張千帆-憲法學(xué)·第一講

1、第二講：憲法（學(xué)）是什么功能主義視角憲法究竟能為你做什么？什么是法律與法治？什么是憲法與憲政？世界憲政第一案：馬伯里訴麥迪遜法律是公民頭上的“緊箍咒”法律是一張約束言行的無形之網(wǎng)社會對法律的需求荒島上的魯濱遜不需要法律人數(shù)越多，越需要法律規(guī)制。法律的功能：規(guī)定違法成本，類似菜單維持社會秩序，保證個人安全協(xié)調(diào)社會行為，實現(xiàn)個人的正當(dāng)預(yù)期(J. Holmes)市場經(jīng)濟(jì)是個人計劃經(jīng)濟(jì)，法治保證個人行為的社會結(jié)果的可預(yù)見性，促進(jìn)社會理性。法律漏洞、腐敗空間是為貪官設(shè)置的陷阱憲法是支撐法網(wǎng)的權(quán)利框架 有些法律規(guī)定太嚴(yán)， “緊箍咒”太緊，自由空間太小。憲法的功能：保證法網(wǎng)不至于太緊，為個人保證足夠的自由空

2、間。憲法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)。憲法的功能推論：憲法也是“法”，但它不規(guī)定公民能做什么、不能做什么，而是規(guī)定政府和法律能做或不能做什么。 憲政始于行政法治的結(jié)束，例如拆遷補(bǔ)償：地方政府違反了地方自己或國家規(guī)定的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，屬于依法行政問題。如果國家法律規(guī)定了偏低的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，行政有法可依，問題在法律自身，需要憲法救濟(jì)。瘦身后的“法治”“法”是一個道德中性的概念，“法”“善”，在理論和實踐中都存在有效的“惡法”。法治不是民主，也不是人權(quán)；避免神話法治，在邏輯上存在專制的法治。戰(zhàn)國法家的“法制”和近代西方的“法治”在本質(zhì)上相同。秦朝法制之所以走向暴政，是因為欠缺了法治本身不能提供

3、的別的東西。新加坡的挑戰(zhàn)？制度問題：“法”由誰制定，為誰服務(wù)？法治可以壓迫多數(shù)人，也可以和民主聯(lián)手壓迫少數(shù)人。法的性質(zhì)法律是一種規(guī)范或命令法律是一種強(qiáng)制性義務(wù)法律是普遍適用的 法律是一種公權(quán)力行為法律是一種等級體系法律是一種規(guī)范或命令Hans Kelsen: “法是一種強(qiáng)制秩序”，“規(guī)定制裁的初級規(guī)范?！狈ǖ男问剑航?懲罰刑法第105條：“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的,處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;首要分子或者罪行重大的,處五年以上有期徒刑。 ” 法律是一種強(qiáng)制性義務(wù)自由主義出發(fā)點：人生來自由，法律給他套上鎖鏈。文明人必須接受法律的限制。法律

4、一般只禁止有害行為，不要求積極有益行為法國人權(quán)宣言第4條：“自由在于能夠做不損害他人的任何事。因此，每個人行使自然權(quán)利的僅有限制，乃是那些保證社會其它成員享受同樣權(quán)利之限制。只有法律(loi)才能規(guī)定這些限制?！?第5條：“法律只能禁止對社會有害的行動。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻礙，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情?！?少數(shù)法律是授益性的，如社會福利。少數(shù)法律可能規(guī)定積極義務(wù)，法國懲罰見死不救法律是普遍適用的回到鳥籠模型：每個人的籠子都一樣大？法律在原則上適用于所有人。1982年憲法第33條：公民在法律面前一律平等。但人生來是不平等的：法和禮類似，可以對不同的人群作出不同規(guī)定。

5、歸類(classification)是普遍法律現(xiàn)象刑法第17條：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”；“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！?法律是一種公權(quán)力行為許慎說文解字：環(huán)己謂之私，背私謂之公。查士丁尼法律階梯：國家代表公權(quán)力，為了公共利益而制定、解釋和實施法律。私人不得行使公權(quán)力？但所有公權(quán)力都是由人行使的?！肮珯?quán)力”需要制度保障玉璽背后的悖論個人身份的雙重性：公或私？人性的悖論：人都是自私的，但自私的人卻被要求履行公共職責(zé)。只有適當(dāng)?shù)闹贫炔拍鼙ＷC私人適當(dāng)行使公權(quán)力；否則皇帝或官員必然會濫用權(quán)力?！肮讲环帧薄肮焙汀八健痹诒举|(zhì)上是一致的，“公”最終來自“私”

6、黃宗羲：“為天下之大害者，君而已矣！向使無君，人各得自私也，人各得自利也?！痹?何啟、胡禮垣：“大道之行，今猶未及。則家不妨私其家，鄉(xiāng)不妨私其鄉(xiāng)，即國亦不妨私其國，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未盡蠲，如此則合人人之私以為私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得復(fù)以私名之也，謂之公焉可也?！毙抡嬖弴?yán)復(fù)原強(qiáng)：“民不能無私也，圣人之制治也，在合天下之私以為公。然則使各私中國奈何？曰：設(shè)議院于京師，而令天下郡縣各公舉其守宰?！倍x“公共利益”方法論個體主義：社會(community)作為一個虛擬的團(tuán)體，只不過是其成員之和。公共利益=私人利益邊沁和密爾的社會功利主義信條：國

7、家政策與法律必須追求“最大多數(shù)人的最大幸?！狈赡康?、功利主義與民主法律的目的性：必須符合 “公共利益” 。理性選擇理論：每個人都是自己利益的最可靠代表者，否則存在意愿和信息障礙。統(tǒng)治成本考慮（布坎南和塔洛克：同意的計算）：直接民主不可行。代議制（間接）民主產(chǎn)生的法律最有可能代表社會多數(shù)人的利益。功利主義和民主并不一定吻合，民主制度可能產(chǎn)生不符合功利主義原則的結(jié)果。 民主整合：從私人利益到公共利益議會符合公共利益的法律或政策法律是一個等級體系不同立法主體制定不同的法，必須形成有秩序的法律體系?；驹瓌t：下位法服從上位法。問題：如何決定上位法和下位法？為什么行政立法一般必須服從議會立法？ （提示

8、：考察立法主體與對象的性質(zhì)）議會與行政基本規(guī)則：法律等級和立法者的正當(dāng)性成正比。議會至上：議會代表最大多數(shù)人的利益，因而代表國家最高權(quán)力，法律效力的等級高于行政立法。立憲或修憲主體的正當(dāng)性一般超過普通法律，因而憲法是國家的最高法律。法律效力的等級秩序中央議會與地方議會單一制（中央集權(quán)制）：中央立法等級一般高于地方立法，但存在例外聯(lián)邦制國家：中央權(quán)力范圍有限，越權(quán)立法無效；在憲法授權(quán)范圍內(nèi)，中央立法高于地方立法。邦聯(lián)制國家：地方政府一般有權(quán)不適用違反地方基本法的中央立法。中國特別行政區(qū)；美國內(nèi)戰(zhàn)前夕的廢止理論(nullification doctrine)。憲法的理論基礎(chǔ)民主的悲劇與多數(shù)人暴政為

9、什么需要社會契約論美國政治多元主義的邏輯民主的悲?。禾K格拉底之死 民主與“多數(shù)人的暴政”民主的法促進(jìn)多數(shù)人利益之保護(hù)。民主可能侵犯少數(shù)人的基本權(quán)利，產(chǎn)生majoritarian tyranny (Tocqueville)。人性悖論：所有人都可能會犯錯誤，“人民”“代表”也不例外。美國聯(lián)邦憲法的起源與目的：憲法保護(hù)所有人的基本權(quán)利，抗衡多數(shù)人暴政。比較立憲/修憲程序與立法程序問題：中國憲法的意義何在？ 憲政理論基礎(chǔ)：社會契約論社會契約：國家是為了某種目的而建立的制度，符合目的才是正當(dāng)?shù)模粡氐追穸ㄏ忍炀龣?quán)神授。四種契約論：專制契約論自由契約論民主契約論正義契約論一元論行為假定：人是基本平等的。如果

10、認(rèn)為平民過分幼稚，不可自治，不可能產(chǎn)生契約論?；舨妓梗簩Ｖ破跫s論社會契約論的創(chuàng)始人，首創(chuàng)現(xiàn)代自由主義。利維坦(Leviathan)：自然狀態(tài)是各自為戰(zhàn)的戰(zhàn)爭狀態(tài): “solitary, poor, nasty, brutish, short!”個人之間達(dá)成契約，交出手中的利劍，形成主權(quán)國家，保障個人生存安全。問題：從絕對自由到絕對專制，幾乎容忍任何政府洛克：自由契約論英美立憲理論的集大成者，為新興資產(chǎn)階級歡迎，改善自然狀態(tài)。二論國民政府強(qiáng)調(diào)自然權(quán)利和政府制約；社會先于國家，自然法先于實定法，創(chuàng)造勞動價值理論獨立革命依據(jù)：契約是人民和國家之間的協(xié)議。如果統(tǒng)治者違背基本契約義務(wù)，人民有權(quán)反叛。盧梭

11、：民主契約論超越霍布斯：原始狀態(tài)的人是健康的。不平等是罪惡的起源，產(chǎn)生病態(tài)的文明，扭曲人性。政治契約的目的：通過民主實現(xiàn)平等。繼承孟德斯鳩：民主僅適合小國，中等國家適合貴族統(tǒng)治，大國適合中央集權(quán)專制美國政治多元主義美國立憲的基礎(chǔ)：洛克與孟德斯鳩的自由主義理論。麥迪遜：聯(lián)邦黨人文集第十篇方法論個體主義的出發(fā)點：社會由利益和觀點相互沖突的派系(faction)組成，各自追求自身利益最大化。派系斗爭產(chǎn)生社會危害，但必須容忍；根除派系等于因噎廢食，摧毀自由；空氣與火災(zāi)只要有自由，就有差別：自由的理性思維形成不同見解；才能、信仰、利益的不同。美國政治多元主義（續(xù)）自由國家的目的是控制派系斗爭的危害，但不可消除派系：只要有自由，就有派系，派系斗爭就不可避免派系消失意味著極端專制、高度集權(quán)。懷疑主義傳統(tǒng)：各個派系基本平等，都有一定的正當(dāng)性，不承認(rèn)任何“正確”或“先進(jìn)”的派系，政府不得打擊壓制其它派系。國家的任務(wù)不是消滅階級斗爭，而是將“階級斗爭”永遠(yuǎn)維持下去，比較中國式思維。美國政治多元主義（續(xù)）憲法是政治領(lǐng)域的反壟斷法，保證不同利益和觀點的競爭政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域都存在壟斷，都需要反壟斷。經(jīng)濟(jì)競爭產(chǎn)生壟斷：適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)不是消滅市場經(jīng)濟(jì)，而是