論我國民論我國民事訴訟協(xié)議管轄的正確適用的應(yīng)用

1、. 論我國民事訴訟協(xié)議管轄的正確適用鴻生一、導(dǎo)論管轄權(quán)制度是民事訴訟體系中最重要的制度之一，法院的民事審判庭每年都要審理很多當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的案件，而在這些案件中，當(dāng)事人就雙方所作的協(xié)議管轄是否有效存在爭議的又占相當(dāng)比例。如原告向雙方在合同中約定的管轄法院起訴后，被告卻以協(xié)議管轄無效為由向法院提出管轄權(quán)異議，主將案件移送其他法院審理;或是原告起訴后，被告以雙方有協(xié)議管轄的約定為由向法院提出管轄權(quán)異議，主受訴法院沒有管轄權(quán)等。協(xié)議管轄就意味著當(dāng)事人依法協(xié)議選擇了合同糾紛的管轄法院，法律就要對此加以保護(hù)，維護(hù)這一協(xié)議的合法性、有效性，協(xié)議管轄為當(dāng)事人進(jìn)展訴訟提供了方便。由于處理紛爭的法院是當(dāng)事

2、人共同權(quán)衡后選擇的法院，是基于雙方當(dāng)事人對該法院的信任，則雙方承受法院裁決的心理根本是平衡的，有利于解決糾紛，有利于生效裁判的執(zhí)行。但是協(xié)議管轄相關(guān)問題的解決具有一定難度，所以對這一問題作探討很有必要。二、明確規(guī)定默示的協(xié)議管轄從訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率、尊重當(dāng)事人意愿等角度考慮，在國民事訴訟中明確規(guī)定默示的協(xié)議管轄具有積極意義。1、有利于消除現(xiàn)行規(guī)定的混亂狀態(tài)現(xiàn)行“民事訴訟法“第38 條的規(guī)定是有缺陷的，對于在受訴法院無管轄權(quán)的情況下，如果當(dāng)事人未在辯論期間提出異議并應(yīng)訴辯論的話，則事實上受訴法院又基于當(dāng)事人的默示而取得了管轄權(quán)。然而“民事訴訟法“并沒有規(guī)定受訴法院有管轄權(quán)，也沒有否認(rèn)受訴法院無管

3、轄權(quán)。這一缺陷造成了事實上存在極不規(guī)的默示協(xié)議管轄制度。2、有利于建立完整、統(tǒng)一的協(xié)議管轄制度但凡成認(rèn)協(xié)議管轄的民事訴訟制度，一般都既規(guī)定了明示的，又規(guī)定了默示的。我國“民事訴訟法“僅在涉外民事訴訟中規(guī)定了默示協(xié)議管轄，而在非涉外訴訟中卻無相應(yīng)的規(guī)定。這種外有別的規(guī)定有害于法律制度的完整統(tǒng)一。3、有利于方便當(dāng)事人訴訟增設(shè)默示協(xié)議管轄可以使訴訟當(dāng)事人更加靈活地利用協(xié)議管轄制度，既便利他們進(jìn)展訴訟，又有助于提高訴訟的效率。不成認(rèn)默示協(xié)議管轄并不能有效地解決地方保護(hù)主義問題。與其對默示協(xié)議管轄持消極態(tài)度，不如持積極態(tài)度，一方面增設(shè)默示協(xié)議管轄，另一方面采取相應(yīng)對策，防止它被濫用。在默示協(xié)議管轄上，德

4、國法采取法官釋明的方法告知管轄錯誤及后果，而日本和我國地區(qū)則不予釋明。從理論上講，德國法的做法更為合理。我國在設(shè)計默示協(xié)議管轄制度時，應(yīng)考慮國民事訴訟程序與涉外民事訴訟程序的相統(tǒng)一，對國外當(dāng)事人平等對待，以表達(dá)民事訴訟法的同等原則。在具體設(shè)計上為防止一些地方法院利用被告在管轄權(quán)問題上的無知或疏忽，可考慮參照德國模式設(shè)置默示協(xié)議管轄，即當(dāng)受訴法院沒有管轄權(quán)時，應(yīng)在本案辯論前將此點向被告指出，并告以不責(zé)問而進(jìn)展本案辯論的結(jié)果，被告不主管轄權(quán)錯誤而進(jìn)展本案的言詞辯論時，受訴法院依當(dāng)事人的默示而取得管轄權(quán)。三、選擇法院的圍應(yīng)擴(kuò)大到當(dāng)事人都認(rèn)可的方便訴訟的任何法院意思自治是現(xiàn)代民法的根本原則之一，在對當(dāng)

5、事人民事權(quán)利保護(hù)的過程中，對雙方當(dāng)事人的意思自治予以特別的尊重，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的圍處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，這是我國民事訴訟法確立根本原則之一。它使原本可能捉摸不定的管轄權(quán)確實定過程變得更為靈活而且穩(wěn)定性強。在當(dāng)事人被賦予了選擇管轄法院的權(quán)利的條件下，合意法院往往是最能便利當(dāng)事人解決爭議的法院。更多的從便利訴訟的角度出發(fā)，則選擇的法院，一般的來說，應(yīng)該是訴訟效率比擬高，節(jié)省司法資源和社會本錢比擬多的法院?，F(xiàn)行法律規(guī)定從列舉的5種法院里選擇一個，其立法原意主要是為了法院調(diào)查案件事實或調(diào)取證據(jù)的方便，但隨著當(dāng)事人逐漸成為舉證責(zé)任主體、法院調(diào)查取證制度越來越趨于嚴(yán)格，以及交通、信息溝通越來

6、越方便、快捷，形式越來越多樣的變化，是否便于法院調(diào)查案件，不應(yīng)再成為限制當(dāng)事人基于意思自治協(xié)議選擇管轄法院圍的一個因素。當(dāng)事人可以合意選擇與案件有聯(lián)系的法院，而不限于民訴法第二十五條規(guī)定的5類法院。事實上還可以給當(dāng)事人更大的選擇空間，即只要雙方當(dāng)事人都覺得方便訴訟、共同認(rèn)可的任何法院在不違反級別管轄的情況下都可以在被選擇之列。當(dāng)然，雙方是否共同認(rèn)可所選擇的法院，當(dāng)一方當(dāng)事人向受訴法院表示有異議時，還應(yīng)由另一方當(dāng)事人向法院提交證據(jù)證明。選擇法院圍的擴(kuò)大對克制地方保護(hù)主義，更好地發(fā)揮協(xié)議管轄制度的功能和效用，具有重要意義。四、不從形式上苛求當(dāng)事人作單一的選擇司法實踐中，有些民事案件，雙方對解決爭議

7、的法院進(jìn)展了約定，但由于依照現(xiàn)行法律過于嚴(yán)格的規(guī)定認(rèn)定對管轄法院約定不明，還沒有進(jìn)入糾紛實體解決，在程序上先耽誤了時間。其實雙方對管轄法院的約定從文義上可明確推定管轄法院，只要對協(xié)議管轄作擴(kuò)理解，就可以從放寬協(xié)議管轄的限制角度來完善、開展協(xié)議管轄制度。再如實踐中，對于當(dāng)事人雖選擇了基層法院，而標(biāo)的較高應(yīng)由中級法院管轄的案件，現(xiàn)行法律條件下，通常認(rèn)定該協(xié)議管轄違反了級別管轄的約定，應(yīng)為無效。但當(dāng)事人本沒有協(xié)議變更級別管轄的合意，即沒有協(xié)議將應(yīng)由中級法院審理的案件變更為基層法院審理的意思表示，不存在違背審級，擾亂司法系統(tǒng)的問題，非要讓當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前就明確地預(yù)見到將來的訴訟標(biāo)的額終究是到達(dá)哪一級

8、法院的收案標(biāo)準(zhǔn)，是對當(dāng)事人的一種苛求。因此，本著放寬對協(xié)議管轄的限制的理念，該種情況下法律應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇兩個法院，并約定其順序，從而認(rèn)定當(dāng)事人合意的有效性。國外的立法例并沒有要求當(dāng)事人協(xié)議時必須擇一確定管轄法院。我國最高人民法院“為何要獨樹一幟，將當(dāng)事人協(xié)議之圍限于一個聯(lián)結(jié)點所在地法院呢 “從最高人民法院的上述司法解釋中不難發(fā)現(xiàn)“不明確是其根本理由，進(jìn)而由于不明確，因而無法按協(xié)議執(zhí)行。如果說當(dāng)事人協(xié)議選擇兩個以上管轄法院是不明確的和無法執(zhí)行的，則，我國“民事訴訟法“從第24 條到第33 條關(guān)于特殊地域管轄及第34 條中關(guān)于繼承遺產(chǎn)糾紛案件的專屬管轄的規(guī)定中都設(shè)置了兩個以上人民法院管轄，難道

9、都是不明確的和無法執(zhí)行的。其實，我國“民事訴訟法“第35 條針對兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的共同管轄訴訟，早已作出了明確規(guī)定：“原告可以向其中一個人民法院起訴，原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。因此，協(xié)議管轄的“擇一要件應(yīng)予廢除。當(dāng)事人可以同時協(xié)議選擇兩個以上法院，并依順序確定爭議的實際管轄法院。五、擴(kuò)大協(xié)議管轄適用案件的圍，應(yīng)拓展至涉及財產(chǎn)權(quán)益的大局部民事案件現(xiàn)行“民事訴訟法“將國民事訴訟協(xié)議管轄的適用圍限定在合同之訴中，越來越不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)開展的需求。從審判實踐看，其他類型案件的協(xié)議管轄較之合同糾紛的協(xié)議管轄數(shù)量要少得多，因為合同糾紛中的管轄協(xié)議通常是在糾紛發(fā)生

10、之前造成的，能否達(dá)成管轄協(xié)議有時就是合同能否成立的一個重要條件。所以，合同案件容易達(dá)成管轄協(xié)議，而且有些管轄協(xié)議不一定就是雙方當(dāng)事人自愿的，對一方來說只是為了合同成立不得已而同意。而合同之外的侵權(quán)、離婚等條件。當(dāng)事人一般只能在糾紛發(fā)生之后才能協(xié)議管轄法院，在此情況下，選擇管轄權(quán)屬于原告，被告在管轄法院上無法向原告施加什么壓力，這就決定了此類案件能夠達(dá)成管轄協(xié)議的數(shù)量比擬少。凡達(dá)成管轄協(xié)議的，大都建立在自愿、互利根底上，實際效果會更好。協(xié)議管轄可以適用于當(dāng)事人有處分權(quán)的一切財產(chǎn)性爭議，而不限于合同爭議。根據(jù)財產(chǎn)權(quán)案件的不同特點，適用協(xié)議管轄的民事案件主要應(yīng)為以下幾種類型:1、合同案件市場經(jīng)濟(jì)要求

11、促進(jìn)國市場和國際市場的接軌，參加到國際經(jīng)濟(jì)秩序中。由此決定了作為市場經(jīng)濟(jì)運行的根本方式“合同必須反映市場經(jīng)濟(jì)的需要，并允許當(dāng)事人對因合同所產(chǎn)生的糾紛平等自愿地協(xié)商管轄法院。我國民事訴訟法將協(xié)議管轄的適用圍限定在合同之訴中，也正是基于以上考慮。2、侵害財產(chǎn)權(quán)的案件對于非法侵害他人財物所有權(quán)、他物權(quán)、占有及債權(quán)等行為，從維護(hù)當(dāng)事人的利益及保護(hù)交易平安出發(fā)，完全有可能由當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生前或之后協(xié)商管轄法院。3、不當(dāng)?shù)美m紛案件不當(dāng)?shù)美侵笩o合法根據(jù)取得利益而造成他人損失。不當(dāng)?shù)美睦嬷肛敭a(chǎn)上受到的利益與當(dāng)事人取得利益的方式無關(guān)緊要，只要不違反法律之制止性規(guī)定，當(dāng)事人完全有條件有可能協(xié)商選

12、擇與不當(dāng)?shù)美讣凶畹拖薅嚷?lián)系的法院來處理雙方已經(jīng)發(fā)生的糾紛。4、無因管理糾紛案件此處的管理主要指對財產(chǎn)的保存、利用、改進(jìn)或者處分等。無因管理的成立在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在糾紛發(fā)生后，只要不違反法律制止性規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以在平等自愿的根底上達(dá)成管轄協(xié)議，以解決雙方發(fā)生的爭議。5、夫妻約定財產(chǎn)制糾紛案件隨著經(jīng)濟(jì)開展及社會進(jìn)步，許多夫妻在婚姻關(guān)系締結(jié)前或之后進(jìn)展財產(chǎn)登記或公證的做法在實踐中逐步普及，對于夫妻約定財產(chǎn)登記制上的單純財產(chǎn)訴訟在實踐中成為可能。因此，應(yīng)從立法上將夫妻約定財產(chǎn)制引起的爭端納入?yún)f(xié)議管轄的適用圍，由夫妻雙方自行協(xié)商確定管轄法院。6、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)費追索案件由于撫養(yǎng)、贍養(yǎng)費

13、追索案的原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權(quán)利的實現(xiàn)和實現(xiàn)程度。因此，為到達(dá)表達(dá)公平和效益的目的，在立法上應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人協(xié)議選擇原告或被告住所地人民法院管轄，以利于更好地保護(hù)弱者的訴訟權(quán)利。7、人身權(quán)案中主要涉及財產(chǎn)性質(zhì)的案件這類案件完全有可能由當(dāng)事人合意來確定管轄法院。隨著市場經(jīng)濟(jì)的日益健全與開展，親屬財產(chǎn)制糾紛所涉利益日益深廣，解決親屬關(guān)系上的財產(chǎn)權(quán)益案件的管轄權(quán)沖突問題也越來越迫切，協(xié)議管轄向親屬法領(lǐng)域拓展必將成為趨勢。六、協(xié)議管轄不僅限于書面形式作為管轄權(quán)協(xié)議的形式。國際立法的趨勢是從封閉轉(zhuǎn)向開放靈活。我國“合同法“第十一

14、條對合同形式的規(guī)定實際上與“海牙公約(草案)“以及“聯(lián)合國電子商務(wù)示法“的精神是根本相符的，1999年“海牙公約(草案)“的第四條第二款規(guī)定：選擇法院協(xié)議如以下述形式簽訂或確認(rèn)，則在形式上有效：(a)書面形式;(b)以任何其他聯(lián)系方式，且該方式能提供可獲取的信息，使其日后能被引用;(c)按照雙方當(dāng)事人通常遵守的慣例;(d)按照當(dāng)事人雙方知道或應(yīng)該知道，并在有關(guān)的特定貿(mào)易或商務(wù)中一樣性質(zhì)合同的雙方通常遵守的慣例。作為各國電子商務(wù)立法指導(dǎo)性文件的1996“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示法“對電子商務(wù)立法采取了媒體中立原則和作用等同原則，法律對于不管采用何種媒體、形式和通訊手段進(jìn)展的市場交易都采取

15、一視的態(tài)度，不因交易采用的媒介、形式和通訊手段的不同而厚此薄彼;作為證據(jù)的證明力方面不應(yīng)適用媒體、形式和通訊手段的差異而對非紙質(zhì)載體采取歧視性的態(tài)度。我國完全可以接納“海牙公約(草案)“的規(guī)定。協(xié)議管轄不僅僅限于書面形式，尤其是不能僅拘泥于傳統(tǒng)的合同書形式，信件、數(shù)據(jù)電文，對電報、電傳、 、電子數(shù)據(jù)交換和電子或視聽資料等有一定載體的諸多形式也應(yīng)被肯定。這樣的修改與市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的迅猛開展，與網(wǎng)上購物、電子合同的日益增多，與當(dāng)事人的意思表示形式越來越多樣化的實際情況相適應(yīng)。如果現(xiàn)在我們?nèi)匀还淌亍懊袷略V訟法“第二百四十四條“書面要求的保守立場，將管轄權(quán)協(xié)議的形式限制在紙質(zhì)媒介的圍之，其結(jié)果將是國際經(jīng)濟(jì)交往中眾多以數(shù)據(jù)電文形式出現(xiàn)的管轄權(quán)協(xié)議被認(rèn)定為無效，我國法院則會大量喪失對這些爭議的管轄權(quán)，這對保護(hù)本國當(dāng)事人的利益、保證國際交往的順暢進(jìn)展都是不利的。七、完畢語公正與效率是當(dāng)代民事訴訟的根本價