假想防衛(wèi)的認定與處理doc(共12頁)

1、PAGE 學(xué)科(xuk)代碼：030101貴州師范大學(xué)求是(qi sh)學(xué)院（本科）畢業(yè)論文假想防衛(wèi)(fngwi)的認定及處理系 別 ：法 律 經(jīng) 管 系專 業(yè) ：法 學(xué) 專 業(yè)班 級 ：2010 級 1 班學(xué) 號 ：092011010048學(xué) 生 姓 名 ：周 磊指 導(dǎo) 教 師 ：李 運 才（教授）完 成 時 間：2014年4月假想防衛(wèi)的認定(rndng)及處理摘 要：在不具備正當防衛(wèi)(fngwi)成立條件的多種不屬于正當防衛(wèi)行為中，假想防衛(wèi)是一種關(guān)于行為性質(zhì)認識的錯誤，當然不能成立故意犯罪，至于行為人對其所造成的危害社會的結(jié)果，有可能負過失責任，也有可能不負刑事責任。假想防衛(wèi)人主觀上能否避

2、免錯誤就成為其是否負責任的關(guān)鍵所在。假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回撔淌仑熑?，而不能成立故意犯罪。關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)(zhn dn fn wi)；不法侵害；假想防衛(wèi)；故意犯罪目 錄前言(qin yn)1一、假想(jixing)防衛(wèi)的概念1二、假想防衛(wèi)(fngwi)的性質(zhì)3（一）假想防衛(wèi)行為人錯誤的認識不法侵害的目的3（二）假想防衛(wèi)行為人在主觀意識上具有防衛(wèi)意向3（三）假想防衛(wèi)行為人實施了他所認為的有不法侵害的正當防衛(wèi)行為4（四）假想防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為對無責任人造成的危害4三、假想防衛(wèi)的具體類型4（一）對侵害行為有沒有發(fā)生而認識錯誤的假想防衛(wèi)4（二）對侵害行為的性質(zhì)錯誤認識的假想防

3、衛(wèi)4（三）對時間認識錯誤的假想防衛(wèi)5（四）雙方互為的假想防衛(wèi)5四、假想防衛(wèi)的法律責任5（一）假想防衛(wèi)人不需要承擔刑事法律責任的情況6（二）假想防衛(wèi)人需要承擔過失責任的情況6（三）是否存在故意責任的探究6結(jié)語7參考文獻8致謝9PAGE 12前言(qin yn) 假想防衛(wèi)問題是理論研究中的一個復(fù)雜且對實踐(shjin)具有十分重要意義的問題。假想防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的關(guān)系，直接關(guān)系到行為人在危害事實中是否是故意犯罪的正確定位。假想防衛(wèi)本身也直接說明了刑事責任的有無以及責任的大小，它是一種直接影響刑事責任的具體定性的情況，從刑事責任的定性來看，通過對假想防衛(wèi)的認定，對刑事責任的是否承擔提供了客觀的基礎(chǔ)。這

4、篇文章從假想防衛(wèi)的概念(ginin)入手，來分析假想防衛(wèi)的性質(zhì)，類型及在認定刑事責任中承擔的作用，從而為科學(xué)運用刑法指導(dǎo)實踐提供條件。一、假想防衛(wèi)的概念 如果我們要想了解假想防衛(wèi)的概念就必須先知道正當防衛(wèi)的定義，所謂的正當防衛(wèi)是指行為人為了國家、公共利益、本人和他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而實施的制止不法侵害的行為。假想防衛(wèi)是指行為人由于主觀意識上的錯誤，而把事實上不是不法侵害或并不存在的不法侵害的情形當作是不法侵害，并實施了所謂的正當防衛(wèi)，造成并未實行不法侵害人的人身或財產(chǎn)的危害情形。1 (P116) 假想防衛(wèi)屬于認識上的錯誤，所以假想防衛(wèi)與正當防衛(wèi)有本質(zhì)上的區(qū)別，表現(xiàn)在

5、以下兩個方面：（1）由于實際上不法侵害的事實行為并沒有存在，這是行為人錯誤認識，認為有不法侵害的事實行為存在，是行為人對客觀事實的錯誤認識；而正當防衛(wèi)是有實際不法侵害存在，是行為人正確的認識客觀事實，基于這一點我們可以看出本質(zhì)上的區(qū)別是在于行為人主觀上的正確認識。（2）由于行為人在主觀意識上認為有不法侵害的行為存在，產(chǎn)生了所謂的自衛(wèi)意圖，在這種情形下，行為人實施自衛(wèi)行為的目的是為了保護國家、公共利益、他人或本人的人身財產(chǎn)或其他權(quán)利，所以假想防衛(wèi)在主觀心理狀態(tài)上、客觀行為的性質(zhì)上都與正當防衛(wèi)不同；正當防衛(wèi)是保護自身和他人的權(quán)利的行為，其特點具有合法性，而假想防衛(wèi)則是對他人的利益造成了損害的行為，

6、其特點具有一定的違法性。假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當也是有區(qū)別的，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)超出了一定限度給他人或社會造成了重大損害的行為，正當防衛(wèi)是防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件，所以假想防衛(wèi)不會構(gòu)成防衛(wèi)過當。在我國關(guān)于假想防衛(wèi)的概念存在三種(sn zhn)觀點：第一種觀點：狹義說2 (P187)。“即認為假想防衛(wèi)僅限于不法侵害的錯誤這一種(y zhn)情形?！? (P129)我國有的學(xué)者(xuzh)認為“假想防衛(wèi)是在根本沒有不法侵害的情況下存在的，而假想防衛(wèi)第三者，防衛(wèi)不適時中發(fā)生的防衛(wèi)錯誤往往發(fā)生在正當防衛(wèi)過程中，如果把假想防衛(wèi)等同于防衛(wèi)錯誤，就會不適當?shù)財U大假想防衛(wèi)的范圍造成概念上的混亂”。2 (P191) 還有學(xué)

7、者指出，“把防衛(wèi)時間錯誤、防衛(wèi)對象錯誤、防衛(wèi)限度錯誤包括在假想防衛(wèi)的范圍中，從而把假想防衛(wèi)與防衛(wèi)錯誤混為一談是不科學(xué)的，因為假想防衛(wèi)的本質(zhì)是假想不法侵害存在而實行所謂的防衛(wèi)行為，但以上三種錯誤都是從不法侵害客觀存在為條件的，且都是在實行正當防衛(wèi)的過程中出現(xiàn)的事實錯誤，如果不適當?shù)財U大假想防衛(wèi)的范圍，勢必會造成概念混亂”。3 (105) 第二種觀點：兩分說。主張假想防衛(wèi)存在以下兩種情況：1、不法侵害的錯誤；2、防衛(wèi)對象的錯誤?！按苏f是我國目前的通說，其特點是在防衛(wèi)對象的錯誤，成立假想防衛(wèi)的同時，均將其歸為防衛(wèi)第三者，還認為防衛(wèi)對象的錯誤即屬于防衛(wèi)第三者，又屬于假想防衛(wèi)。第三種觀點：三分說。主張把

8、假想防衛(wèi)分為以下三種情形：1、對象錯誤的假想防衛(wèi)；2、不法侵害錯誤的假想防衛(wèi)；3、事后的假想防衛(wèi)?！按苏f認為事后假想防衛(wèi)應(yīng)屬于假想防衛(wèi)的范圍?！? (726)第四種觀點：最廣義說。 “根據(jù)假想防衛(wèi)行為人認識錯誤的內(nèi)容不同，假想防衛(wèi)可分為以下三類：1、對防衛(wèi)起因的錯誤，也稱對事的假想防衛(wèi)；2、對防衛(wèi)時限的錯誤，也稱對時的假想防衛(wèi)；3、對防衛(wèi)對象的錯誤，也稱對人的假想防衛(wèi)。”5 (112)我們應(yīng)該用最廣義說的觀點來認識假想防衛(wèi)的觀點，首先假想防衛(wèi)是由于認識上的錯誤，把客觀上應(yīng)該不存在的危害結(jié)果誤以為存在，因此導(dǎo)致假想防衛(wèi)人實施了不法行為對他人的人身利益造成損害，其次，假想防衛(wèi)行為人在對象上認識錯誤

9、，例如將一個不可能對他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利造成危害的人誤認為是將實施危害他人行為的人，而實施了對未實施危害行為人的所謂自衛(wèi)行為，所實施的“正當防衛(wèi)”都可以把他看作為假想防衛(wèi)，實施防衛(wèi)的時間錯誤以及防衛(wèi)的對象錯誤，都是因為行為人主觀意識上沒有認識都不法侵害的存在而產(chǎn)生的決定性的要素，所以最廣義說并沒有將假想防衛(wèi)和防衛(wèi)錯誤的情形弄混淆，廣義說所表達的意思是假想防衛(wèi)是行為人對行為性質(zhì)的認識發(fā)生錯誤。總之我們不能片面的把客觀上是否存在(cnzi)不法侵害行為作為判斷是否存在假想防衛(wèi)的唯一條件。二、假想防衛(wèi)(fngwi)的性質(zhì) （一）假想(jixing)防衛(wèi)行為人錯誤的認識不法侵害的目的例如：某天，一

10、建筑公司財務(wù)員到銀行提取了現(xiàn)金60萬元現(xiàn)金，在去建筑工地發(fā)工資的路上，從倒視鏡中看到車后有一轎車尾隨自己的汽車，自己認為后面汽車里的人是看見自己在銀行提取了60萬元現(xiàn)金，才一路尾隨著自己，到偏僻地段實施搶劫，此時財務(wù)員加快了行車速度，而后面的車輛也加快了車速，并且準備超車，財務(wù)員在他準備超車的時候撞了上去，超車的車輛由于車速太快掉下公路，致使車輛損害嚴重，造成駕駛員腿骨斷裂。事實上這里并不存在不法侵害，是這個財務(wù)員由于自己的種種想法誤認為不法侵害的存在，這是一種對客觀事實上的認識錯誤。假設(shè)不法侵害行為的存在是假想防衛(wèi)成立為前提，其假設(shè)不法侵害的行為是不存在的侵害行為，該財務(wù)員對于不法侵害行為的

11、存在有著認識上的錯誤，誤認為有不法侵害行為的存在，做出了保護自己人身權(quán)利的行為，造成超車司機的人身財產(chǎn)的無辜損害。 （二）假想防衛(wèi)行為人在主觀意識上具有防衛(wèi)意向 而這種防衛(wèi)意向來自于行為人主觀意識上的錯誤臆想認識，如果實施假想防衛(wèi)行為人在此時并沒有意識到不法侵害行為的存在，那么不會產(chǎn)生防衛(wèi)意向，也就假想不會發(fā)生假想防衛(wèi)。 “在刑法理論界，有人認為假想防衛(wèi)人在主觀上不具備防衛(wèi)意圖，他們認為：假想防衛(wèi)是主觀與客觀上的矛盾，防衛(wèi)人必須要有對不法侵害的正確認識才能產(chǎn)生(chnshng)防衛(wèi)意圖；在假想防衛(wèi)的情況下，從形式上看似乎是處于正當防衛(wèi)的動機，但這只是事物(shw)的表面而非本質(zhì)，假想(jixi

12、ng)防衛(wèi)的防衛(wèi)一如是基于行為人對事實的認識錯誤而發(fā)生的，因而是假的，法律對其作出否定評價?！? (P124)我認為假想防衛(wèi)能否成立應(yīng)當是由防衛(wèi)意圖來構(gòu)成的，也是假想防衛(wèi)成立的必要條件。（三）假想防衛(wèi)行為人實施了他所認為有不法侵害的正當防衛(wèi)行為 假如假想防衛(wèi)人沒有因為認識錯誤而實施防衛(wèi)行為，那么就不可能構(gòu)成假想防衛(wèi)；與此同時假想防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為與假想防衛(wèi)人的認識錯誤是具有一定的因果關(guān)系，也就是說防衛(wèi)行為的發(fā)生是由于其行為人自己的錯誤認識而發(fā)生的。（四）假想防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為對無責任人造成的危害 是因為行為人主觀意識上錯誤，才導(dǎo)致行為人做出的侵害行為，致使危害結(jié)果的出現(xiàn)。對于給他人造成的

13、損害程度，并不影響假想防衛(wèi)的成立。因此假想防衛(wèi)行為具有一定的社會危害性。三、假想防衛(wèi)的具體類型 根據(jù)之前所述的最廣義說論點，我認為假想防衛(wèi)在司法實踐中主要有三種類型，現(xiàn)在我結(jié)合不同案例來加以說明。（一）對侵害行為有沒有發(fā)生而認識錯誤的假想防衛(wèi) 例如：某天晚上，A上廁所出來看見有個人輕手輕腳地走進他家院子，他以為是小偷，隨手拿起木棍就朝那人背部打去，導(dǎo)致B重傷，過后才知道原來那個人是來還東西的鄰居B。由于A在認識上對侵害事實的存在有著錯誤的認識，實施了自衛(wèi)行為，從而導(dǎo)致B的利益被損害的事實發(fā)生。（二）對侵害行為的性質(zhì)錯誤認識的假想防衛(wèi) 例如(lr)：某天晚上(wn shang)，工人A在家附近(

14、fjn)看見兩個青年男子正在調(diào)戲、侮辱其女友B，A便上前指責，豈知對方不聽勸阻，反而還遭到對方的毆打，他被迫還手，情急之中A拿出小刀威脅這個兩個青年男子進行自衛(wèi)，此時便衣警察C路過這里，看見當時情形便以為A是流氓正在進行攔路搶劫，隨即上前一手抓住A，將其摔倒導(dǎo)致尾椎受傷。表面上看A是正在實施犯罪行為，但事實上是他是在自衛(wèi)或其他避免違法侵害的行為，而C誤以為是發(fā)生了不法侵害，所以錯誤地實施了所謂的正當防衛(wèi)，在此例中A是屬于正當防衛(wèi)，而C則屬于假想防衛(wèi)。（三）對時間認識錯誤的假想防衛(wèi) 也就是說行為人在對正當防衛(wèi)的時間條件發(fā)生了錯誤的認識，此時而實行的防衛(wèi)，它又可以分為兩種：1、事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)，

15、“即在不法侵害尚處于預(yù)備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅并未達到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法斷定，而假想防衛(wèi)人誤認為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為”。 6 (P124) 2、事后的假想防衛(wèi)。例如，不法侵害確已自動中止；不法侵害人已被制服；侵害行為已實施完畢，已造成危害結(jié)果。對以上情況所實施的假想防衛(wèi)都是屬于事后的假想防衛(wèi)。（四）雙方互為的假想防衛(wèi) 由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的發(fā)展情況、情節(jié)以及后果都不相同，又可以分為以下兩種情況：1、同時著手的互為假想防衛(wèi)。例如：某市一位便衣警察A帶領(lǐng)聯(lián)防隊員正在夜間巡邏，看見有輛小型貨車停在路旁，因為車上沒有人，就上前查看，當

16、他正在查看的時候，遠處的貨車司機B回來看見此景，誤認為有人偷車，立即找了幾個同是貨車司機的人，抄起鐵棍將民警A打傷，于是民警A為了自衛(wèi)開槍將司機B打死。在本案中，雙方主觀意識上都錯誤認為自己具備正當防衛(wèi)的條件，因此發(fā)生沖突，但是客觀方面雙方都是不存在正當防衛(wèi)的前提條件。由于雙方具有互為假想防衛(wèi)作為條件的情形，如果將其認定為其中一方的責任，就不能作出準確的判斷，所以此情形視為雙方同時著手的假想防衛(wèi)。2、異時著手(zhushu)的互為假想防衛(wèi)。既是雙方都誤以為自己面臨著不法侵害的威脅，而有一方先動手，另一方后動手，那么先動手的一方則認定為假想防衛(wèi)，后動手的一方則認定為正當防衛(wèi)論或防衛(wèi)過當論。四、假

17、想防衛(wèi)(fngwi)的法律責任 故意犯罪是以將實施(shsh)的行為會危害到社會或他人利益為內(nèi)容，而假想防衛(wèi)的主觀意識上并沒有把實施將會危害社會或他人利益的行為作為內(nèi)容。因為假想防衛(wèi)的實施的行為目的是具有正當性的，它主要是以為了制止不法侵害行為將會造成危害結(jié)果的發(fā)生為目的，在行為人的主觀意識中，認為自己將實施的防衛(wèi)行為肯定是具有合法性、正當性的，所以行為人沒有意識到自己實施的行為將會給社會或他人帶來危害，因此，我認為假想防衛(wèi)主觀上排斥了故意，所以假想防衛(wèi)不應(yīng)該按照故意犯罪來判定。假想防衛(wèi)所造成危害后果的責任是由假想防衛(wèi)的行為是否具有違法性，產(chǎn)生的危害結(jié)果的大小以及實際情況。可以根據(jù)假想防衛(wèi)行為

18、人的主觀認識錯誤方面是否存在過失等因素決定。（一）假想防衛(wèi)人不需要承擔刑事法律責任的情況 在現(xiàn)實生活中處理假想防衛(wèi)的案件時，如果假想防衛(wèi)的行為人主觀意識上并沒有任何過錯，其造成的危害結(jié)果是假想防衛(wèi)行為人主觀意識上不能預(yù)見的原因所引起的，或者根據(jù)案件的整體情況來看，當時主客觀條件的極其不利，以至于假想防衛(wèi)人的確不可能預(yù)見，在此情形下應(yīng)當按照意外事故案件來處理，行為人不承擔刑事責任。但是如果被侵害人的人身和財產(chǎn)權(quán)益因此而蒙受了損失，那么行為人則需要承擔相應(yīng)的民事賠償責任了。（二）假想防衛(wèi)人需要承擔過失責任的情況 假想防衛(wèi)是因為行為人由于認識上存在錯誤的過失心理所造成的，但根據(jù)當時情況本來不應(yīng)該發(fā)生

19、的，由于假想防衛(wèi)人自身疏忽大意的過失而導(dǎo)致的，那么行為人就應(yīng)該承擔過失責任。如果危害后果輕微，可以根據(jù)實際情況，行為人承擔道歉、賠償?shù)让袷仑熑?；如果造成的危害結(jié)果嚴重，可以按過失犯罪定案，在量刑時可以將假想防衛(wèi)作為一個量刑情節(jié)加以考慮，酌情減輕。（三）是否存在(cnzi)故意責任的探究 “故意犯罪是以行為人明知自己行為會發(fā)生危害社會的后果為前提的，而假想防衛(wèi)人的故意是建立在對客觀事實認識(rn shi)錯誤的基礎(chǔ)之上的，這種故意(gy)只具有心理學(xué)上的意義，不具有刑法上的意義，不能把它和犯罪故意混為一談?！? (P125) 事實上假想防衛(wèi)要構(gòu)成間接故意犯罪也是不可能的，無論是間接故意還是直接故

20、意，兩者都是以行為人本身主觀意識上能夠意識到自己的行為會發(fā)生危害社會或他人利益的結(jié)果為前提，盡管知道的程度可以有所不同。但是在假想防衛(wèi)中，行為人由于主觀認識上的錯誤，使行為人的行為性質(zhì)發(fā)生了變化，從而不可能會有明知道他的行為會造成危害社會或他人利益的結(jié)果。因此假想防衛(wèi)不應(yīng)該構(gòu)成故意犯罪，不論是直接故意還是間接故意。結(jié)語 行為人的主觀認識錯誤是存在著過失，若他的防衛(wèi)行為相對于他設(shè)想的不法侵害沒有明顯超過必要限度所造成重大危害的，可以按過失犯罪處理，但在在量刑時需要將假想防衛(wèi)作為一個量刑情節(jié)加以考慮，酌情減輕。若實施的防衛(wèi)行為相對于所設(shè)想的不法侵害行為，明顯地超過必要的限度，所造成重大損害后果的，行為人應(yīng)該受到相應(yīng)的刑