合同的擔保、變更、8、9章

1、一、合同擔保的概念合同擔保是依照法律規(guī)定或當事人約定而設(shè)立的確保合同義務(wù)履行和權(quán)利實現(xiàn)的法律措施 債的保全與債的擔保的關(guān)系債的保全：甲：債權(quán)人債權(quán)的對外效力（保全權(quán)）保護債的擔保：甲債權(quán)擔保權(quán)保護1.合同的一般擔保是對以債務(wù)人為中心形成的所有債權(quán)都具有擔保作用的擔保。它一般包括債務(wù)人的無限責任、債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán) 2.特別擔保是針對單個債務(wù)特別設(shè)立的擔保 合同的擔保甲債權(quán)擔保權(quán)保護主權(quán)利從權(quán)利物權(quán)性質(zhì)的擔保權(quán) 債權(quán)性質(zhì)的擔保權(quán)抵押、質(zhì)押、留置保證、定金二、合同擔保的分類(一)一般擔保和特別擔保1.合同的一般擔保是對以債務(wù)人為中心形成的所有債權(quán)都具有擔保作用的擔保。它一般包括債務(wù)人的無限責任

2、、債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán) 2.特別擔保是針對單個債務(wù)特別設(shè)立的擔保 (二)人保、物保、金錢擔保1.人保即人的擔保，指的是以人的信譽設(shè)立的擔保 2.物的擔保指以物為標的設(shè)立的擔保 3.金錢擔保，即以金錢作為設(shè)立標的的擔保 (三)法定擔保和約定擔保1.法定擔保是由法律直接規(guī)定而設(shè)立的擔保，在我國僅指留置擔保 2.約定擔保就是根據(jù)當事人約定而設(shè)立的擔保。在擔保制度中，這種擔保最為常見、最為普遍。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，約定擔保主要有抵押、質(zhì)押、保證、定金 (四)原擔保與反擔保1.原擔保是為主合同之債而設(shè)立的擔保 2.反擔保就是為擔保之債而設(shè)立的擔保反擔保：第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)

3、人提供反擔保。 三、合同擔保的特征（一）合同擔保的從屬性（二）合同擔保的補充性債的擔保是對債的效力債的擔保是對債的效力的一種加強和補充，是對債務(wù)的一種加強和補充，是對債務(wù) 人信用的一種保證措施人信用的一種保證措施 （三）合同擔保的保障性以第三人的信用或各特以第三人的信用或各特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度；定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度； 一、保證的概念和特點一、保證的概念和特點 保證保證 是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。任的行為。 保證具有保證具有以下含義

4、：以下含義： 保證是一種雙方的民事法律行為；保證是一種雙方的民事法律行為； 保證是擔保債務(wù)人履行債務(wù)的行為；保證是擔保債務(wù)人履行債務(wù)的行為； 保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔保證責任的行為人承擔保證責任的行為 (二)保證的特征 1從屬性從屬性 (1)存續(xù)上的從屬性，保證合同以主合同的有效保證合同以主合同的有效存在為存在前提；存在為存在前提；(2)保證范圍和強度上的從屬性 ，不得大于或者，不得大于或者強于主債務(wù)；強于主債務(wù)； (3)移轉(zhuǎn)上的從屬性隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移(4)變更上的從屬性(5)消滅上的從屬性 2相對獨立性。保證債務(wù)雖

5、從屬于主合同債務(wù)，但并非成為主合同債務(wù)的部分，在從屬于主合同債務(wù)的范圍內(nèi)具有自己的獨立性 3補充性。保證的補充性是指保證系對主合同債務(wù)人的債務(wù)履行能力的補充 二、保證的設(shè)立(一)保證合同1. 概念保證合同，指的是保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時，由保證人承擔保證債務(wù)的協(xié)議合同形式合同形式 書面書面2、保證合同的性質(zhì)(1)保證合同是單務(wù)、無償合同 (2)保證合同是諾成合同(3)保證合同是要式合同 (4)保證合同是一種附延緩條件的合同 (5)保證合同是從合同 3.保證合同的條款 （1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（3）保證的方式；（4）保證擔保的范圍；（5）保

6、證的期間；（6）雙方認為需要約定的其他事項保證合同不完全具備前款規(guī)定的內(nèi)容的，可以補正。保證合同不完全具備前款規(guī)定的內(nèi)容的，可以補正。 (二)保證人1、概念保證人是為債務(wù)人履行債務(wù)進行擔保的人，或保證合同中保證債務(wù)的承擔者 2、保證人的資格限制（1）國家機關(guān)不能作為保證人 （2）公益性事業(yè)單位不能作保證人 （3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門，不宜充當保證人（二）保證人（二）保證人1.1.保證人的保證能力保證人的保證能力 保證人是為債務(wù)人履行債務(wù)進行擔保的人，或保證合同中保證債務(wù)的承擔者 保證能力首先要求保證人具有民事行為能力。保證能力首先要求保證人具有民事行為能力。 擔保法擔保法第第7 7條規(guī)

7、定：條規(guī)定：“具有代償能力的法人、其他具有代償能力的法人、其他組織和公民，可以作保證人。組織和公民，可以作保證人?！?因而，保證人為自然人的，應(yīng)當具有完全民事行為能力；因而，保證人為自然人的，應(yīng)當具有完全民事行為能力；保證人為法人或其他組織的，應(yīng)當依法取得相應(yīng)的民事保證人為法人或其他組織的，應(yīng)當依法取得相應(yīng)的民事行為能力。行為能力。 其次，保證人應(yīng)當具有代償能力。其次，保證人應(yīng)當具有代償能力。 2.2.下列組織不得擔任保證人：下列組織不得擔任保證人： 根據(jù)根據(jù)適用擔保法的解釋適用擔保法的解釋第第1414條的規(guī)定，不具有完條的規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人全代償能力

8、的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。除保證責任的，人民法院不予支持。 （1 1）國家機關(guān)）國家機關(guān) （2 2）公益事業(yè)單位和社會團體）公益事業(yè)單位和社會團體 （3 3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。但企業(yè)法。但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。內(nèi)提供保證。 擔保法擔保法第第30條規(guī)定，下列情形，保證人不承擔條規(guī)定，下列情形，保證人不承擔民事責任：民事責任： （1 1）主合

9、同當事人雙方串通，騙?。┲骱贤斒氯穗p方串通，騙取保證人提供保證的；保證人提供保證的； （2 2）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的情況下提供保證的 (三)保證范圍1、主債權(quán)，即保證合同成立時債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)；2、利息，包括法定利息和約定利息；3、違約金；4、損害賠償金；5、實現(xiàn)債權(quán)的費用 （三）保證債務(wù)的范圍 當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。 有限保證有限保證 無

10、限保證無限保證 明確約定保證債務(wù)范圍明確約定保證債務(wù)范圍 未明確約定保證債務(wù)范圍未明確約定保證債務(wù)范圍 （1 1）主債務(wù)的全部；）主債務(wù)的全部； （2 2）利息債務(wù)；）利息債務(wù)； （3 3）違約金；）違約金； （4 4）損害賠償金；）損害賠償金； （5 5）實現(xiàn)債權(quán)的費用。）實現(xiàn)債權(quán)的費用。 1一般保證 保證人享有先訴抗辯權(quán)（檢索抗辯權(quán)） 2連帶責任保證三、保證方式(一)一般保證1、概念：指保證人只承擔擔保上的責任而不承擔主債務(wù)履行責任的保證 2、先訴抗辯權(quán)：是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并且就主債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之前，有拒絕向債權(quán)人承擔保證責任的權(quán)利 一般保證的保證人在

11、主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。2022-7-325(二)連帶保證1、概念：是指保證人與主債務(wù)人對主合同債務(wù)承擔連帶責任的保證 2、內(nèi)容（1）主體連帶，即保證人與主債務(wù)人連帶承擔責任 （2）責任方式的連帶，即主債履行與不履行主債的責任的連帶 2、連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責

12、任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。3、當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。2022-7-3273、保證方式（1）一般保證（2）連帶責任保證債權(quán)人債務(wù)人保證人強制執(zhí)行，仍有不足“先訴抗辯權(quán)”債權(quán)人債務(wù)人保證人四、保證期間(一)保證期間的含義保證期間指的是保證人承擔保證責任的時間范圍 (二)保證期間的計算 1、約定保證期間就是由保證合同當事人在合同中約定保證責任存在的期間 （按約定。但按約定。但 約定約定期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為未約期間早于

13、或等于主債務(wù)履行期限的，視為未約定）定）2、法定保證期間就是由法律規(guī)定的保證期間。法定保證期間在沒有約定時均為6個月，在約定不明時均為2年；（保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的）其起算點一般均以主債務(wù)履行期屆滿日為準(三)保證期間的法律效力1、保證期間的法律效力，指的是保證期間在法律上產(chǎn)生的后果2、保證期間的積極效力指，保證期間是保證責任的有效存續(xù)期間，在此期間內(nèi)，債權(quán)人有權(quán)請求保證人承擔保證責任3、保證期間的消極效力指，保證期間屆滿而債權(quán)人不行使保證責任請求權(quán)的，保證人可免除保證責任 五、保證的法律效力 (一)保證人與債權(quán)人之間的關(guān)系1債權(quán)人的權(quán)利債權(quán)人的權(quán)利

14、 2保證人的權(quán)利保證人的權(quán)利 （1）主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)；）主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)； （2）一般債務(wù)人應(yīng)享有的權(quán)利；）一般債務(wù)人應(yīng)享有的權(quán)利； （3）保證人特別享有的權(quán)利）保證人特別享有的權(quán)利 先訴抗辯權(quán)先訴抗辯權(quán) (二)保證人與被保證人(債務(wù)人）的關(guān)系 保證人的求償權(quán)，指保證人在承擔保證責任之后，有向債務(wù)人請求償還的權(quán)利1追償權(quán)追償權(quán)2. 代位權(quán)代位權(quán)六、保證責任(一)保證責任的概念是指在擔保事項出現(xiàn)時，保證人應(yīng)當承擔的法律責任 (二)保證責任的種類和承擔方式1、保證責任的種類（1）補充責任，指的是保證人承擔對主債務(wù)人債務(wù)履行能力不足部分的補充義務(wù) （2）連帶責任，是指保證人和主債務(wù)人連帶向債

15、權(quán)人承擔債的不履行責任 2、保證責任的承擔方式（1）代為履行：是指保證人按照主債的內(nèi)容和標的，代替主債務(wù)人履行債務(wù) （2）代為賠償：保證人代替?zhèn)鶆?wù)人承擔債不履行的損害賠償責任 七七保證期間與訴訟時效保證期間與訴訟時效1、保證期間屬于除斥期間，不發(fā)生中止、中斷和延長問題。2、在保證期間范圍內(nèi)，如果債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利，保證人因此免責，不存在訴訟時效問題。3、在保證期間內(nèi)，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，保證人的保證責任即受訴訟時效的制約。難點辨析難點辨析一般保證債務(wù)和連帶保證債務(wù)訴訟時效的區(qū)別：（一）一般保證訴訟時效 1、訴訟時效 啟動：在保證期間內(nèi)，債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，則啟動一般

16、保證債務(wù)的訴訟時效，因此，主債務(wù)訴訟時效中止，保證合同的訴訟時效中止。 主債務(wù)的訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效也中斷。2、保證債務(wù)的訴訟時效，從主債務(wù)的判決或者仲裁裁決之日起開始計算； （二）連帶保證的訴訟時效 1、訴訟時效的啟動 債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，才啟動保證債務(wù)的訴訟時效，如果僅向債務(wù)人提起訴訟，或者申請仲裁或者主張權(quán)利，則不啟動保證債務(wù)的訴訟時效，因為在連帶保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，因此，在連帶保證的情況下，主債務(wù)的訴訟時主債務(wù)的訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效不中斷。效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效不中斷。2、連帶保證的債權(quán)人在保證責任期間內(nèi)要求保證人承擔保

17、證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起計算保證債務(wù)的訴訟時效。必須注意的是，不論是一般保證，還是連帶保證，主債務(wù)訴訟時效中止，保證債務(wù)訴訟時效亦中止，對此，不存在區(qū)別。2、下列關(guān)于保證債務(wù)訴訟時效的哪些表述是正確的？（2006/三/59） A保證期間屆滿后，不必再起算保證債務(wù)的訴訟時效 B保證債務(wù)的訴訟時效起算后，不必再計算保證期間 C保證債務(wù)的訴訟時效隨主債務(wù)訴訟時效中止而中止 D保證債務(wù)的訴訟時效隨主債務(wù)訴訟時效中斷而中斷 答案【ABC】本題涉及保證期間與保證債務(wù)的訴訟時效問題。保證期間屆滿后，保證人的責任歸于消滅，不必再起算保證債務(wù)的訴訟時效，故A選項正確。根據(jù)擔保法解釋第34條

18、規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！笨梢?，保證期間內(nèi)，債權(quán)人請求保證人承擔保證責任的，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效，此時保證期間即不必再計算了，故B選項正確。根據(jù)擔保法解釋第36條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

19、”故C選項正確，D選項錯誤。(三)保證責任的免除1、概念所謂保證責任的免除，是指在法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時，免除保證人保證責任的承擔 2、保證責任免除的事由 （1）保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求時，保證責任免除。 （2）保證合同無效的免責：惡意串通、騙保和詐保 （3）主債變更免責 ：債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔和主債權(quán)債務(wù)內(nèi)容變化 第一：主債權(quán)轉(zhuǎn)讓原則： “原保證擔保的范圍內(nèi)”繼續(xù)承擔保證責任例外：保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。第二：主債務(wù)轉(zhuǎn)讓部分轉(zhuǎn)讓：保證人仍應(yīng)當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔保證責任。全部轉(zhuǎn)讓：應(yīng)當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)

20、讓的債務(wù)， 不再承擔保證責任。第三：合同內(nèi)容變更加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任 債期變更的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間減輕債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任 （4）人保、物保并存的場合物權(quán)法176條規(guī)定：被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生了當事人約定實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或約定不明，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保時，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 3.主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人

21、而未經(jīng)保證人同意的，保證人的保證責任免除。 4.保證合同解除或終止時，保證人的保證責任消滅。5.主債務(wù)消滅，保證債務(wù)消滅。主債務(wù)因履行、抵銷、混同、免除等原因而消滅時，保證債務(wù)隨之消滅，保證人的保證責任當然消滅。 一、定金的概念和種類（一）定金的概念定金，是合同當事人約定一方在合同訂立時或在合同履行前預(yù)先給付對方一定數(shù)量的金錢，以保障合同債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保方式 （二）定金的種類1立約定金2證約定金3成約定金4違約定金5解約定金 二、定金的性質(zhì) （一）兼有證約定金和違約定金的功能 （二）從屬性 （三）實踐性 三、定金的效力1.說明主合同的存在2.定金罰則 四、定金的限制1、定金的數(shù)額不得超過主合

22、同標的額的20% 2、選擇適用違約金或者定金條款 Chapter 5 Novation and Transfer of Contract 一、合同變更一、合同變更(novation of contract)的概念的概念廣義的合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體變更兩種情形 ,合同內(nèi)容的變更指合同主體保持不變而改變合同的具體內(nèi)容；合同主體變更又稱為合同轉(zhuǎn)讓，指在不改變合同內(nèi)容的情況下變動合同的債權(quán)人或債務(wù)人。二、合同變更的條件二、合同變更的條件（一）原已存在有效的合同關(guān)系（二）合同內(nèi)容已發(fā)生變化（三）合同的變更須以當事人協(xié)議或以法律直接規(guī)定即裁決機構(gòu)裁決，有時依形成權(quán)人的意思表示（四）須遵守法律要

23、求的形式我國我國合同法合同法第第77條第條第2款規(guī)定?？钜?guī)定。三、合同變更的方式三、合同變更的方式1.合意。以這種方式變更合同實質(zhì)上就是成立新合同以取代舊合同,故而合意變更合同的程序,應(yīng)該遵循合同訂立時的要約承諾規(guī)則,而且變更后的合同內(nèi)容欲發(fā)生法律效力,也應(yīng)符合合同的生效要件。此外,根據(jù)合同法第77條和第78條的規(guī)定協(xié)議變更合同還應(yīng)特別注意把握如下幾點:（1）當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確,推定為未變更。（2）當事人就變更合同內(nèi)容協(xié)商一致后,如果法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的,必須依照規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)才能發(fā)生變更的效力。 2.法院或仲裁機關(guān)的裁決。通過這種方式變更合同具

24、體包括以下幾種情形:（1）因情事變更的出現(xiàn),當事人一方可提出延期履行或部分履行的變更要求,但他并不享有單方變更合同的權(quán)利。（2）因可歸責于債務(wù)人的事由而致原合同沒有履行,可以適用裁決的方式予以變更。（3）因重大誤解或顯失公平的合同,可裁決變更。根據(jù)合同法第54條規(guī)定,對于重大誤解、顯失公平和一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危損害另一方利益的合同,當事人一方可向法院或仲裁機關(guān)提出變更的請求,由法院或仲裁機關(guān)依法作出變更的裁決。 四、合同變更的效力四、合同變更的效力1、當事人應(yīng)當按照變更后的合同來履行，否則、當事人應(yīng)當按照變更后的合同來履行，否則就構(gòu)成了違約。就構(gòu)成了違約。2、合同變更不溯及既往，

25、已經(jīng)履行的債務(wù)不因、合同變更不溯及既往，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律依據(jù)。合同的變更而失去法律依據(jù)。3、合同的變更不影響當事人要求賠償?shù)臋?quán)利。、合同的變更不影響當事人要求賠償?shù)臋?quán)利。我國我國民法通則民法通則第第115條的規(guī)定。條的規(guī)定。一、合同轉(zhuǎn)讓的概念一、合同轉(zhuǎn)讓的概念 合同轉(zhuǎn)讓(assignment of contract),即合同的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指在不改變合同內(nèi)容與客體的情況下，合同當事人一方將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。它包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、以及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓具有如下法律特征：1、合同的轉(zhuǎn)讓并不改變合同原有的內(nèi)容和客體；2、合

26、同的轉(zhuǎn)讓發(fā)生了合同主體的變更；3、合同的轉(zhuǎn)讓涉及到原合同當事人雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、轉(zhuǎn)讓人(transferor)與受讓人(transferee)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（通常要涉及兩種不同的法律關(guān)系）。通常要涉及兩種不同的法律關(guān)系）。 二、合同轉(zhuǎn)讓的要件 1、必須有合法有效的合同關(guān)系存在。 2、合同的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當符合法律規(guī)定的程序。 3、合同轉(zhuǎn)讓必須讓與人與受讓人之間達成協(xié)議。 4、合同的轉(zhuǎn)讓必須合法并且不得違背社會公共利益 二、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（債權(quán)的讓與）二、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（債權(quán)的讓與）（一）概念合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓,是指不改變合同的內(nèi)容,債權(quán)人將其享有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人享有。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可分為部分

27、轉(zhuǎn)讓和全部轉(zhuǎn)讓。 1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓不改變合同權(quán)利的內(nèi)容而改變其主、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓不改變合同權(quán)利的內(nèi)容而改變其主體。體。 2、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對象是合同債權(quán)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓和物、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對象是合同債權(quán)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓和物權(quán)轉(zhuǎn)讓是不同的。雖然它們都是通過合同的方式實現(xiàn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是不同的。雖然它們都是通過合同的方式實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的，但它們受調(diào)整的法律不同。轉(zhuǎn)讓的，但它們受調(diào)整的法律不同。 3、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓既可以全部轉(zhuǎn)讓，也可以部分轉(zhuǎn)、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓既可以全部轉(zhuǎn)讓，也可以部分轉(zhuǎn)讓。讓。 (二二)合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的要件合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的要件1、須有合法有效的債權(quán)存在，且債權(quán)轉(zhuǎn)讓不改變債權(quán)的、須有合法有效的債權(quán)存在，且債權(quán)轉(zhuǎn)讓不改

28、變債權(quán)的內(nèi)容。內(nèi)容。2、債權(quán)的讓與人與受讓人就債權(quán)讓與達成合意。、債權(quán)的讓與人與受讓人就債權(quán)讓與達成合意。3、讓與的債權(quán)必須具有可讓與性。、讓與的債權(quán)必須具有可讓與性。我國我國合同法合同法第第79條規(guī)定，下列債權(quán)不得讓與：條規(guī)定，下列債權(quán)不得讓與：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。如雇傭合同、委托）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。如雇傭合同、委托合同、演出合同等。合同、演出合同等。（2）按照當事人的約定不得轉(zhuǎn)讓。）按照當事人的約定不得轉(zhuǎn)讓。（3）按照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。）按照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。民法通則民法通則第第91條規(guī)定條規(guī)定的。的。4、債權(quán)的讓與必須通知債務(wù)人。、債權(quán)的讓與必須通知債務(wù)人。5、必

29、須遵守法律規(guī)定的形式。、必須遵守法律規(guī)定的形式。(三三)合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的程序合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的程序 1、各國對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的立法例、各國對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的立法例(1)自由轉(zhuǎn)讓主義。認為轉(zhuǎn)讓債權(quán)純屬債權(quán)人與自由轉(zhuǎn)讓主義。認為轉(zhuǎn)讓債權(quán)純屬債權(quán)人與受讓人之間的協(xié)議行為，不必征得債務(wù)人同意，受讓人之間的協(xié)議行為，不必征得債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。該體例為德國法和美國法也不必通知債務(wù)人。該體例為德國法和美國法所采納。所采納。 (2)通知主義。債權(quán)人讓與其債權(quán)不必征得債務(wù)通知主義。債權(quán)人讓與其債權(quán)不必征得債務(wù)人同意，但必須通知債務(wù)人。該體例為法國、人同意，但必須通知債務(wù)人。該體例為法國、日本民法所采納。日本民

30、法所采納。 ( 3)債務(wù)人同意主義。我國債務(wù)人同意主義。我國民法通則民法通則就是采就是采取該體例。取該體例。 2、我國、我國合同法合同法對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序的規(guī)定對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序的規(guī)定第一：通知債務(wù)人。第一：通知債務(wù)人。（1）未經(jīng)通知債務(wù)人的，不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，債務(wù)人仍）未經(jīng)通知債務(wù)人的，不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，債務(wù)人仍然按照原合同向債權(quán)人履行債務(wù)。然按照原合同向債權(quán)人履行債務(wù)。（2）誰通知？按照）誰通知？按照合同法合同法第第80條第一款的規(guī)定，債條第一款的規(guī)定，債權(quán)人具有通知的資格或者負有通知的義務(wù)。權(quán)人具有通知的資格或者負有通知的義務(wù)。（3）用什么方式通知？）用什么方式通知？我國合同法未作規(guī)定，

31、采取什么方式由債權(quán)人決定。我國合同法未作規(guī)定，采取什么方式由債權(quán)人決定。（4）通知的效力如何？）通知的效力如何？ 按照按照合同法合同法第第80條第條第2款的規(guī)定：款的規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤消，當經(jīng)受讓人同意的除外。利的通知不得撤消，當經(jīng)受讓人同意的除外。”第二：特殊情況下辦理批準、登記手續(xù)。（第二：特殊情況下辦理批準、登記手續(xù)。（合同法合同法第第88 條）條）四、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力(一)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對債務(wù)人的效力1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人為對其生效的要件2、債權(quán)轉(zhuǎn)讓對于債務(wù)人的效力 （1） 受讓人成為的新債權(quán)人，債務(wù)人因此成為受讓人的債務(wù)人。 受讓人取的與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利,

32、但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。 合合同法同法第第81條規(guī)定條規(guī)定 （2）凡債務(wù)人得對抗原債權(quán)人的一切抗辯,均可用于對抗受讓人。但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。 合同法合同法第第82條規(guī)定條規(guī)定抗辯抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。（3）債務(wù)人可以行使抵銷權(quán),合同法第83條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán),并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或同時到期的,債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷?！?(二)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對債權(quán)人的效力1.債權(quán)及其從權(quán)利從讓與人移轉(zhuǎn)至受讓人2.讓與人須對受讓人承擔相關(guān)的義務(wù)3.讓與人對出讓的債權(quán)負有權(quán)利瑕疵擔保責任，即保證債權(quán)有效存在并不會受到追索 三

33、、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移（債務(wù)的轉(zhuǎn)讓）三、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移（債務(wù)的轉(zhuǎn)讓）（一）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的概念合同義務(wù)轉(zhuǎn)移(delegation)，是指不改變合同的內(nèi)容，債務(wù)人將其負擔的債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人負擔。合同義務(wù)轉(zhuǎn)移可以是全部轉(zhuǎn)移,也可以是部分轉(zhuǎn)移。合同義務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)具有如下要件：1.須有可移轉(zhuǎn)的合同義務(wù)2.合同義務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意 （二）免責的債務(wù)承擔免責的債務(wù)承擔指第三人代替原債務(wù)人負擔全部債務(wù),原債務(wù)人完全脫離合同關(guān)系。此即為狹義的債務(wù)承擔,實質(zhì)就是指債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)。在債務(wù)承擔法律關(guān)系中,接受轉(zhuǎn)移債務(wù)的第三人成為新債務(wù)人,又稱為承擔人。1.免責的債務(wù)承擔方式（1）債權(quán)人與第三人訂立債務(wù)承擔合同。（2）債務(wù)人

34、與第三人訂立債務(wù)承擔合同。 2、合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程序合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程序 （1）經(jīng)債權(quán)人同意。）經(jīng)債權(quán)人同意。 （2）特殊情況下辦理批準、登記等手續(xù)。）特殊情況下辦理批準、登記等手續(xù)。 免責債務(wù)承擔一經(jīng)債權(quán)人同意,即發(fā)生債務(wù)移轉(zhuǎn)的法律效力,承擔人取代原債務(wù)人成為新債務(wù)人。但是,依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,債務(wù)移轉(zhuǎn)應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)的,辦理批準、登記手續(xù)后,債務(wù)轉(zhuǎn)移才能生效。 3.免責債務(wù)承擔的效力（1）新債務(wù)人可以享有原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)。債債務(wù)人的抗辯權(quán)隨債務(wù)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。務(wù)人的抗辯權(quán)隨債務(wù)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。（2）債務(wù)轉(zhuǎn)移時尚未產(chǎn)生的從債務(wù)，隨主債務(wù)轉(zhuǎn)移給新債務(wù)人。（3）新債務(wù)人不再以對抗原債

35、務(wù)人的事由對抗債權(quán)人。（4）由第三人為債權(quán)設(shè)定的擔保，除擔保人繼續(xù)提供擔保外，因債務(wù)轉(zhuǎn)移而消滅。 1、 （三）并存的債務(wù)負擔（承擔）并存的債務(wù)負擔，即第三人加入債務(wù)關(guān)系與原債務(wù)人共同負擔同一內(nèi)容的債務(wù)時,而原債務(wù)人并不脫離債務(wù)關(guān)系。其實質(zhì)就是并存的債務(wù)承擔就是債務(wù)的部分轉(zhuǎn)移。并存的債務(wù)承擔的最大特點在于:由第三人加入債務(wù)人一方成為新債務(wù)人,使原來的單數(shù)主體之債轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆?wù)人為多數(shù)的復(fù)數(shù)主體之債。 四、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓四、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓（一）合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓的概念合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓又稱為概括承受,指合同的當事人一方將自己的權(quán)利義務(wù)概括地轉(zhuǎn)移給第三人。在合同權(quán)利義務(wù)概括承受的

36、情況下,債權(quán)債務(wù)的承受人完全取代原當事人的法律地位,成為合同關(guān)系的當事人。（二）概括轉(zhuǎn)讓的類型.合同承受（合同的意定轉(zhuǎn)移）的概念合同承受,是指一方當事人與他人訂立合同后,依照其與第三人的約定,并經(jīng)對方當事人的同意,將合同上的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移于第三人,由第三人承受自己在合同上的地位,享受權(quán)利并承擔義務(wù)。合同承受也可因法律的規(guī)定發(fā)生。 2.合同承受的法律要件合同法第88條規(guī)定:“當事人一方經(jīng)對方同意,可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！睋?jù)此規(guī)定,合同承受的法律要件包括: (1)須有有效的合同存在。(2)承受的合同須為雙務(wù)合同。(3)須原合同當事人與第三人達成合同承受的合意。(4)須經(jīng)

37、原合同相對人的同意。3.合同承受的效力合同承受的效力主要在于承受人取得原合同當事人的一切權(quán)利與義務(wù)，原合同當事人即脫離合同關(guān)系。 （二）企業(yè)合并、分立（法定的概括移轉(zhuǎn)） 企業(yè)合并,是指原存的兩個以上的企業(yè)合并為一個企業(yè)。民法通則第44條及合同法第90條均專門規(guī)定,當事人訂立合同后合并的，合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。企業(yè)的合并屬于企業(yè)的變更，須經(jīng)過企業(yè)變更登記方為有效。企業(yè)合并后，原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，無須征得對方當事人的同意，僅依企業(yè)合并后的通知或公告，即對債權(quán)人發(fā)生法律效力。 合同項目 原債權(quán)人與債務(wù)人之間 效果 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 原則上通知生效 喪失債權(quán)人地位或就轉(zhuǎn)讓

38、部分喪失債權(quán) 合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移 同意 債務(wù)人全部免責（失去債務(wù)人身份）或就轉(zhuǎn)讓部分免責合 同 權(quán) 利義 務(wù) 的 概括承受 合 同 承 受（ 意 定 概括轉(zhuǎn)移） 同意 原當事人喪失債權(quán)人、債務(wù)人地位企業(yè)合并、分 立 （ 法定 概 括 轉(zhuǎn)移） 合并 合并后的主體承繼債權(quán)、債務(wù)分立 分立后的主體連帶債權(quán)、債務(wù)典型案例分析：典型案例分析：2007年3月，某商貿(mào)集團與某磁帶廠簽訂了錄像帶購銷合同。合同約定：磁帶廠分兩批向商貿(mào)集團提供磁帶5000盒，單價25元。合同規(guī)定分期付款，每批貨物交付后付一半貨款。交貨日期分別為4月25日和6月10日。關(guān)于違約責任，雙方約定任何一方違反合同，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц段绰男胁糠重浛?/p>

39、10%得違約金。合同訂立后，磁帶廠準備開始購買原材料，并安排了相應(yīng)的生產(chǎn)計劃。3月底，磁帶廠告知商貿(mào)公司，因生產(chǎn)任務(wù)繁重，希望能改變或解除合同，商貿(mào)公司拒絕解除合同。磁帶廠迫不得已，便與某音像制品公司聯(lián)系，經(jīng)過協(xié)商，雙方簽訂了合同，由音像制品公司為商貿(mào)公司提供5000盒和與原訂合同相同質(zhì)量、規(guī)格的錄像帶，事后，磁帶廠向商貿(mào)公司告知了有關(guān)情況，但商貿(mào)公司不予同意。4月25日，音像制品公司將生產(chǎn)的第一批2500盒和錄像帶送至商貿(mào)公司，商貿(mào)公司拒絕收貨，并要求磁帶廠承擔違約責任賠償損失，而磁帶廠認為自己并沒有違約。雙方多次協(xié)商難以達成一致意見。商貿(mào)集團向法院提出訴訟，請求法院判令磁帶廠承擔違約責任并

40、賠償損失。請討論：本案應(yīng)如何處理？ 本章小結(jié) 1廣義的合同變更包括合同內(nèi)容的變更和合同主體變更兩種情形。狹義的合同的變更是指合同的主體不變而改變合同的內(nèi)容。 合同主體的變更又稱合同轉(zhuǎn)讓， 是指在不改變合同內(nèi)容的情況下變動合同的債權(quán)人或債務(wù)人。 2. 效力 合同的變更 合同變更部分發(fā)生債權(quán)債務(wù)的消滅 （77、78條） 廣義的合同的變更 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（79、80、81、82、83、87條） 合同的轉(zhuǎn)讓 合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移（84、85、86、87條） 合同承受 合同權(quán)利義務(wù)的概括承受 （88、89、90條） 企業(yè)合并 第第十一十一章章 合同的解除合同的解除第一節(jié)第一節(jié) 合同解除概述合同解除概述一一、概

41、念和類型、概念和類型 在合同有效成立后，沒有履行或沒有履行完畢之前，在合同有效成立后，沒有履行或沒有履行完畢之前，使合同關(guān)系提前消滅使合同關(guān)系提前消滅. . 雙方解除雙方解除: :協(xié)議解除協(xié)議解除 合同解除合同解除 約定解除約定解除 單方解除單方解除 一般法定解除一般法定解除 法定解除法定解除 特別法定解除特別法定解除 合同解除具有如下特征：1.合同解除的對象是已有效成立的合同。2.合同解除必須要通過當事人的解除行為。（二）相關(guān)概念辨析1.協(xié)議解除與約定解除。2.附解除條件的合同解除與約定解除。3.法定解除(operation of law)與約定解除。 二、合同解除的方式二、合同解除的方式（一）雙方協(xié)議解除合同協(xié)議解除：是指協(xié)議解除：是指合同有效成立后合同有效成立后，在未履行和未完全履行，在未履行和未完全履行之前，當事人之前，當事人雙方通過協(xié)商雙方通過協(xié)商而解除