)斗爭的舞臺(tái)。1977年召開的第32 屆聯(lián)合國大會(huì)，通過了由第三世界國家提出的關(guān)于

51、人權(quán)新概念的決議案，強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)、民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)是基本人權(quán)。1981年非洲統(tǒng)一組織通過的非洲人權(quán)與民族權(quán)憲章則首次確認(rèn)了發(fā)展權(quán)。 （七）1993年，在奧地利維也納召開的第二屆世界人權(quán)大會(huì)再次確認(rèn)：發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)集體人權(quán)，也是一項(xiàng)個(gè)人人權(quán)，它和生存權(quán)一樣，是最重要的基本人權(quán)。另外，第三世界國家還提出了保衛(wèi)環(huán)境權(quán)、和平與安全權(quán)、食物權(quán)、人道主義援助權(quán)等等。 第二節(jié) 人權(quán)的含義 一、人權(quán)概念 我們認(rèn)為，自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素。所謂人權(quán)，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，人的個(gè)體或群體為了自身的自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運(yùn)而

52、必須平等具有的權(quán)利。 首先，人權(quán)的主體包括人的個(gè)體（自然人）和群體（包括團(tuán)體、集體等范疇）。 其次，人權(quán)的客體乃是人為了在自然界和社會(huì)中生存、活動(dòng)和發(fā)展，所必需的諸種物質(zhì)和精神的條件，即各種物質(zhì)和精神的需要和利益。 再次，自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素。 最后，人權(quán)在本原上具有歷史性。在把握人權(quán)內(nèi)涵時(shí)，要特別注意以下兩點(diǎn)： 第一，人權(quán)與公民權(quán)的內(nèi)涵有所不同。馬克思早在論猶太人問題（1843年）一文中首次直接闡述“人權(quán)”概念時(shí)，就區(qū)分了公民權(quán)同“一般人權(quán)”的界限。人權(quán)是公民權(quán)構(gòu)成的基礎(chǔ)和源泉。公民權(quán)由人權(quán)所派生，是人權(quán)在政治法律上的重要表現(xiàn)。公民權(quán)的初始形態(tài)和萌芽階段便是人權(quán)。公民權(quán)

53、利的最基本、最普遍、最一般、最廣泛的存在形態(tài)就是人權(quán)。 第二，關(guān)于漢譯“天賦人權(quán)”一詞，存在不當(dāng)之處?！皀atural rights”以譯為“本性權(quán)利”或“自然權(quán)利”為宜。 二、人權(quán)的存在形態(tài)與分期 （一）人權(quán)的三種存在形態(tài) 應(yīng)有權(quán)利。人權(quán)是一種道德權(quán)利，屬于應(yīng)有權(quán)利的范疇，即基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利。人權(quán)作為一種道德權(quán)利，體現(xiàn)著普遍性與特殊性、共性與個(gè)性的對(duì)立統(tǒng)一。 法律權(quán)利。人權(quán)就其實(shí)質(zhì)而言，是國內(nèi)法管轄的問題，因此，人權(quán)又是一種法律權(quán)利。人的“應(yīng)有權(quán)利”只有被法律確認(rèn)為法定權(quán)利后才有了實(shí)現(xiàn)的部分可能性。 實(shí)有權(quán)利。人權(quán)作為一種道德權(quán)利與法律權(quán)利，僅僅為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供一種理論可能

54、性和制度可能性，這顯然是不夠的。因此，人權(quán)還必須是一種實(shí)有權(quán)利，一種實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)權(quán)利。 （二）“三代人權(quán)”理論 這一理論認(rèn)為，由于世界經(jīng)歷了三次大的革命運(yùn)動(dòng)，就相應(yīng)地產(chǎn)生了三代人權(quán)。 第一代人權(quán)即公民和政治權(quán)利，產(chǎn)生于第一次大的革命1789年法國大革命。法國大革命的革命口號(hào)“自由、平等、博愛”為第一代人權(quán)奠定了基礎(chǔ)。第一代人權(quán)的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)人權(quán)的自由性、消極性，即保護(hù)公民自由免遭國家專橫行為之害，因此，人權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑集中于如何限制國家權(quán)力上。 第二代人權(quán)即經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，產(chǎn)生于1917年俄國十月革命后，其特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)人權(quán)的平等性、積極性，要求國家采取積極行動(dòng)保障公民平等地享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文

55、化權(quán)利。 第三代人權(quán)指民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)。伴隨著第三次革命即20世紀(jì)五、六十年代殖民地和被壓迫人民的解放運(yùn)動(dòng)，自決權(quán)、發(fā)展權(quán)等應(yīng)運(yùn)而生，要求通過國際合作維護(hù)和平，促進(jìn)發(fā)展。 第三節(jié) 人權(quán)與法律的關(guān)系 一、人權(quán)與法律的一般關(guān)系 （一）人權(quán)對(duì)法律的作用 首先，人權(quán)是法律的源泉。人權(quán)既是法律的目的又是法律發(fā)展的源泉。 其次，人權(quán)是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)。人權(quán)既是現(xiàn)代民主政治的目的，也是現(xiàn)代進(jìn)步文明法律的目的，它構(gòu)成了法律的人道主義基礎(chǔ)。人們可以根據(jù)人權(quán)的精神來判斷法律的善與惡。 總之，人權(quán)對(duì)法律的作用體現(xiàn)在：它指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅(jiān)持的最低人道主義標(biāo)準(zhǔn)和要求；它可以診斷現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中法律侵權(quán)的癥結(jié)，從而

56、提出相應(yīng)的法律救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)和途徑；它有利于實(shí)現(xiàn)法律的有效性，促進(jìn)法律的自我完善。 （二）法律對(duì)人權(quán)的作用 人權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依靠法律的確認(rèn)和保護(hù)，人權(quán)的法律保護(hù)是人權(quán)實(shí)現(xiàn)的最直接的保障手段。沒有法律對(duì)人權(quán)的確認(rèn)、宣布和保護(hù)，人權(quán)要么只是停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險(xiǎn)而無法救濟(jì)。 對(duì)人權(quán)的法律保護(hù)可以分為兩個(gè)層次： 其一是對(duì)人權(quán)的國內(nèi)法保護(hù)。首先，國內(nèi)法設(shè)定了人權(quán)保護(hù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了其他保護(hù)（如政策）手段的隨機(jī)性和相互沖突的現(xiàn)象。其次，人權(quán)的法律保護(hù)以國家強(qiáng)制力為后盾，因而具有國家強(qiáng)制性、權(quán)威性和普遍有效性。 其二是對(duì)人權(quán)的國際法保護(hù)。在國際上，人權(quán)的國際標(biāo)準(zhǔn)要通過國際公約來規(guī)定和體現(xiàn)；國際人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不能離開國際法的支持和保障。 二、人權(quán)與國內(nèi)法的關(guān)系 保護(hù)人權(quán)是國內(nèi)法的重要內(nèi)容和立法的一個(gè)基本原則。國內(nèi)法對(duì)人權(quán)的保護(hù)主要通過以下幾種方式： 第一，立法保護(hù)。以憲法的形式確認(rèn)和宣布人權(quán)，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保護(hù)的一種重要形式是宣言保護(hù)，即在憲法或其他有關(guān)的法律文件中強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的尊重，要求公民和國家公職人員嚴(yán)格遵守關(guān)于個(gè)人的基本權(quán)利的規(guī)定。 第二，司法保護(hù)。人權(quán)的司法保護(hù)即通過司法機(jī)關(guān)的專門活動(dòng)對(duì)人權(quán)所進(jìn)行的保障。在西方，司法的特殊保護(hù)主要有兩種形式，即普通法院司法審查制和憲法法院審查制，兩者的目的都在于審查普通法律是否與憲法規(guī)定的內(nèi)容（包括人