建設(shè)工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范（共5篇）

1、建設(shè)工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范（共5篇）建設(shè)工程施工，是建設(shè)項目在完成工程設(shè)計和施工招標后進行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)之前的最后階段，具有投資大、周期長、風險環(huán)節(jié)多、管理難度大的特點，簽訂及履行施工合同應(yīng)引起施工企業(yè)格外重視，把握并處理好下列問題：1、嚴格審查發(fā)包方資質(zhì)等級及履約信用。施工單位對發(fā)包方主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎(chǔ)。施工方承包的項目應(yīng)當是經(jīng)依法批準的合法項目，如果項目不合法會導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、相應(yīng)的

2、經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。另外還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進行審查，以降低風險。2、認真審查施工圖紙及招標文件，審慎提交投標文件。1施工圖紙是否符合業(yè)主的質(zhì)量要求，是否符合國家的強制性標準，對該工程是否合法、工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實踐中不排除因為設(shè)計的原因?qū)е鹿こ虩o法施工而被延誤，甚至整個工程重新招標，從而損害施工單位的利益，因此在投標前施工單位應(yīng)當認真研究。對招標文件施工單位也應(yīng)當認真研讀，因為一旦中標，招標文件、投標書都會成為施工合同的附件，對雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標，合同履行過程中就可能追悔莫及。3、使用示范合同

3、文本，并切實約定“專用條款”。建設(shè)工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當事人的權(quán)利義務(wù)，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用國家示范文本。目前普遍采用建設(shè)部與國家工商總局共同制定的GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前應(yīng)仔細閱讀和準確理解“通用條款”，這一部分內(nèi)容注明了合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，當事人應(yīng)根據(jù)工程及雙方具體情況，據(jù)實約定并填寫“專用條款”的內(nèi)容；當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。4、恰當約定工程的

4、計價方式。2常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實是有各自的適用特點的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價包干方式，適用于技術(shù)不是很復(fù)雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長的工程，也就是合同風險已經(jīng)基本明了的工程。但是，多數(shù)工程在施工過程中都會有設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調(diào)整”，但這僅是一種理想的狀態(tài)，一般發(fā)包方都希望總價包干，而承包人都希望簽可調(diào)價合同，到底簽什么計價方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調(diào)價的合同，合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認作

5、出明確規(guī)定。關(guān)于材料漲跌價差可約定為：“若任一種建材政府指導(dǎo)價上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協(xié)商），則甲乙雙方應(yīng)在該指導(dǎo)價公布后十天內(nèi)，按公布后的該建材指導(dǎo)價對原合同金額進行相應(yīng)的追加或調(diào)減?！?、明確約定進度款的支付條件和竣工結(jié)算程序。一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同約定，引起爭議，影響工程施工，應(yīng)當約定清楚。合同中也應(yīng)明確約定參加工程驗收的單位、人3員，采用的質(zhì)量標準、驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。此外，合同還應(yīng)約定具體的竣工結(jié)算程序。6、

6、具體約定工期順延的情形和停工損失的計算方法。合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認，工期可以相應(yīng)順延：（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設(shè)計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。同時，合同還應(yīng)明確具體地約定非施工方原因發(fā)生停工時，施工方損失的計算方法，利于出現(xiàn)停工并發(fā)生損失爭議時順利向發(fā)包方索賠。7、預(yù)防工程定

7、金、保證金或預(yù)付款陷阱。有的發(fā)包方并不是真正想把項目建設(shè)完工，而是想利用施工合同騙取承包方的定金、保證金或預(yù)付款。因此，凡交納工程定金、保證金或預(yù)付款的應(yīng)采取防范措施以降低風險。防范措施有以下一些：（1）核實發(fā)包方是否存在，過往的資信狀況；（2）落實工程是否存在，是否辦理合法報建手續(xù)；（3）發(fā)包方是否已落實工程后續(xù)資金（此點對墊4資承包尤為重要，以防止墊付的資金被套牢）；（4）要求發(fā)包方提供財產(chǎn)抵押或第三人擔保；（5）盡可能進行公證，并對發(fā)包方收取的工程定金、保證金、預(yù)付款由公證機關(guān)制作賦于強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。8、明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限。施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方

8、參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因相關(guān)人員職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。9、詳細約定違約情形及違約責任。工程施工合同就是發(fā)包方與承包方之間的法律，雙方必須嚴格遵守，一旦違約，就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。但在實踐中，很多工程承包合同無違約責任，或違約責任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責任的承包合同對雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔或減免違約責任的條件、方式、時間等寫明

9、，以便日后履行。5二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范建設(shè)工程合同的履行，歸根結(jié)底就是三件事：工期、質(zhì)量和價款，即工期要保證，質(zhì)量要合格，價額要合理，這三點處理好了，就不會發(fā)生大的糾紛。1、工期問題。拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔實導(dǎo)致地基處理復(fù)雜，施工中頻繁變更設(shè)計，業(yè)主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現(xiàn)幾個施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工期延誤將帶來一系列的問題。首當其沖的就是第三人責任。如果項目是商品住宅，就會涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就會影響后續(xù)工程的進行，會引

10、發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費用等等。此時施工方要開展以下工作：如果是施工方以外的原因?qū)е率┕o法進行，應(yīng)及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損失；如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動停工，則需事先邀請律師共同分析停工是否是一個有力的措施，研究停工時享有的權(quán)利，決定停工后應(yīng)分別向承包商發(fā)函提出復(fù)工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作。62、質(zhì)量問題。造成工程質(zhì)量問題的原因很多，一般有以下幾種：（1）設(shè)計缺陷引起的質(zhì)量問題。工程設(shè)計是由發(fā)包方自己委托設(shè)計單位完成的，交由施工方執(zhí)行，這就存在一個責任承擔的問題。施工方應(yīng)以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和

11、安全性的角度指出設(shè)計缺陷。（2）施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在隱蔽工程，如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求施工方應(yīng)將已經(jīng)完成的隱蔽工程及時交付驗收，確保隱蔽工程質(zhì)檢無誤再進行下道工序。施工方不能忽視施工組織方案，應(yīng)當針對具體工程的特點量身定做施工組織設(shè)計方案。（3）質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系，一些重點的、公共的工程或者對質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個中立實驗室做材料檢驗工作。除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法，是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面

12、檢驗報告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個嚴格而科學(xué)的問題，應(yīng)把它納入到質(zhì)量保證體系7中嚴格執(zhí)行。此外，還有工程的驗收、檢驗方法，在質(zhì)量保證體系中也要作出規(guī)定。3、價款問題。價款糾紛實際上就是結(jié)算糾紛。在工地上經(jīng)常會發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商、變更不一定就會導(dǎo)致合同價款的改變。工程價款的結(jié)算必須要有證據(jù)的支持，證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場特別注意將技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟簽證。在工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：（1）凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計變更調(diào)整的工作量不予認可并追

13、究施工方的違約責任。（2）施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔違約責任。在因發(fā)包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。8（3）所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中，不少施工方確實曾經(jīng)針

14、對設(shè)計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認定工期不應(yīng)當順延而判罰施工方承擔高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價，教訓(xùn)尤為深刻。（4）發(fā)生合同價款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整等發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進行調(diào)整。（5）工程完工后施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工驗收報告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗收備案表上載明的竣工

15、時間應(yīng)與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包方認可后28天（或者合同約定的其他時間）內(nèi)，施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報告的，施工方可以采取公證送達的方式提9交。施工方如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報告，經(jīng)發(fā)包方催促后14天內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進行審查，責任由施工方自負。4、慎重簽訂補充協(xié)議或會議紀要。補充協(xié)議或會議紀要是施工合同的組成部分，個別協(xié)議或紀要甚至對工期、質(zhì)量標準、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款進行了重大修訂，有時候往往就是憑一份關(guān)鍵的補

16、充協(xié)議或會議紀要而導(dǎo)致案件勝訴或敗訴，十分重要。如果在施工過程中需要與發(fā)包方達成補充協(xié)議、會議紀要或者應(yīng)發(fā)包方要求出具書面承諾函時，應(yīng)嚴格按照施工方內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交施工方總部各部門進行審查，并報施工方高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風險。5、注重法律文件的有效送達。一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個細節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙?？匆患移髽I(yè)的管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識，尤其是送達的管理。可能一些施工企業(yè)提交了很多工程量報告、停工通知等等，但只是交給了發(fā)包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據(jù)，一旦對方不承認收到，施工方

17、就傻眼了。為了防范10這一風險,可以采取以下的做法：（1）所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達對方，另一份要求對方的有權(quán)簽認人簽字后留己方保存；（2）如果對方不愿意簽字，可以采用EMS郵寄送達的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的包含主要內(nèi)容的文件摘要；（3）郵寄不能送達時或者比較重要的文件可以采用公證送達的方式。沒有有效的送達就沒有充分的權(quán)利，有效送達法律文書應(yīng)當成為施工管理的重要內(nèi)容。第二篇：建筑工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范建筑工程施工合同簽訂和履行的法律風險防范建設(shè)工程施工，是建設(shè)項目在完成工程設(shè)計和施工招標后進行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)之前的最后階段，具有投資大、周期長、風險

18、環(huán)節(jié)多、管理難度大的特點，簽訂及履行施工合同應(yīng)引起施工企業(yè)格外重視，把握并處理好下列問題：1、嚴格審查發(fā)包方資質(zhì)等級及履約信用。施工單位對發(fā)包方主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎(chǔ)。施工方承包的項目應(yīng)當是經(jīng)依法批準的合法項目，如果項目不合法會導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。另外還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進行審查，以降低風險。2、認真審查施工圖紙及招標文件，審慎

19、提交投標文件。施工圖紙是否符合業(yè)主的質(zhì)量要求，是否符合國家的強制性標準，對該工程是否合法、工程是否能獲得施工許可證有決定性的作用。實踐中不排除因為設(shè)計的原因?qū)е鹿こ虩o法施工而被延誤，甚至整個工程重新招標，從而損害施工單位的利益，因此在投標前施工單位應(yīng)當認真研究。對招標文件施工單位也應(yīng)當認真研讀，因為一旦中標，招標文件、投標書都會成為施工合同的附件，對雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標，合同履行過程中就可能追悔莫及。3、使用示范合同文本，并切實約定“專用條款”。 建設(shè)工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當事人的權(quán)利義務(wù)，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用國家示范文本。目前普

20、遍采用建設(shè)部與國家工商總局共同制定的GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前應(yīng)仔細閱讀和準確理解“通用條款”，這一部分內(nèi)容注明了合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂“專用條款”，當事人應(yīng)根據(jù)工程及雙方具體情況，據(jù)實約定并填寫“專用條款”的內(nèi)容；當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。4、恰當約定工程的計價方式。常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實是有各自的適用特點的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價包干方式，適

21、用于技術(shù)不是很復(fù)雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長的工程，也就是合同風險已經(jīng)基本明了的工程。但是，多數(shù)工程在施工過程中都會有設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以明智地選擇一般不約定“一次包死，不作調(diào)整”，但這僅是一種理想的狀態(tài)，一般發(fā)包方都希望總價包干，而承包人都希望簽可調(diào)價合同，到底簽什么計價方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調(diào)價的合同，合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。關(guān)于材料漲跌價差可約定為：“若任一種建材政府指導(dǎo)價上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協(xié)商），則甲乙雙方應(yīng)在該指導(dǎo)價公布后十天內(nèi)，按公布后的該建

22、材指導(dǎo)價對原合同金額進行相應(yīng)的追加或調(diào)減。”5、明確約定進度款的支付條件和竣工結(jié)算程序。 一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同約定，引起爭議，影響工程施工，應(yīng)當約定清楚。合同中也應(yīng)明確約定參加工程驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準、驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。此外，合同還應(yīng)約定具體的竣工結(jié)算程序。6、具體約定工期順延的情形和停工損失的計算方法。合同一般約定發(fā)生以下情形，經(jīng)發(fā)包方或者監(jiān)理單位確認，工期可以相應(yīng)順延：（1）發(fā)包方未能按專用條款的約定提供圖紙及開

23、工條件；（2）發(fā)包方未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設(shè)計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。同時，合同還應(yīng)明確具體地約定非施工方原因發(fā)生停工時，施工方損失的計算方法，利于出現(xiàn)停工并發(fā)生損失爭議時順利向發(fā)包方索賠。7、預(yù)防工程定金、保證金或預(yù)付款陷阱。有的發(fā)包方并不是真正想把項目建設(shè)完工，而是想利用施工合同騙取承包方的定金、保證金或預(yù)付款。因此，凡交納工程定金、保證金或預(yù)付款的應(yīng)采取

24、防范措施以降低風險。防范措施有以下一些：（1）核實發(fā)包方是否存在，過往的資信狀況；（2）落實工程是否存在，是否辦理合法報建手續(xù)；（3）發(fā)包方是否已落實工程后續(xù)資金（此點對墊資承包尤為重要，以防止墊付的資金被套牢）；（4）要求發(fā)包方提供財產(chǎn)抵押或第三人擔保；（5）盡可能進行公證，并對發(fā)包方收取的工程定金、保證金、預(yù)付款由公證機關(guān)制作賦于強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書。8、明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限。施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因相關(guān)人員職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的

25、職責和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字。9、詳細約定違約情形及違約責任。工程施工合同就是發(fā)包方與承包方之間的法律，雙方必須嚴格遵守，一旦違約，就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。但在實踐中，很多工程承包合同無違約責任，或違約責任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責任的承包合同對雙方缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。因此，必須將承擔或減免違約責任的條件、方式、時間等寫明，以便日后履行。二、履行施工合同最常見的糾紛及其防范建設(shè)工程合同的履行，歸根結(jié)底就是三件事：工期、質(zhì)量和價款，即工期要保證，質(zhì)量要合格，價額要合理，這三點處理好

26、了，就不會發(fā)生大的糾紛。1、工期問題。拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔實導(dǎo)致地基處理復(fù)雜，施工中頻繁變更設(shè)計，業(yè)主資金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程還可能出現(xiàn)幾個施工單位之間銜接、配合不順暢，而延誤工期。工期延誤將帶來一系列的問題。首當其沖的就是第三人責任。如果項目是商品住宅，就會涉及到向購房人交付的問題，推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生;如果是部分工程停工(比如土建工程)，就會影響后續(xù)工程的進行，會引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費用等等。此時施工方要開展以下工作：如果是施工方以外的原因?qū)е率┕o法進行，應(yīng)及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶

27、來的損失;如果是因發(fā)包方未按期支付工程款等原因而主動停工，則需事先邀請律師共同分析停工是否是一個有力的措施，研究停工時享有的權(quán)利，決定停工后應(yīng)分別向承包商發(fā)函提出復(fù)工條件，向上游、下游單位發(fā)函做好解釋工作。2、質(zhì)量問題。造成工程質(zhì)量問題的原因很多，一般有以下幾種：(1)設(shè)計缺陷引起的質(zhì)量問題。工程設(shè)計是由發(fā)包方自己委托設(shè)計單位完成的，交由施工方執(zhí)行，這就存在一個責任承擔的問題。施工方應(yīng)以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計缺陷。(2)施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在隱蔽工程，如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求施工方應(yīng)將已經(jīng)完成的隱蔽工程及時交付驗收

28、，確保隱蔽工程質(zhì)檢無誤再進行下道工序。施工方不能忽視施工組織方案，應(yīng)當針對具體工程的特點量身定做施工組織設(shè)計方案。(3)質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系，一些重點的、公共的工程或者對質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個中立實驗室做材料檢驗工作。除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法，是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗報告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個嚴格而科學(xué)的問題，應(yīng)把它納入到質(zhì)量保證體系中嚴格執(zhí)行。此外，還有工程的驗收、檢驗方法，在質(zhì)量保證體系中也要

29、作出規(guī)定。3、價款問題。價款糾紛實際上就是結(jié)算糾紛。在工地上經(jīng)常會發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商、變更不一定就會導(dǎo)致合同價款的改變。工程價款的結(jié)算必須要有證據(jù)的支持，證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場特別注意將技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟簽證。在工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題：(1)凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計變更調(diào)整的工作量不予認可并追究施工方的違約責任。(2)施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款

30、協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔違約責任。在因發(fā)包方原因造成停工時，施工方一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包方書面發(fā)函并說明停工理由。(3)所有工期順延均必須由施工方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數(shù)。施工方應(yīng)在順延工期情形發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。如果施工方僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數(shù)，則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中，不少施工方確實曾經(jīng)針對設(shè)計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包方或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數(shù)，這往往導(dǎo)致日后在訴訟過程中法院認定工期不

31、應(yīng)當順延而判罰施工方承擔高額逾期竣工違約金，致使施工方付出了沉重的代價，教訓(xùn)尤為深刻。 (4)發(fā)生合同價款調(diào)整的情形施工方應(yīng)及時向發(fā)包方發(fā)函。施工方應(yīng)在設(shè)計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整等發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包方。如果施工方?jīng)]有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包方，則發(fā)包方有權(quán)不進行調(diào)整。(5)工程完工后施工方應(yīng)及時向發(fā)包方提交竣工驗收報告并要求發(fā)包方簽收。施工方應(yīng)注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應(yīng)與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對施工方不利。在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包方認可后28天(或者合同約定的其他時間)內(nèi)，施工方應(yīng)

32、及時向發(fā)包方提交竣工結(jié)算報告，發(fā)包方拒絕簽收竣工結(jié)算報告的，施工方可以采取公證送達的方式提交。施工方如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包方提交完整的竣工結(jié)算報告，經(jīng)發(fā)包方催促后14天內(nèi)仍未能提供，則發(fā)包方有權(quán)根據(jù)已有資料自行進行審查，責任由施工方自負。4、慎重簽訂補充協(xié)議或會議紀要。補充協(xié)議或會議紀要是施工合同的組成部分，個別協(xié)議或紀要甚至對工期、質(zhì)量標準、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款進行了重大修訂，有時候往往就是憑一份關(guān)鍵的補充協(xié)議或會議紀要而導(dǎo)致案件勝訴或敗訴，十分重要。如果在施工過程中需要與發(fā)包方達成補充協(xié)議、會議紀要或者應(yīng)發(fā)包方要求出具書面承諾函時，應(yīng)嚴格按照施工方內(nèi)部的合同評審程序進

33、行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交施工方總部各部門進行審查，并報施工方高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風險。5、注重法律文件的有效送達。 一旦合作的雙方發(fā)生糾紛，任何一個細節(jié)都可能成為主張權(quán)利的障礙?？匆患移髽I(yè)的管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識，尤其是送達的管理?？赡芤恍┦┕て髽I(yè)提交了很多工程量報告、停工通知等等，但只是交給了發(fā)包方，自己手上沒有留存提交了這些法律文件的證據(jù)，一旦對方不承認收到，施工方就傻眼了。為了防范這一風險,可以采取以下的做法：(1)所有提交給發(fā)包方、監(jiān)理方的法律文書均一式兩份，一份交送達對方，另一份要求對方的有權(quán)簽認人簽字后留己方保存;(2)

34、如果對方不愿意簽字，可以采用EMS郵寄送達的方式，在備注中寫清楚郵寄資料的包含主要內(nèi)容的文件摘要;(3)郵寄不能送達時或者比較重要的文件可以采用公證送達的方式。沒有有效的送達就沒有充分的權(quán)利，有效送達法律文書應(yīng)當成為施工管理的重要內(nèi)容。第三篇：發(fā)包方在建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風險及其防范發(fā)包方在建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風險及其防范建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的風險可分為以下三大種類：一是自然風險；二是社會風險；三是人為風險。對建設(shè)施工合同簽訂及履行過程中可能面對的風險，本文試做如下分析，供有關(guān)部門參考。一、建設(shè)工程施工合同概述、建設(shè)工程施工合同的概念建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)

35、包人(建設(shè)單位、業(yè)主或總包單位)與承包人(施工單位)之間為完成商定的建設(shè)工程項目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)中華人民共和國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種。、建設(shè)工程施工合同的特點建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容具有多樣性和復(fù)雜性，其主體復(fù)雜，項目亦復(fù)雜。這就要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期，二是質(zhì)量，三是價款。19990201合同示范文本具有合法、公正、嚴密、可操作等優(yōu)點。合同示范文本在形式上分為四大部分。其中第一部分為協(xié)議書，對標的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價款

36、、雙方承諾等最基本的方面作出約定。第二部分為通用條款，是根據(jù)法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為專用條款，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實際，經(jīng)協(xié)商達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件，包括承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表和工程質(zhì)量保修書，是雙方對這三個單項內(nèi)容的特別約定，也是整個施工合同的組成部分。3、簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同的重要意義建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，建設(shè)市場主體之間相互的權(quán)利義

37、務(wù)關(guān)系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同并加強對施工合同的管理，具有十分重要的意義。二、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風險及其防范（一）合同無效的法律風險及其防范、常見施工合同無效的五種情形 ：承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級；無資質(zhì)的實際施工人掛靠；必須招標項目未招標或中標無效；承包人非法轉(zhuǎn)包；違法分包。、合同無效的法律后果：驗收合格的，參照合同約定支付價款，但要分擔損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。 驗收不合格的，修復(fù)；仍不合格的，承包方得不到價款。（看上去對發(fā)包方有利，但實際操作上承包方收不到錢，往往鬧事解決，對工程產(chǎn)生極不利的社會影響。）、無效施工合同的防范措施

38、：對承包方主體資格的審查；審查其是否必須依法投標；審查工程項目是否在承包方的資質(zhì)范圍之內(nèi)；不得轉(zhuǎn)包；工程分包須經(jīng)發(fā)包方書面同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。（二）陰陽合同風險及其防范、概念：為規(guī)避政策法律的規(guī)定或由于其他原因，施工企業(yè)在中標后與建設(shè)單位私下簽訂不同于中標合同的協(xié)議。這時就出現(xiàn)了兩個合同，其中經(jīng)中標并備案的合同，稱為陽合同，私下簽訂的合同，稱為陰合同。、相關(guān)司法解釋：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。、防

39、范：對發(fā)包方而言，備案的合同（陽合同），可能在條款上更照顧承包方，因此才私下簽訂陰合同來維護自己的利益需求。在實踐中，應(yīng)盡量不簽陰陽合同，若非要簽陰陽合同，陽合同條款應(yīng)盡量模糊，并加入“本合同不足之處雙方另行協(xié)商，并簽署補充協(xié)議，協(xié)議效力與本合同一致”條款。（三）合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風險及其防范、常見約定不明的情況：承包方故意設(shè)置有歧義或語句模糊的條款弱化自身義務(wù)；霸王條款； 維權(quán)條款。、防范：簽訂合同填寫專用條款時，一定要做到：用詞準確；條理清晰；雙方權(quán)利義務(wù)明確；違約責任可操作；不設(shè)定霸王條款。（四）約定合同價款及調(diào)整的風險及其防范、示范文本列出的確定合同價款的三種方式：固定價格合同；可

40、調(diào)價格合同；成本加酬金合同。各自的風險大小。、防范：固定價格的約定應(yīng)注意：一定要約定風險范圍；明確超出風險范圍外的價款計價方法；總價包干合同，要明確施工范圍和工程量增減部分的計價方法?？烧{(diào)價格的約定，要在專用條款內(nèi)約定合同價款的調(diào)整方法。成本加酬金價格的約定，要在專用條款內(nèi)明確約定成本的構(gòu)成和酬金的計算方法。（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風險及其防范如：工期，質(zhì)量，現(xiàn)場管理，驗收，結(jié)算。防范的方法主要是圍繞工期、質(zhì)量、價款這三個核心內(nèi)容，根據(jù)工程的實際情況，就合同條款做出正確約定，除了要熟悉通用條款的內(nèi)容外，要特別注意在專用條款中作出有利于自己并可操作的約定。三、建設(shè)工程施工合同履行中的法

41、律風險及其防范（一）因承包單位違約給己方帶來的風險及其防范1、全面、適當?shù)芈男泻贤?、當不能履行部分合同條款時及時與承包單位協(xié)商變更合同內(nèi)容3、控制支付工程款進度4、適當追究違約責任（注意訴訟時效）（二）工程變更及意外事件帶來的風險及其防范工程變更往往導(dǎo)致結(jié)算爭議，為防范爭議合同條款應(yīng)對工程變更的情況作出充分的考慮，并設(shè)定相應(yīng)的結(jié)算條款及現(xiàn)場簽證制度。（三）工程驗收帶來的風險及其防范關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋第14條規(guī)定，當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延

42、驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。作為發(fā)包方我們需要貫徹先驗收后使用的原則，及時驗收，對質(zhì)量問題明確提出并要求承包方限時整改。(四)工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義、工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中，對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內(nèi)容所達成一致意見的補充協(xié)議。、工程簽證的法律特征：雙方法律行為，具有補充協(xié)議的性質(zhì)；工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的。如順延工期、增加費用、承擔違約責任、賠償損失等

43、。簽證所涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價款的依據(jù)。、工程簽證的構(gòu)成要件：簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方，只有一方簽字不是簽證；雙方必須對行使簽證權(quán)力的人員進行授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力；簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費用的變化；雙方必須協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準等。如果發(fā)包人簽署意見為“情況屬實”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證。四、工程驗收及工程款結(jié)算支付階段的法律風險及其防范1、工程質(zhì)量驗收問題工程嚴格按照合同約定質(zhì)量驗收，驗收無論是否合格均要留存書面的驗收資料，質(zhì)量驗收

44、結(jié)果需經(jīng)有關(guān)方簽字確認方有效力。對于驗收質(zhì)量不符合要求的發(fā)包人須發(fā)書面的通知給承包人并具體說明情況，規(guī)避逾期驗收責任。2、工程結(jié)算的依據(jù)（1）經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算文件；（2）編制施工圖預(yù)算所使用的定額、單位估價表、材料預(yù)算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎(chǔ)資料；（3）中標合同、招標文件等資料；（4）國家有關(guān)部門的調(diào)價文件；（5）國家規(guī)定的施工驗收規(guī)范以及質(zhì)量評定標準。3、工程結(jié)算的方式第一、按月結(jié)算，又稱定期結(jié)算。第二，竣工后一次性結(jié)算。第三，分段結(jié)算。第四，目標結(jié)款方式。第五，結(jié)算雙方約定的其他結(jié)算方式。 作為發(fā)包人應(yīng)選擇適合項目的結(jié)算方式，適當利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保

45、護自身的資金安全，如大型項目建議采用按節(jié)點結(jié)算支付，即根據(jù)對方的工程進度結(jié)算支付。第四篇：買賣合同的草擬、簽訂、履行及相關(guān)法律風險防范買賣合同草擬、訂立及履行的相關(guān)法律風險及防范措施第一章 買賣合同的主要內(nèi)容及出賣人、買受人的主要權(quán)利、義務(wù)。一、買賣合同的條款及主要內(nèi)容。（一）、買賣合同的條款買賣合同主要條款一般包括：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力；違約責任；解決爭議的方法等。而前述條款又可劃分為：主要條款和普通條款、實體條款和一般條款、明示條款和默示條款、有責條款和免責條款。主要條款

46、和普通條款：主要條款又稱必要條款，是合同成立所必須具備的條款，如：合同主體信息、標的物種類、數(shù)量、價款等。反之，除主要條款外，其他條款為普通條款，普通條款的欠缺雖會影響合同履行的安全性，但合同是否成立則不受其影響。實體條款和程序條款：實體條款是規(guī)定當事人實體權(quán)利義務(wù)的條款，如標的條款、質(zhì)量條款、數(shù)量條款、履行地點、方式、期限條款等。程序條款是當事人為解決爭議而規(guī)定的條款，又稱1 為解決爭議條款，如仲裁條款、管轄法院約定條款，均是程序性條款。實體條款在合同無效、被撤銷或者終止后，也就失去其效力，而程序則獨立于其他條款，雖合同無效、被撤銷或者終止后，其程序條款則依然有效。明示條款和默示條款：明示條

47、款是當事人必須以口頭言語或文字方式明確表示的條款，明示條款是合同存在的基礎(chǔ)，沒有明示條款，合同就不可能存在。所以合同的主要條款都必須是明示條款。默示條款是合同中沒有明確約定的，但根據(jù)法律規(guī)定、交易習慣、當事人的行為而得到的條款，默示條款不能單獨存在，需以明示條款存在未前提，故默示條款只能屬于普通條款。有責條款和免責條款：有責條款又稱為違約責任條款，由合同當事人約定的違反合同義務(wù)應(yīng)承擔的條款。違約責任可由當事人約定，但并非違約責任必須由當事人明確約定，只要違約責任沒有被依法免除，不論合同中是否有違約條款，違反合同當事人均應(yīng)承擔違約責任。不過，在沒有約定違約責任條款時，違反合同的當事人只能依照法律

48、規(guī)定承擔責任。免責條款是當事人在合同中約定的排除或者限制其未來責任的條款。（二）、買賣合同的主要內(nèi)容。1、出賣人的義務(wù)。1）、交付標的物，包括出賣人應(yīng)當向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證的義務(wù)，而交付又包括現(xiàn)實交付和擬制交付兩種。出賣人向買受人交付標的物的義務(wù)包括以下內(nèi)容：按合2 同約定的數(shù)量交付；按合同約定或法律規(guī)定的期限內(nèi)交付；在合同約定或者法律規(guī)定的地點交付；按合同約定或者法律規(guī)定的質(zhì)量標準交付標的物。出賣人交付的標的物應(yīng)當按照合同約定或者法律規(guī)定的方式進行包裝。交付有關(guān)單證和資料；2）、標的物的瑕疵擔保責任。瑕疵擔保責任是出賣人一方應(yīng)當承擔的責任；瑕疵擔保責任是法定責任，不由當

49、事人的約定而改變；瑕疵擔保責任是無過錯責任，不以出賣人主觀故意或過失為前提。瑕疵擔保責任分為權(quán)利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。權(quán)利瑕疵擔保是指出賣人需擔保第三人不能就交付的標的物向買受人主張任何權(quán)利。這其中包括：1、保證第三人對交付的標的物不得主張所有權(quán)或處分權(quán)。（針對這一點，買受人為防止出現(xiàn)標的物的權(quán)利瑕疵，可委托律師在標的物的權(quán)利登記部門調(diào)查標的物所有權(quán)是否屬于出賣人，比如在土管和房管部門查看土地或房產(chǎn)的所有權(quán)登記情況）2、保證第三人對標的物不主張擔保物權(quán)，擔保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。擔保物權(quán)從屬于主債權(quán)，當出賣人將標的物設(shè)立了抵押權(quán)質(zhì)權(quán)等擔保物權(quán)，就有可能使該標的物的所有權(quán)不能實

50、現(xiàn)由出賣人向買受人轉(zhuǎn)移的風險。（針對這一點，買受人可委托律師，在合同簽訂前去相關(guān)行政部門調(diào)查標的物是否設(shè)立了擔保物權(quán)，從而防止出現(xiàn)標的物所有權(quán)無法轉(zhuǎn)移的風險。）3、保證第三人對標的物不主張有關(guān)優(yōu)先權(quán)。比如房屋在出賣前已出租給第三人，則第三人在同等條件3 下對該房屋有優(yōu)先購買權(quán)（這一點也可委托律師前去調(diào)查）。4、保證第三人對標的物不主張租賃權(quán)。如標的物在出賣前已被租賃，則買受人使用該標的物則會出現(xiàn)障礙。（可委托律師調(diào)查）5、保證第三人對標的物不主張侵犯商標權(quán)和專利權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)。如買受人取得該商品的（例如藥品）所有權(quán)后，第三人起訴出賣人侵犯其藥品知識產(chǎn)權(quán)，要求停止侵害，則可能影響買受人將該批藥品二

51、次銷售，同時卷入訴訟糾紛。（針對該問題，亦可委托律師在簽訂合同前，調(diào)查該標的物是否涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛等情形）物的瑕疵擔保責任是指出賣人就其向買受人出賣的標的物因品質(zhì)上所存在的瑕疵而承擔的擔保責任。出賣人有義務(wù)保證其交付的標的物符合合同約定或法律規(guī)定的品種、規(guī)格、型號、花色、質(zhì)量要求等，或者保證該物品質(zhì)及效用沒有瑕疵存在。只有符合下列條件的，出賣人才對標的物的瑕疵承擔責任：（1）標的物的瑕疵必須在標的物交付時就已存在。（2）、買受人對標的物的瑕疵不知情并且在不知情上無重大過錯。（3）、買受人必須在法律規(guī)定或者合同約定的期限內(nèi)向出賣人提出異議。（4）、必須是買受人非依強制執(zhí)行的拍賣程序取得的標的物。

52、2、買受人的義務(wù)。1）、支付價款。其中包括按照合同約定的數(shù)額支付價款；按照約定或法定的地點支付價款；按合同約定的時間支付價款；按合同約定的方式支付價款。2）、驗收標的物。買受人收到標的物時在約定的檢驗期內(nèi)檢4 驗，沒有約定的檢驗期，應(yīng)當及時檢驗。買受人對出賣人交付的標的物不依法進行檢驗而接受的，應(yīng)當承擔由此產(chǎn)生的責任和風險。3）、接受標的物。買受人應(yīng)按照約定或法定的數(shù)量、品質(zhì)、質(zhì)量要求接受標的物。買受人可拒絕接受多交的部分，買受人拒絕接受多交部分的，應(yīng)當及時通知出賣人。3、標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。1）、買賣合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當事人另有約

53、定的除外。（1）交付標的物的時間。當事人無約定及法律無規(guī)定的，出賣人交付標的物的時間就是該物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。（2）法律對標的物所有權(quán)有規(guī)定的，從其規(guī)定。（3）當事人約定標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間。2）、買賣合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的范圍。在標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提上，還應(yīng)當注意該物所產(chǎn)生的孳息歸屬。孳息包括自然孳息和法定孳息。標的物交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。4、標的物的損毀、滅失風險承擔。1）、標的物風險轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定。標的物損毀、滅失的風險，在交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。2）、標的物風險轉(zhuǎn)移時間的特殊規(guī)定。

54、（1）因買受人原因致5 使標的物逾期交付的風險轉(zhuǎn)移時間：因買受人原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當自違反約定之日起承擔標的物損毀、滅失的風險。（2）出賣運輸途中標的物的風險轉(zhuǎn)移時間：出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定以外，損毀、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。（3）交付地點不明并由出賣人代運交付的標的物風險轉(zhuǎn)移時間：當事人未約定交付地點且標的物需運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，風險轉(zhuǎn)移至買受人。（4）標的物質(zhì)量有瑕疵被買受人拒收或者解除合同的風險轉(zhuǎn)移時間：買受人因標的物質(zhì)量瑕疵拒接接受標的物，因為標的物沒有實際交付，所以標的物的損毀、滅失風險

55、由出賣人承擔。3）、標的物風險轉(zhuǎn)移的其他事項：（1）出賣人按照約定未交付有關(guān)標的物的單證和資料的，不影響標的物的損毀、滅失風險的轉(zhuǎn)移。（2）標的物損毀、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權(quán)利。第二章 買賣合同起草、擬定的相關(guān)風險及防范措施。一、未簽訂書面買賣合同的法律風險及防范措施。1、采用口頭形式訂立買賣合同的風險：在采用口頭形式訂立合同的情況下，因不存在書面合同而無法固定買賣雙方當事人6 權(quán)利義務(wù)，賣方交付貨物后，將因此承擔喪失貨物或者收不回貨款等風險。同時，因缺乏合同文書等重要證據(jù)，其后續(xù)通過法律途徑維權(quán)亦將困難重重，甚至面臨敗訴風險。

56、（建議訂立口頭買賣協(xié)議要非常慎重，如對訂立書面合同有疑問，可委托律師代為起草。如果買賣雙方未簽訂書面合同且出賣人已交付貨物，而買受人未支付價款，則出賣人可通過補簽合同、注意保存能夠證明當事人買賣關(guān)系及發(fā)貨事實的憑證或字據(jù)）2、違反法律行政法規(guī)規(guī)定，未采用書面形式訂立買賣合同的相關(guān)法律風險。法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定，對于某些特殊的買賣合同，應(yīng)當采用書面形式訂立，否則，雖買賣雙方對于合同主要內(nèi)容口頭達成一致，合同依然不能成立。這將對買賣雙方，特別是先履行一方產(chǎn)生極大法律風險。如先履行一方已經(jīng)履行完畢合同主要義務(wù)，因該法定形式要件的欠缺，合同并未生效，后履行一方即使不履行其義務(wù)，也不構(gòu)成違約，只能通

57、過不當?shù)美绕渌申P(guān)系維護其權(quán)益。二、買賣合同簽訂時合同主體的名稱、主體資格、履約能力、資信狀況、涉訴信息的調(diào)查、審查、確立及相關(guān)問題。1、買賣合同的當事人是由作為平等主體的自然人、法人、其他組織構(gòu)成，合同當事人是合同權(quán)利的享有者和承擔者。所以，簽訂合同時當事人的信息需具體、明確。為此，合同主體為自然人時，應(yīng)當寫明其姓名、住址、有效身份證號。合同主體為法人時，名稱應(yīng)當以在國家有關(guān)部門登記、注冊的全稱為準。而合同7 主體為自然人的，其住所應(yīng)為戶籍所在地的居住地，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所。合同主體為法人的，以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。如果當事人在合同簽訂時，出現(xiàn)合同主體名稱不

58、全、不準確、錯誤、簽訂主體無行為能力或限制行為能力、法人名稱錯誤、簽訂者無主體資格、住所不明確等情形，則會直接影響該合同效力及履行能力，產(chǎn)生極大的法律風險。（建議當事人在合同簽訂以前將合同主體相關(guān)信息交由律師審查確立，律師可通過工商行政部門調(diào)取其登記信息來審查其名稱、住所地是否準確、其是否具有主體資格等）2、合同當事人資信狀況、履約能力的調(diào)查。實踐中簽訂的買賣合同往往并非同時履行合同，多數(shù)合同為出賣人將貨物轉(zhuǎn)移至買受人控制下，買受人再將貨物價款一次性或分批次支付給出賣人。這種情形下，就會產(chǎn)生買受人無能力支付貨款的風險。而買受人無能力支付貨款的原因是多樣的，其中買受人在簽訂買賣合同前就無能力支付

59、貨款的情形占很大比例。這時，就需要出賣人在買賣大額標的物前，審查買受人的資信狀況及履約能力。對此情形，出賣人可委托律師通過相關(guān)機構(gòu)審查買受人的上述情況，以規(guī)避相應(yīng)風險。3、當事人涉訴信息的調(diào)查。出賣人簽訂買賣合同時涉訴，其出賣的標的物，可能會在交付給買受人之前被第三人通過執(zhí)行程序查封、拍賣等。買受人在簽訂買賣合同時涉訴，其資產(chǎn)可能8 被第三人凍結(jié)，無法支付貨款。為規(guī)避此風險，亦可委托律師通過相關(guān)機構(gòu)查詢合同當事人的涉訴信息。三、買賣合同標的物條款的約定及其風險表現(xiàn)形式。1、買賣合同對標的物的約定未使用規(guī)范術(shù)語引起的糾紛及風險。當事人在制作合同文本或者出賣人在標明貨物名稱時，對合同標的物如使用俗

60、稱、方言，不用其規(guī)范名稱，往往會導(dǎo)致對合同的標的物引起歧義和買受人的誤解，這兩種情況都有可能引發(fā)合同糾紛，致使合同被解除。（此時，買賣雙方應(yīng)當就合同標的物的法定名稱、規(guī)格、數(shù)量、法定計量方法、計量單位、依據(jù)標準、附件、配件、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等作詳細約定，以防止后續(xù)履約過程出現(xiàn)糾紛)2、出賣法律法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物的風險承擔。有關(guān)法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某些物品禁止轉(zhuǎn)讓或者限制轉(zhuǎn)讓，當事人應(yīng)當嚴格遵守其規(guī)定，擅自買賣就屬于違法行為，所簽訂的買賣合同往往無效，甚至因此承擔刑事責任。對此，合同當事人可委托律師審查標的物是否被相關(guān)法律法規(guī)列為限制或禁止轉(zhuǎn)讓物品，以避免相應(yīng)風險。（以藥品為例，某些