建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟法律培訓

1、中中 銀銀 律律 師師 事事 務(wù)務(wù) 所所 ZHONGYIN LAWFIRM 建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟常見法律問題常見法律問題羅延俊羅延俊 律師律師2014.10.202014.10.20一個案例引發(fā)的問題一個案例引發(fā)的問題2011年5月，自然人A借用成都B公司資質(zhì)與巴中市南江縣一房地產(chǎn)開發(fā)商C公司簽訂了某房地產(chǎn)項目建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，A按合同約定進場施工，在合同履行過程中，C公司多次拖欠工程進度款，導致A不能按時支付民工工資和材料商貨款，因此，A不得不多次停止施工。2012年8月，C公司在取得商品房預(yù)售許可證后開始銷售房屋， 但由于政府調(diào)控政策和市場環(huán)境不景氣

2、等原因，該項目銷售狀況一直不是很理想。自2014年3月份以來，C公司因資金鏈斷裂再也沒有支付過工程款，到7月底，A已墊資超過4500萬元，終于無力繼續(xù)墊資施工，遂找開發(fā)商催要工程款，但發(fā)現(xiàn)開發(fā)商早已債務(wù)累累，甚至有債權(quán)人到項目售樓部銷售在建商品房抵債，C公司法定代表人早已不知去處。停工后，由于拖欠巨額民工工資和材料款，大量民工和材料商開始聚眾鬧事，向當?shù)卣┘訅毫Γ驜公司和A發(fā)放工資和支付材料款。無奈之下，A和B公司在尋求當?shù)卣畮椭耐瑫r，只能啟動訴訟程序向C公司追討工程款及停工損失、違約金等。一、如何確定訴訟主體二、如何確定適當?shù)脑V訟請求三、如何收集和組織證據(jù)四、如何確定法院管轄五、

3、如何申請財產(chǎn)保全六、關(guān)于訴訟時效七、歸責原則與責任承擔八、關(guān)于代理詞一、訴訟主體一、訴訟主體 (一) 正常情況下，建設(shè)工程合同糾紛的當事人指發(fā)包人與承包人。 企業(yè)可按合同約定確定相應(yīng)的對方當事人。但企業(yè)本身主體又較為復雜，有子公司、分公司等，其中子公司具備獨立法人資格，有權(quán)成為民事訴訟的原告或被告。分公司若領(lǐng)有工商部門營業(yè)執(zhí)照的，屬于民事訴訟法規(guī)定的“其他組織”，也享有民訴主體資格。原告起訴時，如被告屬企業(yè)法人時，原告不提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照不影響法院審理判決；如被告屬企業(yè)法人分支機構(gòu)，則原告應(yīng)提交被告已經(jīng)工商部門注冊的依據(jù)，否則法院很可能以“原告末充分舉證證明被告已經(jīng)工商部門登記，從而無法證明

4、被告具合格主體資格”為由，駁回原告起訴。 (二)工程轉(zhuǎn)包的訴訟主體確認 1、因拖欠工程款引起的糾紛 (1)轉(zhuǎn)包時，經(jīng)發(fā)包人同意的，屬于合同法規(guī)定的合同轉(zhuǎn)讓：應(yīng)將實際施工人列為原告，發(fā)包人列為被告，合同承包人不列為當事人。 (2)轉(zhuǎn)包時，未經(jīng)發(fā)包人同意的，實際施工人是原告，承包人是被告；發(fā)包人一般不列為當事人。 2、因工程質(zhì)量引起的糾紛 發(fā)包人是原告，承包人、實際施工人員是共同被告，共負質(zhì)量方面的連帶責任。(三)工程掛靠的訴訟主體確認1、因拖欠工程款引起的糾紛 應(yīng)當以實際施工人、被桂靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實際施上人可單獨起訴。2、因工程質(zhì)量引起的糾紛 應(yīng)將施工人和被掛靠建筑施

5、工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質(zhì)量標準造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承擔連帶責任。(四)聯(lián)合承包的訴訟主體確認兩個以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛，則其他聯(lián)合方應(yīng)列為本案共同原被告。(五) 合作建設(shè)，合作開發(fā)的訴訟主體確認兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原被告。（六）分包工程的訴訟主體確認因分包單位原因致使建設(shè)單位發(fā)生損失的，建設(shè)單位以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔責任后，可以將有責任

6、的分包單位為對方當事人，另行提起訴訟。訴訟請求主要依據(jù)雙方之間的合同來確定。訴訟請求應(yīng)明確、具體、完整，應(yīng)全面涵蓋原告的合法權(quán)益，不能有漏掉的“訴訟請求”，對未提出的訴訟請求法院不會審理。且訴訟請求要適當，不要隨意擴大訴訟請求范圍；無根據(jù)的訴訟請求，除得不到法院支持外，當事人還要負擔相應(yīng)的訴訟費用。在實踐中，建設(shè)工程施工合同糾紛案中主要應(yīng)審查以下訴訟請求：是否需要解除施工合同、工程款的數(shù)額及利息、違約金、停窩工損失、工程價款優(yōu)先受償權(quán)、提前工期獎或優(yōu)質(zhì)工程獎、預(yù)期利益賠償以及訴訟費用、鑒定費等。增加、變更訴訟請求或者提起反訴：應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出。二、確定適當?shù)脑V訟請求二、確定適當?shù)脑V訟請

7、求（一）證據(jù)種類1、證明當事人(原、被告及第三人)訴訟主體資格的證據(jù)自然人：身份證、戶口簿法人、其他組織：營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書2、證明建設(shè)工程合同關(guān)系成立的證據(jù)招標文件、投標書、中標通知書；建設(shè)工程施工合同及附件;工程預(yù)算書、工程量清單、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計文件及有關(guān)技術(shù)資料。三、收集證據(jù)資料三、收集證據(jù)資料3、證明建設(shè)工程合同履行情況證據(jù)發(fā)包人認可的施工組織設(shè)計文件、開工報告、工程竣工質(zhì)量驗收報告；工程各項會議紀要、協(xié)議、往來信件、指令、信函、通知、答復；增減工程量的補充合同或備忘錄、現(xiàn)場工程簽證單等；工程有關(guān)施工部位的照片及錄象；施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄、施

8、工日報及工長日志，日志；工程送電、送水，道路開通、封閉的日期記錄；工程停水、停電和干擾事件影響的日期及恢復施工的日期；工程預(yù)付款、進度款撥付的日期及數(shù)額記錄及付(收)款憑證;。4、提交訴訟請求的計算依據(jù)支持訴訟請求的計算方法及計算清單，如本金、利息、違約金、賠償金;工程各項經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理工程師簽字的簽證；工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令；每天的天氣記錄，工程會計核算資料；工程材料采購、訂購、運輸、進場、驗收、使用等方面的的憑據(jù)；國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的文件。5、應(yīng)當向法庭提交的其他證據(jù)。6、與舉證有關(guān)的注意事項包括舉證期限：普通程序；簡易程序延期舉證申請：2次申請人

9、民法院調(diào)查收集證據(jù)：應(yīng)依法在舉證期限屆滿七日前提出。符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：(1) 申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案;(2) 涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(3) 當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。證人出庭作證：當事人申請證人出庭作證應(yīng)當在舉證期限屆滿十日前向人民法院書面申請。證據(jù)保全：在舉證期限屆滿七日前向人民法院書面提出申請工程質(zhì)量、造價、停窩工損失等鑒定：根據(jù)證據(jù)規(guī)定第二十五的規(guī)定，當事人申請鑒定，應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

10、當事人應(yīng)當對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人的人數(shù)提出副本。（二）如何收集、組織和提交證據(jù)（二）如何收集、組織和提交證據(jù)“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”， 是法律事實，必須有證據(jù)來證明，證據(jù)在訴訟中的作用是決定性的，“打官司就是打證據(jù)”。1、初步了解事實，列舉證據(jù)清單。根據(jù)訴訟請求，找相關(guān)部門和人員了解事實，告知如何收集與案件事實有關(guān)的證據(jù)。2、審查現(xiàn)有證據(jù)是否足以支持訴訟請求，如不足，指導相關(guān)人員彌補證據(jù)。如有需要向相關(guān)部門調(diào)取的證據(jù)，應(yīng)考慮申請人民法院向可能持有或保管該證據(jù)的相關(guān)部門調(diào)取。3、對證據(jù)進行篩選、排

11、序，制作證據(jù)目錄并按順序裝訂。使證據(jù)證明內(nèi)容明確、清晰，避免證據(jù)與證據(jù)之間相互沖突。方便自己庭審或發(fā)表質(zhì)證意見時使用，同時也會在一定程度上給法官帶來“好感”。4、盡量在舉證期限屆滿前提交證據(jù)。（一）約定管轄首先應(yīng)核實當事人有無有效的約定管轄。如有，則應(yīng)從約定確定管轄。但當事人約定不得違反級別管轄和法定管轄。在簽訂合同時盡量約定對己方有利的管轄。（二）法定管轄沒有約定管轄或約定無效的，則按照法定管轄確定管轄地。根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第二十條，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄，因此因建設(shè)工程施工合同發(fā)生糾紛，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。根據(jù)最高人民法院關(guān)于

12、審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十四條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。四、管轄法院四、管轄法院(三)級別管轄變通根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，當事人約定不得違反級別管轄。但實際操作中，仍可靈活變通?？赏ㄟ^虛增標的額以提高級別管轄；也可以分解標的，立案后再追加請求的方案將原本由中院管轄案件交由基層法院管轄。（四）管轄權(quán)異議爭取對己方有利拖延時間（一）訴前財產(chǎn)保全法律規(guī)定：民事訴訟法第一百零一條：利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全

13、措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。申請主體：利害關(guān)系人申請時間：起訴前管轄：被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院目的：防止被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，保證判決順利執(zhí)行風險：保全錯誤前提條件：情況緊急財產(chǎn)保全的范圍：民事訴訟法第102條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。”要求：必須提供財產(chǎn)擔保；提供財產(chǎn)線索；三十日內(nèi)提起訴訟或者申請仲裁。法院必須在48小時內(nèi)做出裁定五、申請財產(chǎn)保全五、申請財產(chǎn)保全（一）訴前財產(chǎn)保全法律規(guī)定：民事訴訟法第一百零一條：利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁

14、前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。申請主體：利害關(guān)系人申請時間：起訴前管轄：被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院目的：防止被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，保證判決順利執(zhí)行風險：保全錯誤前提條件：情況緊急財產(chǎn)保全的范圍：民事訴訟法第102條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物?！币螅罕仨毺峁┴敭a(chǎn)擔保；提供財產(chǎn)線索；三十日內(nèi)提起訴訟或者申請仲裁。法院必須在48小時內(nèi)做出裁定五、申請財產(chǎn)保全五、申請財產(chǎn)保全（二）訴訟財產(chǎn)保全第一百條 人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，

15、使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。申請人：當事人申請；必要時也可由法院依職權(quán)采取保全措施申請時間：案件受理后、判決生效前管轄：受案人民法院。 上訴案件的情況下，在二審法院接到報送的案件前由一審法院采取目的：風險：要求：人民法院責令提供擔保的，申請人必須提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。沒有責令申請人提供擔保的，申請人可以不提供擔保，人民法院依職權(quán)采取保全措

16、施的，有關(guān)的利害關(guān)系人也可以不提供擔保。情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出，一般情形無明確限制。是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求人民法院保護其民事權(quán)利即喪失該權(quán)利， 人民法院對其民事權(quán)利不再予以保護的法律制度。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，訴訟時效是首先需要考慮的問題。第一，一審未提出訴訟時效抗辯，二審能提出嗎？當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。 第二，工程款未結(jié)算，訴訟時效如何起算？訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。由于工程款未結(jié)算， 承包人不知其應(yīng)得的工程款數(shù)額，也無法確定

17、“知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害”的具體時間，故訴訟時效沒有起算。 六、訴訟時效六、訴訟時效第三，建設(shè)工程價款支付沒有明確的履行期限，如何計算訴訟時效？履行期限不明確，承包人可以隨時要求發(fā)包人履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間，并且從承包人給予發(fā)包人清償債務(wù)的寬限期滿時開始計算訴訟時效。 第四，建設(shè)工程施工合同無效，當事人請求支付工程款的訴訟時效如何確定？無效合同的確認不應(yīng)受訴訟時效的限制。合同無效，當事人請求支付工程款的權(quán)利實質(zhì)上是請求對無法返還的財產(chǎn)折價補償?shù)臋?quán)利，而該權(quán)利其自合同無效時就享有，而不是合同被確認無效時才擁有。合同被確認無效后，當事人折價補償?shù)臋?quán)利是一種債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當適用兩年訴訟

18、時效期間，起算時間應(yīng)當是合同被確認無效之后次日。 第五，質(zhì)量保證金的訴訟時效怎樣計算？質(zhì)量保證金具有工程質(zhì)量缺陷擔保功能。因建設(shè)工程的保修期自竣工驗收合格之 日起計算，故質(zhì)量保證金的訴訟時效應(yīng)當從自竣工驗收合格之日加上法律規(guī)定的保修期間屆滿之日起開始計算。 第六，承包人向“解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款工作領(lǐng)導小組”尋求救濟，是否導致時效中斷？最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題意見第一百七十四條規(guī)定：“權(quán)利人向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護民事權(quán)利的 請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷?！薄敖鉀Q建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款工作領(lǐng)導小組”是政府專設(shè)的解決建設(shè)領(lǐng)域工程款拖欠糾紛的機構(gòu)，向其尋

19、求救濟應(yīng)當導致時效中斷。施工合同歸責原則為嚴格責任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應(yīng)承擔民事責任。具體有如下幾種：(一)發(fā)包人未及時撥付進度款時：(1)承包人應(yīng)按書面催告發(fā)包人，發(fā)包人在催告函的合理期限內(nèi)未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。(2)但承包人雖提出口頭異議但仍繼續(xù)施工的，發(fā)生糾紛后承包人要求發(fā)包人承擔此違約責任時，因承包人舉證不充分故很難得到支持。(二)中途停工：誰引起停工由誰承擔。(三)隱蔽工程：隱蔽工程經(jīng)雙方驗收后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失，發(fā)包人應(yīng)承擔相應(yīng)過錯責任；若屬設(shè)計單位、監(jiān)理單位有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承擔

20、相應(yīng)責任。七、責任承擔七、責任承擔(四)三無工程被責令停工的，承包人仍按發(fā)包人要求繼續(xù)施工，其損失主要部分由發(fā)包人承擔，次要部分由承包人承擔。(五)固定造價合同，遇到建材漲價風險時處理。漲價屬正常市場風險的，漲價部分由承包人自理。漲價超過正常市場風險的，承包人可要求增加工程價款。但是實務(wù)中很難認定，漲價風險是否屬正常市場風險，因而旦鑒定固定造價合同后不太可能讓承包人追加工程價款。(六)逾期交付，承包人應(yīng)承擔違約責任。發(fā)包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發(fā)包人損失超過違約金的，發(fā)包人可要求對方賠償。但作為違約金具有補償性質(zhì)，其罰懲性不強。故發(fā)包人要求賠償金額不得超過雙方締約時可預(yù)見限額。(七)提前使用問題。工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用，擅自使用所致質(zhì)量等問題由發(fā)包人承擔責任。若承包人原因造成的，由承包人負責。但需明確的，即使是發(fā)包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間對工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量責任。(八)竣工驗收合格后，承包人應(yīng)將工程及資料交付發(fā)包人。實際工作中，常發(fā)生承包人因為發(fā)包人未付清工程款而拒