關(guān)于公司法定代表人相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)提示

1、公司法定代表人及相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的二十八個問題一、公司的法定代表人在法律上有何意義？答：公司是法人，即法律擬制的人，并沒有實(shí)體，因此其職權(quán)的行使 仍然要落實(shí)到具體的、真實(shí)的人身上。法定代表人就是在法律層面上 代表公司的人。民法通則第三十八條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定， 代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人?！币虼?，公司的 法定代表人是指依照法律或者公司章程規(guī)定，代表公司行使職權(quán)的負(fù) 責(zé)人。理論上，公司的法定代表人對內(nèi)是公司管理核心，對外則代表 公司，其以公司名義實(shí)施的行為由公司承擔(dān)法律后果。二、法定代表人和公司是什么關(guān)系？答：法定代表人與公司之間的關(guān)系類似于代理關(guān)系，但與代理關(guān)系

2、有區(qū)別，即代理人的行為不是被代理人本身的行為， 只是對被代理人發(fā) 生直接的法律效力，而法定代表人的行為就是企業(yè)、 事業(yè)單位等本身 的行為。因此準(zhǔn)確地說，法定代表人與公司之間的關(guān)系是一種法定的 代表關(guān)系。三、哪些人可以擔(dān)任公司的法定代表人？答:公司法第十三條規(guī)定：”公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定， 由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記?！币虼?，可以擔(dān)任 法定代表人的是董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理。法定代表人只能是一人，具體是誰由公司章程規(guī)定。四、是否只有股東才有資格擔(dān)任法定代表人?答：不是。持有股權(quán)的股東是公司的“所有人” ，而法定代表人是公司的代表， 二者并沒有直接的聯(lián)系， 只是因?yàn)閷?shí)踐中

3、往往由股權(quán)最多的股東出任董事長或執(zhí)行董事， 而總經(jīng)理大多也持有股權(quán)， 才會造成法定代表人必須是股東的錯覺。因此如前述法律規(guī)定， 只要是董事長、 執(zhí)行董事或者經(jīng)理即可擔(dān)任公司的法定代表人，對其是否持有股權(quán)并無要求。五、中國公司的法定代表人是否有國籍、年齡、學(xué)歷等方面的限制？答： 我國法律對法定代表人無國籍要求， 登記時只需提交公司的任職證明和法定代表人的身份證明即可； 我國法律對法定代表人的學(xué)歷沒有要求， 但要求法定代表人必須必須是具有完全民事行為能力的公民，也就是說應(yīng)當(dāng)年滿18 周歲，且精神智力狀況完全正常。六、哪個機(jī)構(gòu)以何種方式可以決定選任或者更換法定代表人？答： 公司法第十三條規(guī)定： “

4、公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記?！?企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第五條規(guī)定： “企業(yè)法定代表人的產(chǎn)生、免職程序，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和企業(yè)法人組織章程的規(guī)定。 ”因此， 哪個機(jī)構(gòu)以何種方式選任或者更換法定代表人由公司章程規(guī)定，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即可， 常見的方式是通過股東會 （股東 大會）決議或者董事會決議來作出選任、更換法定代表人。七、公司需要按什么程序作出變更法定代表人的決議？答：按照公司章程規(guī)定的程序。另外，如果公司章程直接記載了法定代表人的具體人員， 更換法定代 表人意味著要重新簽署章程，就需要經(jīng)代表 2/3表決權(quán)的股東通過，

5、反之則不用。八、未向工商登記部門辦理變更手續(xù)的法定代表人變更是否有效？答：對外無效，對內(nèi)有效。最高人民法院公報(bào)刊登的“大拇指環(huán)保科技集團(tuán)（福建）有限公司與中 華環(huán)保科技集團(tuán)有限公司股東出資糾紛案”指出了最高院的傾向性 意見：中華人民共和國公司法第十三條規(guī)定，公司法定代表人變 更應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。對法定代表人變更事項(xiàng)進(jìn)行登記， 其意義在于 向社會公示公司意志代表權(quán)的基本狀態(tài)。 工商登記的法定代表人對外 具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外 部爭議，應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)。而對于公司與股東之間因法定代表人任 免產(chǎn)生的內(nèi)部爭議，則應(yīng)以有效的股東會任免決議為準(zhǔn)， 并在公司內(nèi) 部產(chǎn)生法

6、定代表人變更的法律效果。同樣是最高人民法院公報(bào)刊登的“安徽滁州中院判決凹泥公司訴金衛(wèi) 玲等股東利益賠償案”也指出“公司辦理法定代表人變更登記手續(xù)， 不是法定代表人產(chǎn)生的必要條件。原公司法定代表人不能以未辦理工 商登記為由，對抗公司股東會和董事會的決議。九、法定代表人的選任有哪些禁止性條件？答：企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第四條規(guī)定了八種不得擔(dān)任法定代表人的情況，分別是：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的；（三）正在被公安機(jī)關(guān)或者國家安全機(jī)關(guān)通緝的；（四）因犯有污賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序 罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未

7、逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治 權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的；（五）擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理,并對該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾 三年的；（六）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負(fù)有個人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的；（七）個人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)?；（八）有法律和國?wù)院規(guī)定不得擔(dān)任法定代表人的其他情形的。十、公司的法定代表人涉嫌刑事犯罪被采取強(qiáng)制措施，是否需要變更法定代表人？答：需要 如前述第六個問題所言，企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第四 條第二項(xiàng)規(guī)定正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措

8、施的人不 得擔(dān)任法定代表人，因此法定代表人因涉嫌刑事犯罪被采取強(qiáng)制措施 的公司必須變更法定代表人。十一、公司的法定代表人是執(zhí)行董事（董事長），其涉嫌犯罪被刑事 羈押而無法協(xié)助辦理變更法定代表人的手續(xù)，該如何處理？答：企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第七條規(guī)定：“有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董 事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)， 致使 股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的， 可以由半數(shù) 以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán) 的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議?！备鶕?jù)上述規(guī)定，法定代表人是執(zhí)

9、行董事（董事長）且被刑事羈押而無 法召開股東會的情況下，由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資 最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會 議，依法作出變更法定代表人的決議。十二、變更法定代表人需要辦理什么手續(xù)？答：（一）召開股東大會（股東會、董事會）作出變更法定代表人的決（二）由擬任法定代表人簽署變更登記申請書（三）向工商登記部門提出法定代表人變更登記的申請，提交對企業(yè)原法定代表人的免職文件、對企業(yè)新任法定代表人的任職文件以及由 原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。（四）根據(jù)工商登記部門的需要填寫企業(yè)變更登記申請書公司變更登記審核表公司法定代表人登記表等文件，

10、提交營業(yè)執(zhí)照 正本、副本，法定代表人及擬任法定代表人身份證明等一系列材料。（五）到質(zhì)量監(jiān)督管理部門辦理企業(yè)組織機(jī)構(gòu)代碼證變更，到稅務(wù)部門辦理變更稅證，再辦理銀行開戶許可證變更等手續(xù)。十三、法定代表人簽字與公章是否缺一不可，僅有法定代表人簽字或 僅有公章的合同是否有效？答：根據(jù)合同約定情況而定。合同法第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的， 自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！币虼巳鐩]有特別約定，公 司法定代表人在公司的經(jīng)營范圍內(nèi)，在職權(quán)范圍內(nèi)簽署的合同即使沒 有加蓋公章也是有效的；同理，僅有公章而沒有法定代表人簽字也是 有效的。但是，如果雙方明確約定合同只有雙方“簽字蓋章”或“簽

11、字并蓋章”后成立生效，則必須有法定代表人簽字并加蓋公章才能成 為有效的合同。十四、法定代表人以公司名義簽訂公司經(jīng)營范圍以外的合同是否有效?答：如合同約定內(nèi)容并不違法且相對人為善意，則合同有效。合同法第五十條規(guī)定： “法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同， 除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 ”最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一） 第十條規(guī)定： “當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 ”因此，只要合同本身不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，相對人為善意

12、（不知情），則合同有效。十五、公司章程對法定代表人行使職權(quán)的約束性規(guī)定是否有效？答： 有效， 在公司章程中對法定代表人代表權(quán)作出限制是防止其濫用權(quán)利的最主要方式， 公司應(yīng)當(dāng)充分利用章程的自治權(quán)明確規(guī)定法定代表人權(quán)限范圍。但是，公司章程是公司內(nèi)部文件，對善意相對人并沒有約束力，法定代表人超越公司章程的職權(quán)范圍對外進(jìn)行的民事活動只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定則仍然有效。十六、 法定代表人違反公司章程行使職權(quán)的行為損害了公司、 股東的利益該如何處理?答：可由公司、股東提起訴訟要求法定代表人賠償。由于法定代表人同時也是公司的董事或經(jīng)理，依照公司法第一百 四十九條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違

13、反法律、 行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé) 任”以及第一百五十二條：“董事、高級管理人員違反法律、行政法 規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起 訴訟”，法定代表人行使職權(quán)損害了公司、股東的利益，公司、股東 均可以向法定人代表提起訴訟要求賠償。十七、公司從事非法活動，法定代表人也需要承擔(dān)責(zé)任嗎？答：需要。民法通則第四十九條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，除法 人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責(zé)任：“（一）超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；“（二）向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假

14、的；“（三）抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；“（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；“（五）變更、終止時不及時申請辦理登記和公告， 使利害關(guān)系人遭受 重大損失的；“（六）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益 的?！笔?、并不實(shí)際從事公司經(jīng)營的“掛名”法定代表人是否需要為公司 的非法活動承擔(dān)責(zé)任？答：需要。法定代表人在法律上是公司法人的代表，對公司的行為負(fù) 責(zé)，有保證公司合法經(jīng)營的義務(wù)，因此即使是不實(shí)際從事公司經(jīng)營的“掛名”法定代表人，也需要為公司的非法活動承擔(dān)責(zé)任。十九、公司涉嫌刑事犯罪，法定代表人是否也要被追究刑事責(zé)任？答：是的，但法定代表人在公司犯罪中不起實(shí)際作用

15、的除外。刑法第三十一條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其 直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！比珖ㄔ簩徖?金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要指出“直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單 位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一 般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在 單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營 管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員?！币虼?，除了在單位犯罪中不起實(shí)際作用的法定代表人外， 公司涉嫌刑 事犯罪的，需要同時追究法定代表人的刑事責(zé)任。二十、公司有未了結(jié)的民事訴訟、未履行法律文書的義務(wù)或者欠繳稅 款

16、，是否對法定代表人有影響？答：有影響，法定代表人可能會被限制出境。出境入境管理法第十二條規(guī)定，“中國公民有下列情形之一的，不準(zhǔn)出境:（三）有未了結(jié)的民事案件，人民法院決定不準(zhǔn)出境的”。民事訴訟法第二百五十五條規(guī)定，“被執(zhí)行人不履行法律文書確 定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制 出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定 的其他措施?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法執(zhí)行程序若 干問題的解釋第三十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人為單位的，可以對其法 定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員限制出境?！倍愂照魇展芾矸ǖ谒氖臈l規(guī)定，“欠繳稅款的

17、納稅人或者他的 法定代表人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、 滯 納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī) 關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境?！倍?、公司進(jìn)入破產(chǎn)程序?qū)ζ浞ǘù砣擞泻斡绊?？答：首先，企業(yè)破產(chǎn)法第十五條規(guī)定，法院受理公司的破產(chǎn)申請 后，法定代表人有以下義務(wù)：（一）妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、 印章和賬簿、文書等資料；（二）根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行 工作，并如實(shí)回答詢問；（三）列席債權(quán)人會議并如實(shí)回答債權(quán)人的 詢問；（四）未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地；（五）不得新任其 他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。其次，法定代表人如對該企業(yè)的破產(chǎn)

18、負(fù)有個人責(zé)任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起三年內(nèi)不得再擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人 二十二、法定代表人擅自處理公司財(cái)產(chǎn)行為是否有效？答：如相對人為善意，且并非處理公司主要資產(chǎn)，則行為有效。反之 則不然。由于法律規(guī)定，公司轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)的應(yīng)經(jīng)股東會會議表決通過，法定代表人擅自處理公司主要財(cái)產(chǎn)超越了職權(quán)范圍， 且相對人有義務(wù)審查 公司是否召集了股東會，決議成立的條件是否符合公司法和章程的規(guī) 定，股東會議決議通過的記錄是否由全體股東簽字等問題。交易對方對重大交易應(yīng)負(fù)謹(jǐn)慎調(diào)查的義務(wù)，不能僅僅根據(jù)法人代表的認(rèn)可或者 僅憑公司的印章就確信其效力。相反，如果法定代表人擅自處理的并非公司的主要資產(chǎn)， 為保證交易 安全

19、應(yīng)認(rèn)定該處分行為有效。二十三、法定代表人可否以公司名義貸款后用于個人消費(fèi)？答：不可以。法定代表人雖然代表公司，可以公司名義從事民事活動，但在法律上 其個人與公司具有不同的人格，因此各自的財(cái)產(chǎn)也不能混同。如果法定代表人從一開始就是為了個人消費(fèi)而以公司名義貸款，則可能涉嫌騙取貸款罪；如果法定代表人公司貸款后再產(chǎn)生用于個人消費(fèi) 的想法的，則可能涉嫌挪用資金罪，如是國有公司則有可能涉嫌貪污 罪或者挪用公款罪。二十四、公司法定代表人的變更是否影響用工責(zé)任的承擔(dān)?答：不影響。實(shí)踐中經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)新上任的管理者對員工說，過去的事 情他并不知情，因此也不負(fù)責(zé)處理，但勞動合同法第三十三條規(guī) 定：“用人單位變更名稱、

20、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事 項(xiàng)，不影響勞動合同的履行。”二十五、法定代表人最常涉及的刑事犯罪有哪些？答：公司是市場經(jīng)濟(jì)的重要主體，主要從事市場經(jīng)濟(jì)活動，因此公司 及其法定代表人涉及的刑事犯罪主要是經(jīng)濟(jì)類相關(guān)的犯罪，主要有以下幾類：生產(chǎn)、銷售偽劣商品類犯罪；走私類犯罪；商業(yè)賄賂類犯罪；非法吸收公眾存款、集資詐騙類犯罪；侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪；侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪；侵吞資產(chǎn)類犯罪；詐騙類犯罪；挪用資金類犯罪；（十）黑社會性質(zhì)犯罪；（十一）發(fā)票類犯罪；（十二）出資類犯罪；二十六、法定代表人簽字的還款承諾書，是表示擔(dān)保公司債務(wù)（或共 同承擔(dān)債務(wù)），還是僅表示公司的還款意愿？答：視具體情況而定。（一）若承諾內(nèi)容與公司業(yè)務(wù)有關(guān)，且法定代表人明確表明愿意以個 人身份承擔(dān)債務(wù)（如，自稱愿意與公司共同償債、自稱以個人財(cái)產(chǎn)向 債權(quán)人清償?shù)龋筛鶕?jù)承諾函內(nèi)容直接認(rèn)定其個人需承擔(dān)的責(zé)任；（二）若承諾內(nèi)容模棱兩可，或者存在一定歧義，但結(jié)合其它證據(jù)能 夠判斷法定代表人具有個人承擔(dān)公司債務(wù)的真實(shí)意思的 （如承諾