有關(guān)土地市場構(gòu)建國家民事主體制度的思考

1、WORD6/6關(guān)于土地市場構(gòu)建國家民事主體制度的思考摘要：法律規(guī)定國務(wù)院代表國家行使土地所有權(quán)，但國務(wù)院不能實際履行代表行為，又沒有轉(zhuǎn)委托于其他主體而致使所有權(quán)行使主體缺位。土地行政監(jiān)管部門自封為土地所有權(quán)的出讓人，其結(jié)果不但是主體錯位，而且為地方政府通過公權(quán)力主體“挾持”民事主體而形成政府間的競爭提供了法律依據(jù)。追求政績工程的區(qū)域競爭是政府壟斷建設(shè)用地供應(yīng)市場的動力，由地方政府形成的進(jìn)入障礙是城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場二元結(jié)構(gòu)的制度性原因。統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的關(guān)鍵是國家民事主體的地位獨(dú)立和平等。關(guān)鍵詞：土地市場；國家民事主體；物權(quán) 十七屆三中全會提出了“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”制度。設(shè)置這一制度

2、的關(guān)鍵是參與市場競爭的主體地位平等，國家土地所有權(quán)者與集體土地所有權(quán)者在市場交易時都屬于平等的民事主體，否則不可能統(tǒng)一。因此，必須理性思考如何從制度上讓國家民事主體獨(dú)立。 一、現(xiàn)行國有土地出讓制度中的民事主體缺位 國家具有雙重身份是客觀存在的事實。國家普遍地屬于政治主體，對外是主權(quán)主體，對是行政強(qiáng)制主體；還是全國人民共同財產(chǎn)的所有權(quán)主體，凡是全民所有就是國家所有。認(rèn)可這個事實，便于清晰地劃定國家雙重職能的界限，防止主體行事時交叉利用其身份。但是，現(xiàn)行國家所有權(quán)制度中的國家所有權(quán)主體相當(dāng)模糊，尤其是在國家土地所有權(quán)的歸屬和利用方面，更是所有權(quán)主體被政治主體所淹沒。 土地管理法第2條規(guī)定：“全民所

3、有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”。該規(guī)定明確了國務(wù)院不享有所有權(quán)而是代表行使所有權(quán)。一般情況下，根據(jù)主體代表行使民事物權(quán)的容，可以推定代表行使的主體屬于民事主體。但是，國務(wù)院主要是國家的行政決策機(jī)關(guān)，如果要認(rèn)定為民事主體，則不能依靠簡單推定，還必須有明確規(guī)定國家民事主體獨(dú)立的法律依據(jù)?？墒牵瑥耐恋厮袡?quán)享有主體過度到代表行使主體，并沒有明確兩者的民事主體身份。 而且，國務(wù)院本身又是虛擬的人格和抽象的代表，這就決定了國務(wù)院不具有實際地履行代表權(quán)容的行為能力，無法以自身的行為代表國家行使所有權(quán)，必須轉(zhuǎn)委托于其他組織。于是，土地管理法第5條繼續(xù)規(guī)定：“國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全

4、國土地的管理和監(jiān)督工作”。該條規(guī)定的立法目的，寄希望于國務(wù)院的土地職能部門最終落實國務(wù)院所代表的容。事實上，法律關(guān)于土地行政部門監(jiān)管職能的規(guī)定恰好阻隔了代表容的延續(xù)。首先，部門的監(jiān)管職能不是來自于代表者的授權(quán)。國務(wù)院的代表容和國務(wù)院所屬部門的管理、監(jiān)督職能，出自于同一立法主體的同時規(guī)定。這意味著所屬部門的監(jiān)管權(quán)不是國務(wù)院的再委托，國務(wù)院頒布的土地管理法實施條例也沒有關(guān)于對土地行政管理部門進(jìn)行委托的規(guī)定。其次，監(jiān)管部門行使的是權(quán)力而不是權(quán)利。法律對行政部門授權(quán)的容是負(fù)責(zé)“土地的管理和監(jiān)督工作”。對土地的管理和監(jiān)督是政府行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力職能，“政府監(jiān)管的思想是針對市場不總是平穩(wěn)運(yùn)行的現(xiàn)實，糾正市場

5、的不公平”。其特點(diǎn)是強(qiáng)制性和隸屬性，不存在權(quán)利行使的平等性。最后，法律從整體上強(qiáng)調(diào)了部門主體的行政性。土地管理法強(qiáng)調(diào)了由“國務(wù)院土地行政主管部門”負(fù)責(zé)監(jiān)管，那么，明確的行政主體不可能附帶或兼具平等的民事性質(zhì)，也無法推斷出民事主體身份。這樣看來，法律對土地行政部門的授權(quán)根本不存在民事性質(zhì)，國務(wù)院代表的所有權(quán)容仍然處于斷層，則具體行使所有權(quán)的民事主體缺位。 無奈之下，讓法定的行政監(jiān)管部門錯位行使所有權(quán)容。20XX年，承擔(dān)監(jiān)管職能的國土資源部頒發(fā)了招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)的規(guī)定。該規(guī)定第2條明確：市縣人民政府土地行政主管部門為國有土地出讓人；第20條明確：出讓人與中標(biāo)人、競得人簽訂成交確認(rèn)書，

6、具有合同效力。從這些規(guī)定來看，出讓國有土地的“招拍掛”方式以與出讓合同的形式，都屬于民事的圍，是市場交易的一般容。問題是出讓人，即合同的一方當(dāng)事人始終不是平等的市場主體，而是法定的行政監(jiān)管機(jī)關(guān)。行政監(jiān)管機(jī)關(guān)作為土地所有權(quán)行使主體，明顯是公權(quán)力機(jī)關(guān)在市場上出讓土地使用權(quán)。由行政主體為出讓人的“招拍掛”方式，根本沒有填補(bǔ)國有土地行使主體的缺位，倒是行政主體使用民事方式造成了主體錯位。民事主體缺位而讓公權(quán)力機(jī)關(guān)錯位，導(dǎo)致國有土地出讓時顯得別扭和不倫不類。 二、民事主體缺位是統(tǒng)設(shè)用地市場的進(jìn)入障礙 由負(fù)責(zé)行政監(jiān)管的行政主體“提著”國有土地到市場上出讓，因行政機(jī)關(guān)對市場需求信息和價格信號反映遲滯，不可能

7、根據(jù)變化的市場狀況和價格導(dǎo)向決定資源的配置。國有土地產(chǎn)權(quán)殘缺，除了國土資源資產(chǎn)流失和浪費(fèi)以外，還是相應(yīng)職權(quán)者腐敗的重要源頭。一些腐敗大要案件，發(fā)自國有土地的出讓，雖然出讓時采用“招拍掛”方式，但由于被行政主體掌握民事方式而很容易異化，異化了的“招拍掛”成為一種游戲而已。待出讓的客體不歸屬于出讓人，則主體缺乏所有權(quán)最大化的激勵，出讓人以流轉(zhuǎn)為終極目標(biāo)，而不是通過流轉(zhuǎn)追求價值最大化為偏好。 問題更在于，國有土地的產(chǎn)權(quán)殘缺是地方政府謀求政績工程的機(jī)會。法律和規(guī)章規(guī)定政府所屬的土地行政主管部門以出讓人的資格分配土地，則地方政府自然有了命令所屬部門行使土地交易權(quán)的法律依據(jù)，似乎強(qiáng)制性出讓土地具有“依法行

8、政”的外殼；地方政府出讓土地，雖然在微觀運(yùn)作上不需要關(guān)注理性經(jīng)濟(jì)人的利益最大化，但在宏觀的整體區(qū)域圍，地方政府又是作為一個理性經(jīng)濟(jì)人積極投身于市場中追逐利益，出現(xiàn)了以地方區(qū)域為競爭主體的政府間競爭。微觀上失去了經(jīng)濟(jì)人理性而在宏觀上又是經(jīng)濟(jì)人個體的反市場行為，是因為在強(qiáng)制的權(quán)力和流轉(zhuǎn)的權(quán)利之間缺乏對兩者的界定而產(chǎn)生的自由放任現(xiàn)象。這一現(xiàn)實為地方政府通過行政公權(quán)力“挾持”民事私權(quán)利來謀取經(jīng)濟(jì)增長指標(biāo)的政績提供了契機(jī)。出讓土地留給地方的土地出讓金，比冒煙的收入豐厚，又是城市建設(shè)的最好支出。中國經(jīng)濟(jì)迅速增長的代價，“許多學(xué)者對此提出了自己的分析觀點(diǎn)，其中地方政府間競爭導(dǎo)致中國整體經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的觀點(diǎn)比較

9、符合中國的實際”。地方政府為本地區(qū)的利益和政績不但與中央政府討價還價，還在于現(xiàn)行法律機(jī)制下利用政府權(quán)力的非市場手段擠占私人利益，因而與民爭利。 地方政府在“合法”的前提下，以監(jiān)督和管理的公權(quán)力身份行使土地所有權(quán)出讓人權(quán)利的過程，形成了地方政府對土地市場的壟斷結(jié)果，不知不覺地阻礙潛在競爭者的進(jìn)入。對于市場，競爭本身是一種天然的制約和平衡的制度，而市場主體地位平等是維持市場競爭的核心和基礎(chǔ)。市場主體應(yīng)當(dāng)平等地在市場中進(jìn)行談判、交易和執(zhí)行契約。土地市場中的主體有國家、地方政府、集體組織、承包經(jīng)營戶、工商和個人等多種類型，其中的國家和地方政府的權(quán)力主體參與市場交易時屬特殊主體，比普通主體有更多的特權(quán)，

10、甚至是強(qiáng)權(quán)。特權(quán)主體能順利地在相關(guān)產(chǎn)品市場或相關(guān)地域市場占有相當(dāng)大的市場份額，處于控制市場供應(yīng)的支配地位。事實上也是如此，長期以來，地方政府壟斷地方土地出讓的一級市場，幾乎排斥了其他人的交易權(quán)利，制約了市場交易主體的形成。政府既處于土地壟斷狀態(tài)，又實施土地壟斷行為，包括集體所有的土地必須由國家征用為國有建設(shè)用地，城市商業(yè)用地只能從國有土地出讓的唯一途徑中獲取。政府壟斷了城市建設(shè)用地使用權(quán)的全部客體，必然成為土地市場的進(jìn)入壁壘。城市建設(shè)用地與農(nóng)村建設(shè)用地的市場二元結(jié)構(gòu)形成，就是因為潛在競爭者在市場外排隊的機(jī)會都沒有。地方政府間競爭加速了政府壟斷，地方政府的壟斷推進(jìn)了區(qū)域政府間競爭，兩者循環(huán)遞進(jìn)，

11、最終成為統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的主要障礙。三、讓國有民事主體獨(dú)立是排除市場進(jìn)入障礙的突破口 政府壟斷土地市場的進(jìn)入障礙彰顯市場失靈，這種失靈導(dǎo)致監(jiān)管者自身壟斷而造成政府失靈。雙向失靈發(fā)生在合法便很不合理的法律“保護(hù)”下，因此，不能依靠反壟斷法來治理：因為市場失靈是地方政府為了區(qū)域利益的非市場競爭而出現(xiàn)的，很難用自身力量反對自己；因為市場失靈與政府失靈同時存在且相互演進(jìn)，很難由政府彌補(bǔ)市場失靈；因為反壟斷法只規(guī)定了“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”，沒有直接將“行政機(jī)關(guān)壟斷”列入調(diào)整圍。這就決定了反壟斷法沒有也不可能排除土地市場的進(jìn)入壁壘，只能依靠深入的改革。通過改革，將國家財產(chǎn)所有權(quán)民事主體身份從行

12、政職權(quán)中剝離出來，公權(quán)力監(jiān)管機(jī)關(guān)與民事歸屬主體各就其位，讓所有權(quán)國家成為獨(dú)立于主權(quán)主體的民事主體。國有民事主體獨(dú)立后，代表國家行使所有權(quán)的國務(wù)院再委托具體的代理人行使市場主體資格?？梢钥紤]由目前設(shè)置的專門性國有資產(chǎn)管理部門作為出讓人或出資人，參與市場土地交易或負(fù)責(zé)資本投入。國有資產(chǎn)管理部門為民事主體，這就讓國有土地資產(chǎn)與國有經(jīng)營性資產(chǎn)以一樣身份，從機(jī)制上保障了國有財產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立運(yùn)行。 這就需要明確改革的目標(biāo)取向，關(guān)鍵是明確國家的民事主體與主權(quán)主體是兼有關(guān)系還是并列關(guān)系。有學(xué)者提出“兼有”說，認(rèn)為國家主權(quán)兼具所有者身份。如果屬于兼有關(guān)系，則不能從主權(quán)主體中獨(dú)立出民事身份，仍然只能是政府錯位和越位。

13、比如，一旦球場上的裁判員兼運(yùn)動員時，特殊身份的運(yùn)動員在比賽中無法抵抗其裁判員職權(quán)所提供的誘惑，必然是犧牲公平而為自己的效率。政府以強(qiáng)制性非市場行為征收農(nóng)村集體土地為國有土地，又以市場行為出讓給城市工商業(yè)組織，之所以低價征收和高價出讓的巨大差額成為政府GDP增長的政績，就緣自于從征收土地的行政行為向出地土地的民事行為轉(zhuǎn)換時有了行政主體兼民事主體的自由選擇。從理論和實際分析認(rèn)為，國家的雙重身份應(yīng)當(dāng)是并列存在關(guān)系。就像在國家機(jī)關(guān)任職的自然人，其公務(wù)員和公民身份并列存在于一體，而不是公務(wù)員兼具公民身份。既然是并列存在，就不能由政府同時行使權(quán)力和權(quán)利，必須在不同的時間和空間里根據(jù)不同對象，要么行使公權(quán)力

14、，要么行使私權(quán)利。 土地權(quán)利的結(jié)構(gòu)分析，有利于進(jìn)一步從理論上認(rèn)識國家主體雙重性的并列關(guān)系。十七屆三中全會的決定強(qiáng)調(diào)了土地管理原則：明晰產(chǎn)權(quán)、管制用途、節(jié)約集約等。產(chǎn)權(quán)明晰是針對土地的物權(quán)歸屬而言，土地所有權(quán)和使用權(quán)歸屬于特定物權(quán)主體，分類歸屬于國家、集體和私人。這種土地物權(quán)的歸屬主體是私權(quán)利主體，而這種只是明確物權(quán)是誰的判斷又是一種靜態(tài)物權(quán)。靜態(tài)歸屬權(quán)是一種排他性直接支配的自由權(quán)，公權(quán)力不能干預(yù)土地歸屬權(quán)。發(fā)揮土地效用的土地流轉(zhuǎn)和土地利用，是明確土地歸屬權(quán)以后的動態(tài)物權(quán)，所謂“用途管制”就是政府針對動態(tài)物權(quán)的監(jiān)管和限制。因為土地的動態(tài)物權(quán)是一種社會性權(quán)利，表現(xiàn)為一種相互依賴和制約的人與人的社會

15、關(guān)系。社會性權(quán)利要求，私人性動態(tài)物權(quán)的行使不得損害代和代際人的應(yīng)當(dāng)利益，不得超出社會整體性設(shè)計的目標(biāo)和規(guī)劃。這就要給動態(tài)物權(quán)設(shè)定邊界，在邊界行使權(quán)利是自由的，權(quán)利行使在遇到邊界時就得停止。公權(quán)力政府就是通過法律制度給動態(tài)物權(quán)設(shè)定邊界、通過干預(yù)阻止主體越界以與懲治越界行為。因此，靜、動態(tài)土地權(quán)的自由與行使要受管制，是權(quán)利體同時存在的兩個層面：一面是權(quán)利自由，另一方面是義務(wù)和責(zé)任。這就說明，民事私權(quán)利的行使與政府上公權(quán)力的管制是并行的。 落實國有土地雙重身份的并列，有利于我們明確政府監(jiān)管和市場調(diào)節(jié)之間的分工。政府界定權(quán)利后，其土地歸屬權(quán)和正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)由市場控制，市場規(guī)則自然地引導(dǎo)這些物權(quán)運(yùn)行，看不

16、見的手起著基礎(chǔ)作用。市場無能力約束的時候由政府管制以彌補(bǔ)市場的不足，發(fā)揮看得見的手和作用。這就是政府和市場的分工，“科斯認(rèn)為，普通的解決方法即可轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)權(quán)加上政府的管制?！边@種分工說明：不論何種物權(quán)主體與其行為，都受到市場和政府的兩種約束，國有土地權(quán)的歸屬和出讓也不例外；國家與政府在行使彌補(bǔ)市場失靈時的公權(quán)力管制時并不附帶土地資產(chǎn)的分配；受到約束的市場民事主體與施行管制的公權(quán)力組織并列運(yùn)行，只有當(dāng)國家土地所有權(quán)民事主體獨(dú)立，才能如此并列而不得交叉。權(quán)力與權(quán)利不交叉，市場與政府不錯位，則正常的市場秩序狀態(tài)能制止地方政府的壟斷形成。 四、變革公私諸法合體現(xiàn)狀是國家民事主體獨(dú)立的制度保障 國家民事主

17、體的獨(dú)立，需要相應(yīng)法律予以制度化。國家所有權(quán)私法化是制度的關(guān)鍵。在私法中明確國家所有權(quán)民事主體性質(zhì)不是我國特有現(xiàn)象，法國、墨西哥、瑞士、意大利等大陸法系國家普遍采用。在我國，也已開始采納國外的普遍作法。物權(quán)法明確規(guī)定，城市與其他一些土地屬國家所有，并將國家所有權(quán)主體與集體、私人所有權(quán)法定為平等主體。物權(quán)法是關(guān)于不動產(chǎn)和動產(chǎn)物歸屬的私法，是明確系列物權(quán)原則的基本法。那么，國家基于法律取得的所有權(quán)，進(jìn)入私法領(lǐng)域時必須遵守物權(quán)法規(guī)則，即具體明確土地權(quán)屬的特別法應(yīng)將國家土地所有權(quán)置于私法領(lǐng)域進(jìn)行立法。 為了保證國有土地民事主體的獨(dú)立性，為了物權(quán)法原則在特別法中足以得到執(zhí)行，必須對現(xiàn)行土地管理法進(jìn)行立法

18、變革。這種變革不是重復(fù)地修改土地管理法，而是解體現(xiàn)行土地管理法后重構(gòu)為單一物權(quán)的私人性土地資源法和規(guī)政府監(jiān)管的公法性土地利用管理法。既調(diào)整土地靜態(tài)的歸屬權(quán)、動態(tài)的流轉(zhuǎn)權(quán)與利用權(quán)，又調(diào)整政府監(jiān)管職能的現(xiàn)行土地管理法，基本上屬于土地行政法，其公、私諸法合體是國家雙重主體模糊和國家民事主體缺失的立法原因。如果繼續(xù)保留公、私諸法合體的法律淵源，就很難從制度上保障國家民事主體的私人性。 公、私法單獨(dú)制訂，不僅僅是因為土地資源價值占據(jù)顯要位置，而主要是由于獨(dú)立的體系和容決定了分開的必要。對于私法性土地資源法，土地物權(quán)立法的基本原則自成體系：土地所有權(quán)法定原則、土地使用權(quán)平等原則、土地利用守法原則、節(jié)約集約原則、公平公正原則等。土地物權(quán)的容有完整體系：土地物權(quán)的主體、地位與結(jié)構(gòu)，土地歸屬和使用程序，土地流轉(zhuǎn)形式與合同交易，土地物權(quán)的統(tǒng)一登記等相互構(gòu)成有機(jī)的整體。公法性土地利用管理法也必須獨(dú)立制定，主要是土地開發(fā)利用的社會管制對象繁雜：土地的開發(fā)利用視為產(chǎn)業(yè)，從宏觀上對土地產(chǎn)業(yè)進(jìn)行管制；規(guī)土地要素市場的建立；規(guī)劃土地、節(jié)約用地、保護(hù)環(huán)境、提高效率和維護(hù)公平等目標(biāo)；政府監(jiān)管土地開發(fā)利用的職能、職責(zé)、體系以與法律責(zé)任；關(guān)于土地利用與流轉(zhuǎn)的中介組織的建立、功能等。相當(dāng)廣泛的監(jiān)管容，不可能與相當(dāng)廣泛的物權(quán)容混合，混合的法律淵源不能承擔(dān)如此重任。因此，改變公私諸