國際商法(國際商事仲裁與國際民事訴訟)課件

1、第八章國際商事仲裁法引例：運用仲裁程序解決國際商務(wù)糾紛2005年2月，美國公司與日本公司訂立了一份醫(yī)用手套的買賣合同。該合同中有一項仲裁條款：與合同有關(guān)或執(zhí)行合同中一切爭議應(yīng)通過友好協(xié)調(diào)解決；如無法達成協(xié)議，爭議問題應(yīng)提交美國仲裁協(xié)會仲裁；仲裁裁決是終局的，對雙方有約束力。2005年3月25日，雙方又簽訂了一份修改上述買賣合同的更改書。該更改書包含了貨物的價格和交貨條件。后來，因合同履行中發(fā)生了一些爭議，于是公司向美國仲裁協(xié)會提交了仲裁申請。但是公司認為，2005年2月的合同已經(jīng)被后來的“更改書”所取代，更改書中無仲裁條款，因此不能仲裁。但仲裁機構(gòu)駁回了公司的申請。于是，雙方當事人各自選擇了一

2、名仲裁員，并共同選擇一名仲裁員為首席仲裁員，組成仲裁庭審理此案。在審理過程中，公司的代理人發(fā)現(xiàn)，公司的代理人與首席仲裁員曾經(jīng)是同事，于是向仲裁機構(gòu)提出回避申請。仲裁機構(gòu)批準了A公司的申請，指定甲為首席仲裁員，繼續(xù)案件的審理。于2006年3月5日作出裁決，由公司于2006年4月5日前履行交貨義務(wù)，公司于4月15日支付全部貨款。4月5日，公司未交貨，公司欲向日本法院申請強制執(zhí)行，但發(fā)現(xiàn)在日本已經(jīng)沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)了。后來公司調(diào)查到在中國上海的某倉庫中存有一批貨物，于是于10月20日向上海第二中級人民法院提出執(zhí)行仲裁裁決的申請。請問：（1）與之間的仲裁協(xié)議有效嗎？它們之間的爭議應(yīng)由哪個機構(gòu)審理？（2

3、）公司認為合同已經(jīng)變更，新合同中沒有仲裁條款，因此不能仲裁。有道理嗎？（3）仲裁機構(gòu)同意公司申請回避有道理嗎？（4）美國仲裁協(xié)會的裁決能夠在我國獲得執(zhí)行嗎？（5）公司向我國法院提出的強制執(zhí)行申請能否獲得法院的支持？為什么？第一節(jié)概述一、國際商事爭議概念： 國際商事交往中各方當事人之間在權(quán)利義務(wù)方面所發(fā)生的糾紛。國際商事爭議的解決方式1.協(xié)商（Negotiation） 2.調(diào)解（Mediation）3.仲裁（Arbitration）4.訴訟（Action） “解決爭議的替代方式”ADR（AlternativeDispute Resolution ）1.協(xié)商 是指爭議當事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，按照

4、有關(guān)法律和合同規(guī)定，直接進行磋商，自行達成口頭或書面協(xié)議，從而解決爭議的一種方式。2.調(diào)解 是指當事人自愿將爭議提交第三人（調(diào)解人），并在第三人的主持和促使下達成和解協(xié)議，從而解決爭議的一種方式。方式：（1）一般第三人參與下的調(diào)解； （2）仲裁機構(gòu)參與下的調(diào)解； （3）法院參與下的調(diào)解。3.訴訟俗稱“打官司”,是指司法機關(guān)和案件的當事人,在其他訴訟參與人的配合下,為處理案件所進行的全部活動。4.仲裁又稱“公斷”，是指雙方當事人在爭議發(fā)生前或發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將糾紛交給他們共同選定的第三者居中評判是非，由該第三者依據(jù)法律或公平原則作出對雙方當事人均有約束力的裁決的一種解決爭議的方式。仲裁VS調(diào)

5、解（1）相同之處：是兩者都是以雙方當事人的協(xié)議或同意為基礎(chǔ)而進行（2）不同之處： 同意的程度要求不同； 參與人的權(quán)利不同。仲裁VS訴訟（1）相同之處：是兩者的處理決定均由第三者獨立自主地作出，一般對當事人具有約束力。（2）不同之處: 機構(gòu)性質(zhì)不同 受理案件的范圍不同 當事人自主性不同 保密性不同 終審制度不同議一議某躋身世界500強的大型外貿(mào)公司與外商發(fā)生了糾紛，進入仲裁程序。一家報紙的記者小黃聽說這個消息后，準備追蹤報道此事。在仲裁庭開庭審理當事，小黃跑到仲裁庭的開庭處想旁聽這次仲裁審理活動，但現(xiàn)場保安及有關(guān)人員不允許其入場。小黃很不服氣，他認為自己是記者，國家的憲法和法律賦予了其采訪報道的

6、權(quán)利，竟然不讓其入場，于是與相關(guān)人員爭吵起來。請問：仲裁庭外的相關(guān)人員不讓記者小黃入場的行為對不對？為什么？ 概念 特點 優(yōu)越性 二、國際商事仲裁的概念和特點 （一）概念國際商事仲裁（International Commercial Arbitration）：P186是指從事國際商事交往活動的當事人依據(jù)事先或者爭議發(fā)生后所達成的仲裁協(xié)議，自愿將有關(guān)具有國際因素的商事爭議提交給某臨時仲裁機構(gòu)或常設(shè)仲裁機構(gòu)進行審理，由后者依據(jù)法律或公平原則作出對雙方均有約束力的仲裁裁決的一種爭議解決制度。（二）特征 P1871.自愿性:仲裁必須經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意，未經(jīng)當事人同意，任何人不得將爭議提交仲裁。2.保

7、密性:仲裁審理大多秘密進行，仲裁裁決未經(jīng)當事人同意一般也不公開。3.迅速、靈活:仲裁一般比司法訴訟更為迅速。仲裁與訴訟相比較有哪些優(yōu)點？ 1.中立性2.自主性3.管轄非強制性 4.靈活性 5.終局性一局終裁第二節(jié)仲裁協(xié)議 P188仲裁協(xié)議的概念和種類仲裁協(xié)議的法律效力 仲裁條款的主要內(nèi)容 有效仲裁協(xié)議的確定一、仲裁協(xié)議的概念 是國際商事仲裁的基石，它是指雙方當事人合意將他們之間業(yè)已發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的商事爭議交付仲裁解決的一種書面文件。二、種類：188 1.仲裁條款（Arbitration Clause） 2.仲裁協(xié)議書（Submissions） 三、仲裁條款的主要內(nèi)容1891.提交仲裁的事項

8、2.仲裁地點3.仲裁程序規(guī)則4.仲裁機構(gòu)5.仲裁協(xié)議的作用6.仲裁條款獨立性原則閱讀：P190 仲裁條款實例（一）仲裁事項1.爭議具有可裁性：當事人只能將具有可仲裁性的爭議提交仲裁，否則仲裁協(xié)議無效。2.常見的不可仲裁事項：權(quán)利能力和行為能力之民事地位關(guān)系糾紛；配偶、收養(yǎng)、監(jiān)護關(guān)系等親屬關(guān)系有效性糾紛；工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)有效性；涉及公共利益的證券交易、反壟斷或破產(chǎn)糾紛3.我國的規(guī)定：（1）平等 主體的公民、法人和其他 組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛具有可仲裁性；（2）婚姻、眉頭、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛以及應(yīng)由行政機關(guān)處理的行政爭議不具有可仲裁性；（3）著作權(quán)爭議具有可仲裁性；（4）人民法院

9、受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)人的仲裁應(yīng)當中止，在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該仲裁繼續(xù)進行；（5）證券經(jīng)營機構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機構(gòu)與證券交易場所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議具有可仲裁性，所發(fā)生的仲裁案件由貿(mào)仲委受理；（6）證券期貨市場主體之間發(fā)生的與證券期貨經(jīng)營交易有關(guān)的糾紛具有可仲裁性（二）仲裁地點交易雙方一般都力爭在本國進行仲裁；還常選擇被索賠人所在地仲裁；也可選擇所在國以外的第三國作為仲裁地（三）仲裁程序規(guī)則仲裁程序規(guī)則：即當事人提交仲裁和仲裁員進行仲裁時必須履行的手續(xù)和準則。常設(shè)仲裁機構(gòu)一般都有仲裁程序規(guī)則，大都規(guī)定，若選擇該仲裁機構(gòu)，則必須適用其仲裁程序規(guī)則。但也有例

10、外：瑞典、美國、中國貿(mào)仲委（四）仲裁機構(gòu)P189、198當事人應(yīng)當在仲裁協(xié)議中明確約定仲裁機構(gòu)，否則視為沒有約定仲裁。一種是在常設(shè)的仲裁機構(gòu)進行仲裁；另一種是臨時仲裁，即不要常設(shè)仲裁機構(gòu)主持，直接由雙方當事人指定的仲裁員組成仲裁庭進行仲裁。 我國仲裁法尚不允許內(nèi)地舉辦臨時仲裁。國際性和區(qū)域性仲裁機構(gòu)P198 國際商會仲裁院（ICC）倫敦國際仲裁院（LCIA）斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）美國仲裁協(xié)會（AAA）日本商事仲裁協(xié)會中國香港國際仲裁中心中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）是一個民間性質(zhì)的常設(shè)仲裁機構(gòu)。P1971956年4月由中國國際貿(mào)易促進委員會（簡稱“中國貿(mào)促會”）組織設(shè)立 。

11、2000年，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會同時啟用中國國際商會仲裁院的名稱。 總部在北京，下設(shè)上海、華南、天津、西南四個分會。2012年設(shè)貿(mào)仲委香港仲裁中心 。2015年1月1日啟用新的仲裁規(guī)則上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（SHIAC）原“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會”2013年正式更名：上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會 ，同時啟用“上海國際仲裁中心”（“上海國仲”）的名稱 上海市二中院于2014年12月31日作出確認上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會對當事人約定“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會上海分會”的案件具有管轄權(quán)的裁定。 case 1990年1月5日，齊魯制藥廠與美國安泰國際貿(mào)易公司簽訂了一份合資經(jīng)營安

12、平制藥有限公司合同，約定在山東省濟南市平陰縣合資成立安平制藥有限公司。該合資合同的第54條約定：凡因執(zhí)行本合同發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交中國國際貿(mào)易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩仲裁院。根據(jù)該機構(gòu)的仲裁程序規(guī)則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。后雙方在投資過程中產(chǎn)生糾紛，齊魯制藥廠遂向山東省濟南市中級人民法院提起訴訟。但美國安泰公司提出了管轄權(quán)異議。 問題：如何確定同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力？最高人民法院答復(fù) 最高人民法院于1996年12月12日以發(fā)函（1996）176號答復(fù)山東省高級人民法院：本案當事人訂立的合同中仲裁條款

13、約定合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁，該仲裁條款的約定是明確的，也是可以執(zhí)行的，當事人只要選擇約定的仲裁機構(gòu)之一即可進行仲裁。（五）仲裁協(xié)議的作用一項有效的仲裁協(xié)議對于雙方當事人具有嚴格的約束力；可以排除有關(guān)國家法院的管轄權(quán)；是有關(guān)仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)；是進行仲裁程序的依據(jù)；是承認和執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。 Case:“伊麗莎白”買賣合同糾紛案 原告法國伊麗莎白公司（賣方）與被告中國某公司（買方）在上海訂立了買賣200臺計算機的合同。雙方在合同中約定，如果發(fā)生爭議，在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。后來，雙方因交貨期發(fā)生爭議，原告在其公司所在地的法國地方法院起

14、訴，法院發(fā)出傳票，傳被告出庭應(yīng)訴。 作為被告的中國公司該怎么辦呢？（六）有效仲裁協(xié)議的確定一項仲裁協(xié)議的要產(chǎn)生它在法律上的效力，首先本身必須有效。關(guān)于仲裁協(xié)議有效的要件，各國法律和實踐，并不完全一致。如根據(jù)紐約公約，凡滿足以下6項要求的，即為一個可以承認和賦予效力的仲裁協(xié)議：1.是書面的協(xié)議2.是處理當事人之間已發(fā)生或可能發(fā)生的爭議的協(xié)議3.這種爭議與一個確定的法律關(guān)系有關(guān)，這種法律關(guān)系可能是合同，也可能不是合同。4.這種爭議是有關(guān)一個能用仲裁方法解決的事項5.根據(jù)對他們可適用的法律（準據(jù)法），仲裁協(xié)議的雙方當事人是有法律能力的6.根據(jù)雙方當事人指定的法律，或根據(jù)裁決作出地國家的法律，仲裁協(xié)議

15、是有效的，或者用紐約公約的話說，協(xié)定不能是“無效和作廢的，不能執(zhí)行的?！?（六）仲裁條款獨立性原則“分離原則”（Separable Doctrine）:除少數(shù)存在欺詐脅迫等情形外，主合同與其中的仲裁條款或有關(guān)單獨仲裁協(xié)議應(yīng)是相互獨立的。 仲裁法第19條第十九條 仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。 仲裁庭有權(quán)確認合同的效力。中意女短裙售貨合同爭議調(diào)解案 1997年1月，申請人與被申請人達成出口9萬件女短裙售貨合同，共計85萬美元，D/A（承兌交單）支付方式，交貨期為1997年5月。但申請人在6月20日才發(fā)運，貨到意大利已錯過了銷售季節(jié)。此外，被申請人還發(fā)現(xiàn)貨

16、物有質(zhì)量問題，因此要求退貨或降價。后雙方經(jīng)協(xié)商，曾于1999年5月達成付款協(xié)議，被申請人承諾在2000年4月底前分九次向申請人支付60萬美元，但至2000年5月被申請人僅向申請人支付了3萬美元。申請人遂根據(jù)原合同的約定提請中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁，但因其合同中仲裁條款有缺陷，仲裁委員會不能受理。后申請人又到法院起訴，法院答復(fù)：案件可受理，中、意之間雖有司法協(xié)助協(xié)議，但在意大利執(zhí)行中國法院的民事判決尚無先例。后經(jīng)人推薦，申請人向中國國際貿(mào)易促進委員會/中國國際商會調(diào)解中心（以下簡稱“調(diào)解中心”）申請調(diào)解。 調(diào) 解 過 程 調(diào)解中心受案后，由于此時被申請人的執(zhí)行董事正在杭州，調(diào)解中心經(jīng)雙方當

17、事人同意，由獨任調(diào)解員赴杭州進行調(diào)解。調(diào)解員在與被申請人執(zhí)行董事接觸時發(fā)現(xiàn)，其雖是華人，但自幼移民意大利，英文說不清楚、中文聽不明白，只會講溫州話和意大利語。為此調(diào)解員根據(jù)被申請人的請求并征得申請人同意，把意大利語作為工作語言。 調(diào) 解 結(jié) 果 在調(diào)解員的居間公正主持下，雙方經(jīng)過三次談判，達成了以下調(diào)解書：1、申請人對被申請人因市場及資金原因未能如期履行原付款協(xié)議所做的解釋表示理解。2、被申請人共欠付申請人的57萬美元自2000年11月至2002年5月底前每月支付3萬美元；如被申請人未按期限及金額履行付款義務(wù)，逾期按日萬分之四承擔違約金。3、調(diào)解書對雙方均具有約束力，雙方應(yīng)自覺如期履行該調(diào)解書

18、，雙方一致同意在一方不履行該調(diào)解書時，守約方有權(quán)將本調(diào)解書提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，請求該會按照現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則在北京進行仲裁。雙方共同指定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員名冊中的XXX先生為獨任仲裁員，組成獨任仲裁庭，采用簡易程序，進行書面審理，并請求仲裁庭按照適當快捷的方式進行仲裁，并根據(jù)調(diào)解書的內(nèi)容做出裁決，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。 在這之后，被申請人并未履行調(diào)解書項下義務(wù)，申請人作為守約方根據(jù)調(diào)解書的約定，將調(diào)解書提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁。該會根據(jù)仲裁規(guī)則2000年版（下稱仲裁規(guī)則）第四十四條第四款 ：“當事人在仲裁委員會之外通過調(diào)解達成和解協(xié)議的，可

19、以憑當事人達成的由仲裁委員會仲裁的仲裁協(xié)議和他們的和解協(xié)議，請求仲裁委員會指定一名獨任仲裁員，按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決。”受理該案并向雙方送達仲裁文件，被申請人沒有到庭，仲裁員依據(jù)調(diào)解書的內(nèi)容作出了裁決。之后被申請人履行了該裁決。 第三節(jié)仲裁裁決的承認與執(zhí)行193一、仲裁裁決的效力二、1958年紐約公約 三、我國的規(guī)定（一）仲裁裁決的效力P189仲裁裁決：是仲裁庭對當事人提出仲裁的爭議問題所作出的處理結(jié)論。各國法律對仲裁裁決的上訴均有一定的限制。多數(shù)國家原則上不允許仲裁裁決提起上訴； 有些國家雖允許當事人上訴，但法院只審查程序問題，而不審查實體問題；有些國家允許法院在特定情況下撤銷仲裁裁

20、決。中國民事訴訟法的規(guī)定：Art.258（二）紐約公約 P1941958年承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約目前世界上有關(guān)承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的最重要的公約各締約方承擔下列義務(wù)：1.應(yīng)相互承認仲裁裁決具有約束力，并應(yīng)依執(zhí)行地的程序規(guī)則及公約所載的條件予以執(zhí)行；2.各締約方在承認和執(zhí)行其他締約方的仲裁裁決時，不應(yīng)在實質(zhì)上比承認和執(zhí)行本國仲裁裁決提出更為麻煩的條件或征收更高的費用。承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的范圍拒絕承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的條件裁決的事項不具可仲裁性及裁決內(nèi)容違反公共秩序的法院認定 保留互惠保留商事保留拒絕承認及執(zhí)行外國仲裁裁決 P196紐約公約Art. 5:1.簽訂仲裁協(xié)議的當事人無行為

21、能力，或仲裁協(xié)議無效；2.當事人一方未接到關(guān)于指派仲裁員或仲裁程序的適當通知，或因其他原因未能對案件進行申辯；3.仲裁事項超出仲裁協(xié)議范圍；4.仲裁庭的組成及仲裁程序與當事人間的協(xié)議不適合，或無協(xié)議時與仲裁地國家的法律不符；5.裁決對當事人尚無約束力，或已經(jīng)裁決地國家或據(jù)其法律作出裁決的主管機關(guān)撤銷或停止執(zhí)行的。有下列情形的，可拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決：1.依該國法律，爭議事項不能以仲裁解決；2.承認或執(zhí)行裁決有違該國公共政策。（三）我國的規(guī)定1.申請程序：申請人可依民事訴訟法規(guī)定，向被執(zhí)行人住所地或其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請。期限：雙方或一方當事人是公民的，申請執(zhí)行的期限是1年；雙方是法人或其他組織的，為6個月。自法律文書規(guī)定履行期間的最后1日起算。2.人民法院對承認和執(zhí)行公約裁決申請的審查3.公約裁決的承認與執(zhí)行程序?qū)Σ脹Q予以執(zhí)行的，被申請人如仍不如期履行，申請人可以交人民法院強制執(zhí)行。 不規(guī)范的仲裁條款雙方發(fā)